案名：赵某聚众斗殴罪案主题：聚众斗殴罪疑难点司法实务探析

文◎张宝全

案名：赵某聚众斗殴罪案主题：聚众斗殴罪疑难点司法实务探析

文◎张宝全*吉林省通化县人民检察院侦查监督科［134100］

摘要：内容聚众斗殴罪是否需要双方均聚众、是否需要双方均具有斗殴故意、是否需要针对不特定人、能否将己方人员损伤评价在聚众斗殴罪当中、如何与寻衅滋事罪和故意伤害罪（轻伤）共犯区分，等等问题，理论界和实务界仁者见仁智者见智；聚众斗殴罪是侵犯社会法益的犯罪；应该站在保护法益的角度，严格按照犯罪构成理论解读聚众斗殴罪；单方具有斗殴故意，聚集三人以上殴打他人，无论对方人数多少，特定不特定，是否具有斗殴故意，都可认定为聚众斗殴罪。

关键词：聚众斗殴罪保护法益单方聚众单方故意犯罪构成

【基本案情及诉讼结果】

2003年10月21日9时许，王某因几天前与赵某打麻将发生口角一事，被赵某找来的孙某（已死亡）、吴某（已病亡）及另外两人（至今该二人未抓获且身份不明）殴打，在厮打过程中王某持刀将孙某捅伤致死，王某未受伤。案发后，由于作案凶器“刀”未能提取到，且来源不明，赵某等人潜逃，故案件一直处于侦查阶段。公安机关于2003年10月21日对赵某以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查，对王某以涉嫌故意伤害罪（致死）立案侦查，于2013年9月25日以不应追究刑事责任为由撤销赵某寻衅滋事案，于2013年11月7日以王某涉嫌故意伤害罪（致死）提请检察机关批准逮捕，检察机关经检委会研究决定以王某涉嫌故意伤害罪（系防卫过当）批准逮捕，后提起公诉，法院于2014年5月29日作出一审判决，被告人王某犯故意伤害罪（致死），判处有期徒刑3年零6个月。

【争议焦点】

本案的争议是，赵某系纠纷引起者、矛盾激化者，未追究刑事责任是否合理？公安机关认为，根据刑法第293条之规定，“随意殴打他人，情节恶劣的”方能构成寻衅滋事罪，本案中赵某等人随意殴打王某，未对王某造成任何伤害后果，另外赵某己方人员的死亡不可以评价在寻衅滋事罪当中，所以不符合“情节恶劣”，不构成寻衅滋事罪。本案，有观点提出，对赵某应以聚众斗殴罪追究刑事责任，但传统观点对此强烈反驳：第一，单方聚众不可以构成聚众斗殴罪；第二，即便单方聚众可以构成聚众斗殴罪，那么也要以双方均具有斗殴故意为犯罪构成要件；第三，即便单方聚众且不以对方有斗殴故意为犯罪构成要件，那么也应当以不特定人为殴打对象方可构成本罪；第四，如果将本案赵某认定为聚众斗殴罪，那么聚众斗殴罪与寻衅滋事罪、故意伤害罪（轻伤）共犯如何辨析?另外，己方人员损伤能否评价在聚众斗殴罪当中？

【裁判理由之法理评析】

（一）聚众斗殴罪的本质

1.传统观点的缺陷。1979年刑法第160条流氓罪规定“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑”，最高法和最高检发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，“聚众斗殴，一般是出于私仇、争霸或其他流氓动

机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果”。［1］后来1997年刑法，将流氓罪分解为三个罪名：聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，至此，在刑法中有了聚众斗殴罪。

