国有划拨农用地能够转让用于建设吗？

◎特约法律顾问 陈战杰

案件回顾：一块国有坑塘地，被县人民政府颁发了两个土地使用证，除土地使用人不同外，其他登记时间、内容一模一样。针对该案，国土部门应如何解决？

笔者对2015年第3期《法制天地》栏目“一地二主引争议”一案进行分析后认为，该案可以从七个方面予以明确：

第一，乡政府是该宗土地使用权的所有权人。

《土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

根据该条规定，县政府将该宗土地确定给乡政府，属于该乡农村集体经济组织的集体资产，由乡政府经营、管理。也就是说，该乡政府是该宗土地使用权的所有权人。

第二，该宗土地属于国有划拨农用地。

2006年2月，B乡政府申请为该坑塘土地初始登记，报A县政府批准，为该坑塘颁发〔2006〕第1号国有土地使用证。证书上使用人为B乡政府，使用权性质为国有划拨，地类为坑塘。

根据《土地分类（试行）》，坑塘属于其他农用地中的“坑塘水面”。该宗土地的性质为有关文件里所称的“国有划拨农用地”，与国有农场的土地性质完全相同。

第三，B乡政府丢失的国有土地使用证可以补办。

2007年2月，B乡政府书面通知A县国土资源局：该国有土地使用证丢失。

2007年10月，B乡政府以48万元的价格将该坑塘转让给马某。

2007年12月30日，A县政府为马某颁发了国有土地使用证，编号和时间、位置和面积、地类均与2006 第1号国有土地使用证一致。

《土地登记办法》（2007年12月30日国土资源部令第 40号，自2008年2月1日起施行）是2008年开始施行的，这之前，适用《土地登记规则（修正）》（国家土地管理局1995年12月28日），该文件第六十五条规定：土地登记卡是土地登记的主件，也是土地使用权、所有权和土地他项权利的法律依据；土地证书是土地登记卡部分内容的副本，是土地使用者、所有者和土地他项权利者持有的法律凭证。

根据上述时间顺序，2007年2月，B乡政府发现该国有土地使用证丢失。根据该条规定，B乡政府丢失国有土地使用证的，可以根据土地登记卡再办理一个，这不是什么问题。正如身份证丢失不意味着这个人就灭失了，完全可以申请派出所根据户口簿再补办一个。《农村土地承包法》（2002年8月29日主席令第73号，自2003年3月1日起施行）设置了善后条款，第六十二条规定：未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。

第四，B乡政府以48万元的价格将该坑塘转让给马某，属于承包。

《土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

第四条第三款规定：使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

《农村土地承包法》第二条规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。

第三条规定：国家实行农村土地承包经营制度。

农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

第四条规定：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。 农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。

该宗土地不是林地、草原、沙漠、滩涂，只受《土地管理法》调整。根据上述规定，因为国有划拨农用地使用权是不得“转让”的，所以根本就不能认定“转让”。流转的性质是由法律界定，而不是由双方约定界定的。不能一看到“转让”这个词，就联想到买卖。B乡政府以45万元将土地转让给马某的行为，实际上属于发包，确定承包人的方式可以是招标，45万元是承包费。也就是说，马某是该宗国有划拨农用地的承包权人，马某只能按照坑塘水面的用途使用。

第五，县政府本应当给马某颁发承包经营权证书。

《农村土地承包法》第十一条规定：国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。

第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

第二十三条规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

根据上述规定，应当由县政府办理土地承包经营权手续。

但是2007年12月30日，A县政府没有特别指明是国有划拨农用地，为马某颁发了国有土地使用证， 这是明显的瑕疵。但是，这个瑕疵并没有损害马某承包坑塘的合法权益，也没有许可马某可以用于某种建设。如果马某改变用途，还应当有规划批准手续、建设批准手续和土地出让手续。所以，本案与这个瑕疵无关。

第六，该宗土地只能承包，按原来用途使用，转让用于建设的，对转、受让双方都要依法查处。

2007年10月，B乡政府以48万元的价格将该坑塘转让给马某，马某购买后又将该坑塘承包给张某做垂钓中心至2012年10月。

这5年期间，马某将该宗土地承包给张某，没有改变土地用途，属于合法行为。

2013年2月，马某又将该坑塘以215万元的价格转让给某驾校，用于建训练场。这一行为是违法的，依法应当受到查处。这也是本案的焦点。需要指出的是，马某与某驾校之间完全是其个人行为，政府没有介入，政府不知情，与政府没有任何关系。

马某是承包经营权人，只能使用坑塘营利，擅自转让用于非农业用途的，违反了《土地管理法》第六十三条、《农村土地承包法》第四条的禁止性规定。应当依照《土地管理法》和《农村土地承包法》的有关条款予以查处。

《土地管理法》第八十一条规定：擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

《农村土地承包法》第六十条规定：承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。

承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

对驾校则按《土地管理法》第七十六条的规定进行查处。政府有关部门查处时，应当严格依照上述规定处理。

第七，马某与某驾校之间的转让合同无效，产生的纠纷由双方自行解决，与本案无关。

《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

根据上述规定，地上附着物属于乡政府。

马某没有请示政府管理部门，擅自出卖承包土地。

某驾校也没有请教政府管理部门，贸然与马某签订违法合同，违反了《土地管理法》第四十四条的规定，该条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因该合同所取得的土地财产不受法律保护，造成的损失由自己承担。产生纠纷的，可以走司法途径，直接向人民法院起诉。

某驾校提出“已经投入100多万元资金对坑塘进行回填，不但没有占用耕地，而且又造了土地，节约了用地指标，不应该给予处罚，反而应该给予鼓励”，并请求县国土资源局帮助完善用地手续。这一辩解不能成立，基于无效合同取得的土地并进行开发建设的全部属于违法行为。按照这个逻辑，杀了人，但是予以掩埋的应当受到鼓励和肯定；打伤人，但是赶紧送医院的，也应当受到鼓励和肯定。这显然站不住脚。

至于该宗土地怎么使用，不是国土部门的职责，应受《城乡规划法》调整。