鉴于聚众斗殴罪的历史演进和司法解释，就产生了聚众斗殴罪犯罪构成的传统观点，即双方均纠集人数众多，出于流氓动机，互相斗殴且皆有斗殴故意，方构成聚众斗殴罪。问题是，首先，《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中对“聚众斗殴”的解释用了“一般”二字，“一般”是一个模糊字眼，不能在本质上划分非此即彼，比如，故意杀人一般是出于私仇，那么出于被害人请求而将其杀之是否就不是故意杀人了呢？再比如，鸟类一般都能飞翔，那么鸵鸟不能飞翔是否就不是鸟类了呢？由此可见，用“一般”进行的描述是不能区分定性的。明确描述犯罪构成要素才能明确定性，模糊字眼对定性不仅毫无意义而且影响司法实务，因此，“一般”这个词在法律用语中是不应当出现的，用“一般”对聚众斗殴罪描述，不具有法律上的积极意义，无法明确界定聚众斗殴罪的犯罪构成。其次，聚众斗殴，已经由1979年刑法流氓罪中的一个情形到1997年刑法独立成罪，不应再用以前的国情和对流氓罪的司法解释来解读现在的聚众斗殴罪。类似于聚众斗殴罪应当具有流氓动机这类解读是应当摒弃的，1979年时立法水平有限，立了“流氓罪”这样一个大口袋罪，何为“流氓”？是一个内涵外延极其不清楚的词语，此种立法不合乎罪刑法定原则。1997年刑法将流氓罪分解成三个罪名，是立法技术的进步，如今应当就聚众斗殴罪本身的犯罪构成来进行解读。最后，也是最重要的，即一个罪名是否应当存在、存在的价值以及怎么存在，应当站在保护法益的角度，结合自由保障的刑法机能从本质上进行考量。传统观点对于聚众斗殴罪的认定不利于保护法益，比如本文开篇的案例，造成一人死亡的严重后果，按照传统观点却无法追究纠纷引起者赵某聚众斗殴罪的刑事责任。需要强调的是，因为法律本身的漏洞导致法益保护不周全是某一时段必然存在的客观现象，这是“法律”永远滞后于“当下”的法哲学问题，但是，开篇案例导致追究不了赵某刑事责任的缘由并非完全是聚众斗殴罪法律本身的规定问题，如此一来，更有必要基于保护法益的立场而重新审视。

2.聚众斗殴罪保护的法益。欲揭示聚众斗殴罪的本质，需首先明确聚众斗殴罪设置的目的，即保护的法益。我国刑法分则分为十章，即十类法益，聚众斗殴罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪中，其侵犯的法益理应为公共秩序。但问题是，何为公共秩序（或社会管理秩序）？有观点认为，社会管理秩序是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性，并认为妨害社会管理秩序类犯罪构成要件内容为违反国家的秩序管理法规，妨害国家对社会的管理活动，［2］破坏社会秩序，可事实上，据此仍然无法确定一个行为是否侵犯社会管理秩序，比如，普通的故意伤害、盗窃、伪造假币等行为也违反了国家的秩序管理法规，也破坏了社会关系的有序性，另言之，凡是犯罪都是违反国家秩序管理法规、破坏社会关系有序性的行为。目前来看，对待法学上公共秩序（或社会管理秩序）的内涵外延并不明确，尚有待进一步研究，但笔者认为聚众斗殴罪侵犯的法益至少应该包含“社会性”这一特征，因为“对各种具体犯罪，以保护法益所属的主体不同，可以分为针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪、针对国家法益的犯罪”［3］，聚众斗殴罪作为妨害社会管理秩序类犯罪中的一具体罪名理应归类为针对社会法益的犯罪，应具有社会的侵犯性，具体言之，设置聚众斗殴罪既不是为了保护个人的生命、身体等个人法益，也不是为了保护国家存亡、职能等国家法益，而仅仅是为了惩处那些具有广泛性、对社会攻击性（例如伪造居民身份证罪、领导黑社会性质组织罪等比较典型）的聚众斗殴行为，从而保护社会法益。需要说明的是，聚众斗殴罪是针对社会法益的犯罪，并不是行为一定要发生在公共场所，原因有二，第一，行为侵犯社会法益和发生在公共场所是两个范畴，在郊区聚众斗殴的仍然可以成立聚众斗殴罪，只要行为发生的地点有人日常出没即可，如果人迹罕至当然不具有社会性；第二，刑法第292条第1款第3项“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”规定为聚众斗殴罪的法定刑升格条件，由此反推，行为发生在公共场所并非聚众斗殴罪的构成要件。

（二）聚众斗殴罪的犯罪构成

1.不以双方均聚众为构成要件。《刑法》第292条对聚众斗殴罪的描述，属于简单罪状，因此导致了不同的理解。首先，何为“众”？，根据《现代汉语规范词

典》的解释，“众”的意思为：（1）许多人；（2）多（跟“寡”相对）。根据《唐律》（名例）的解释：“称众者，三人以上”；结合中国的传统文化，众指三人以上，这一点得到了普遍认可。

但是，聚众指单方聚集三人以上，还是双方分别聚集三人以上，抑或双方共同聚集三人以上？这一点分歧较大。有观点认为，鉴于聚众斗殴罪所侵害的法益为公共秩序（观点持有人用语，进一步讲实质上是社会法益，上文已经阐述)，只有双方均聚集三人以上，人数多，危害大，方具有公共秩序的侵犯性，因此聚众斗殴罪应当双方均聚集三人以上。笔者认为此观点值得商榷，诚然，聚众斗殴罪是侵犯公共秩序法益的犯罪，但立法者在价值选择上仅仅将“聚众斗殴行为”评价为侵犯公共秩序法益，将“聚众斗殴行为”排斥在侵犯个人法益和国家法益之外，没有任何说明需要达到什么样的人数规模才具有侵犯公共秩序法益性。易言之，根据立法意图和法律规定，只要是聚众斗殴行为都具有侵犯公共秩序法益性，这是立法者的价值选择和硬性规定，至于什么样的行为才是“聚众斗殴行为”并没有明确指出，所以现在应该探讨的是何为聚众斗殴行为，而不是何种聚众斗殴行为具有侵犯公共秩序法益性。所以，要求双方均聚集三人以上的观点是不合逻辑的。又有观点指出，只要双方人数总和达到“众”，即三人以上，即为聚众，可以构成聚众斗殴罪。此观点亦值得商榷，应该严格从犯罪构成的角度研究罪名，即只能针对犯罪主体来研究该主体的主客观方面（即该当性、违法性与有责性），不能将此主体的客观方面纳入彼主体的犯罪构成，具体而言，犯罪构成是针对犯罪嫌疑人这个人而言的，聚众斗殴罪中对方聚集几个人是对方的客观方面，本方聚集几个人是本方的客观方面，不能把对方的客观方面评价在本方的犯罪构成中来，这是主客观相一致的法理要求。综上所述，笔者认为，单方聚集三人以上即为聚众斗殴罪中的“聚众”，至于对方聚集人数多少，在所不问。

2.不以双方均具有斗殴故意为构成要件。主流观点认为，聚众斗殴罪应当以双方均具有斗殴故意为构成要件。第一种持此观点的理由是：“斗”肯定是双方的，不是单方的，单方无所谓斗，在对方具有斗的故意的情况下才说明本方具有斗的故意。此观点有不足之处，第一，根据《现代汉语规范词典》的解释，“斗”的意思为：对打；一方为制服另一方而争斗；为了一定的目的而努力；竞争、争胜；使争斗等，因此，“斗”并不是非双方不可。比如，甲乙同时具有晋升某一职位的可能，客观上具有竞争关系，甲想与乙竞争，并且认为乙暗地里与自己竞争，而实际上乙心平气和，仍然按部就班工作，未曾有过与甲竞争的意念，能因为乙不具有“斗”的想法而否认甲具有“斗”的故意吗？即便用“斗殴”来举例，也可说明这个道理，例如，甲乙二人，甲想与乙斗殴，并认为乙有斗殴的想法，实际上乙根本不知情，在甲来殴打乙时，乙不知所措，迫于无奈才进行反击，能因为乙不具有斗殴的想法而否认甲具有斗殴的故意吗？显然不能。第二，也是最重要的，鉴于主客观相一致的法理，按照犯罪构成的角度只能针对犯罪主体来研究该主体的主客观方面，不能将此主体的主观方面纳入彼主体的犯罪构成，即不能用对方的“斗殴”故意来评价本方是否具备聚众斗殴罪中的斗殴故意。有观点认为，聚众斗殴罪是对合犯，要求对方的主客观行为达到一定的程度才能符合本方的犯罪构成是合乎法理的。［4］其实，这是一个思维误区，即便是对合犯也不能要求将对方的行为纳入本方的犯罪构成，之所以司法实践中产生了这样一个效果，是因为通常对合犯本方的犯罪构成需要对方的主客观行为来证实，只起到一个证明作用，而不是直接把对方的主客观行为拿来作为本方的犯罪构成，比如，受贿罪与行贿罪是对合犯，并不是要用行贿罪的构成要件来作为受贿罪的构成要件，仅仅是因为受贿罪构成要件中要求受的是贿赂，而如何证明贿赂？需用对方的行贿来证实。于是，又有观点认为，要求对方有斗殴故意并不是把对方的构成要件纳入本方的犯罪构成，这也仅仅是想起到一个证明作用。但实际上，如上文所举的两个例子，聚众斗殴罪中本方的“斗殴”故意是不需要对方证实的，更谈不上一定需要对方有斗殴故意来证明了，按照此逻辑，要求必须双方均具有斗殴故意方构成聚众斗殴罪是不严谨的。

第二种持此观点的理由是：“对方也有斗殴的故意只是证明了‘本方’故意的性质是‘斗殴’而不是‘殴打’，并不是对‘对方’主观方面的要求，而是对本方行为是否构成聚众斗殴罪在客观方面的要求。”［5］此观点有一定道理，因为，甲如果主观上是一种斗殴的故意，而客观上是一种殴打的行为，那么根据主客观相一致的法理，此情况系事实认识错误，按照事实认识错误的处理原则，甲主观上想犯聚众斗殴罪，实际上犯了故意伤害罪，聚众斗殴的犯罪构成包含了故意伤害的犯罪构成，因此甲同时构成聚众斗殴罪未遂与故意伤害罪

既遂，按照想象竞合犯从一重，是无论如何都不能认定甲构成聚众斗殴罪既遂的。但问题是，在单方主观上具有斗殴故意的情况下，无论行为上是聚众斗殴还是聚众殴打，都是通过聚集众人的方式来伤害另一方，客观上对法益的侵害是没有任何差异的，出于结果无价值的立场，上述解释不具有实质的合理性。对此，笔者认为可以做出如下解读：第一，《现代汉语规范词典》注释，“斗”除了具有“对打、使争斗”的意思外，还有“一方为制服另一方而争斗”的意思，在客观表现上，无论一方聚众斗殴对方还是聚众殴打对方，性质上都是一方为了制服另一方，没有超出“斗”的内涵与外延，完全符合文意解释原理，故，斗殴包含殴打；第二，正如上段分析，斗殴性质并非必须对方具有斗殴故意来证明，单方完全可以具有斗殴或殴打的故意，不取决于对方；第三，在客观方面，斗殴并非非双方不可，单方在具有斗殴故意的前提下殴打对方的，即使对方不具有斗殴故意且未还手，也不影响“单方”构成聚众斗殴。鉴于以上，聚众斗殴罪不需要对方具有斗殴故意来认定。

3.其他问题。江苏省《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可认定为聚众斗殴……另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴”，其指出，斗殴对象为多人或其中不特定一人，这也是很大一部分人持有的观点，其理由是：聚众斗殴罪所侵犯的法益是公共秩序，所以要求对象是多人或不特定一人。笔者认为，单方具有斗殴故意并且聚集三人以上殴打对方一人的，无论对方特定不特定均可构成聚众斗殴罪。因为，聚众斗殴罪侵犯的法益是社会法益中的公共秩序，并非公共安全，通说认为危害公共安全罪所侵害的法益是引起针对不特定或者多数人的生命、身体或者财产的侵害危险的犯罪［6］，但公共秩序不能等同于公共安全，没有理论和理由认定侵犯不特定或者多数人的生命、健康才是侵犯公共秩序，否则，伪造公司印章罪、招摇撞骗罪、传授犯罪方法罪等也只能侵犯不特定人方能构成犯罪了，而针对特定人则不能构成相应犯罪，这是难以令人接受的。

一种观点认为，聚众斗殴罪是复行为犯，即纠集众人行为和结伙斗殴行为的组合。实际上，聚众斗殴罪不是复行为犯，聚众是指斗殴的方式，“聚众斗殴”的表述，只意味着二人之间的相互斗殴，或者一人与二人之间的斗殴行为，不成立聚众斗殴罪。［7］况且，在聚众斗殴中，积极参加者也构成本罪，尤其是临时积极参加者并没有纠集众人的行为，但其参加斗殴所侵害的公共秩序法益是客观存在的，根据法律规定也是符合聚众斗殴罪犯罪构成的。另外，首要分子也不需要有纠集众人的行为，因为很可能因其他原因在一起的一伙人由于突发事件而斗殴，首要分子无疑是构成聚众斗殴罪的。因此，聚众斗殴罪不需要有纠集众人的行为，但客观上必需是具有有斗殴意思联络的三人以上殴打对方，这里的三人以上并非纠集而来，而是客观上该当聚众斗殴罪构成要件上的“聚众”。

《刑法》第292条第2款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、232条的规定定罪处罚”，是法律拟制，即即便聚众斗殴者没有故意重伤、故意杀人的故意，导致他人重伤、死亡的，也转化为故意伤害罪、故意杀人罪，但根据责任主义原则，只对直接责任人转化，首要分子在聚众斗殴中明显持放任态度的也发生转化。另外，可以将己方人员损伤评价在聚众斗殴罪当中，因为聚众斗殴罪是必要的共同犯罪、团伙性犯罪，己方人员受损伤是常发状况，也是可预知的，况且聚众斗殴罪侵犯的法益是社会法益，将己方人员评价在聚众斗殴罪中合乎情理与法理。

（三）聚众斗殴罪与寻衅滋事罪、故意伤害罪的辨析

部分法律人之所以对聚众斗殴罪认定比较慎重，添加众多条件，是因为欲以此与其他罪名进行区分。有人说，如果单方具有斗殴故意并且聚集三人以上就可以构成聚众斗殴罪，那么与随意殴打他人的寻衅滋事罪如何区分，如果说随意殴打他人需要情节恶劣，而聚众斗殴不需要情节恶劣，这是两罪的区分标准，那么聚众斗殴罪与故意伤害罪（轻伤）共犯如何区分？并且指出，没有一个明确的区分标准将导致司法实践混乱。于是，有观点坚持说，聚众斗殴“一般不是为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然蔑视国家的法纪和社会公德……这种公然蔑视社会公德和国家法纪的心里状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点”［8］，问题是，首先何为公然蔑视法纪？甲乙约定各聚集数十人，在郊区，晚上斗殴，是否为“公然”“蔑视法纪”？说不清道不明，仁者见仁智者见智，这

种用语不应当作为法律用语，不利于司法实务，影响公民对法的可预测性，实际上违反罪刑法定原则下要求的明确性原则。其次，持此观点的人在解读时又用了“一般”这个字眼，“一般”是指通常如此，那么特殊情况下呢？属于聚众斗殴罪还是不属于聚众斗殴罪？罪与非罪，此罪与彼罪的难点区分都是发生在特殊情况下，对特殊情况没有明确说明，也就相当于没有说明，持此观点的“一般”这个表述不能明确界定开聚众斗殴罪的犯罪构成。最后，动机不影响定性，这是原则，少数需要动机的犯罪法律都有明确规定，比如徇私枉法罪中的徇私枉法动机、投降罪中的贪生怕死动机，而且这些是否为动机在法学界尚存在争议。聚众斗殴罪中并没有规定需要何种动机，却人为加上这些动机，有悖于法学原则和法律规定。

我们总想着把一个罪名与其他罪名严格地区分开来，实际上罪名与罪名之间不是非此即彼的关系，大部分都是交叉的，常有重合的部分，正因为如此，各种罪名才编制成了一张大网，让现实中形形色色侵害法益的行为都能绳之以法，由此也产生了想象竞合、法条竞合等法学现象，实质上，罪名与罪名的交叉更有力地保护了法益、实现了罪刑均衡，所以，非要把聚众斗殴罪与其他罪名严格区分开来，这一思考问题的角度值得商榷。研究某个罪名所应该站的角度是，需要研究该罪的犯罪构成，而不是着力研究与其他罪名的区分，一个行为发生了，只要评价该行为该当哪个罪的犯罪构成即可，该当甲罪则定甲罪，该当乙罪则定乙罪，同时该当甲罪和乙罪则按照法律的特殊规定或者想象竞合等处理方法来处理，只要做到了保护法益、达到罪刑均衡，就实现了法的价值。需要提及的是，聚众斗殴罪与共同故意伤害（轻伤）更没有必要辨析，因为这是两个不同性质的东西，一个是罪名，一个是共同犯罪，就相当于辨析树和猫，非同质无辨析价值。事实上，三人以上共同故意伤害致人轻伤多数时候都是与聚众斗殴罪重合的，按照想象竞合的原理处理便是。至于有些人疑虑聚众斗殴罪会成为彻底的兜底条款，对此，可作如下理解，其一，聚集三人以上殴打他人的共同犯罪在责任要素和违法要素上相对于单纯的两人共同犯罪要大，予以刑事规制具有一定的合理合法性；其二，虽然聚众斗殴罪等很多罪名没有法律明文规定需达到“情节严重”，但是鉴于刑法之谦抑性，当聚众斗殴行为显著轻微时，法律人应自由裁量根据刑法总则第13条“情节显著轻微危害不大的”，不认为是犯罪，比如，在郊区三人因口语不和与另一人撕扯两下，不易认定为聚众斗殴罪，予以行政处罚即可。

【结语】

单方具有斗殴故意，聚集三人以上殴打他人，无论对方人数多少，特定不特定，是否具有斗殴故意，只要不是情节显著轻微，都可认定为聚众斗殴罪。这不仅在理论上得以解释，而且在司法实践中亦有认定，在《刑事审判参考》指导案例第350号倪以刚等聚众斗殴案中，认定“单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴罪”；《人民法院报》2010年1月21日刊登的天津二中院判决何塞等聚众斗殴案中，裁判要旨：单方有斗殴故意，并纠集三人以上，实施针对他人的斗殴行为，即使对方没有斗殴故意，对有斗殴故意的单方仍可认定为聚众斗殴罪。［9］目前，对于聚众斗殴罪无论理论界还是实务界仍争议很大，笔者认为应该站在保护法益的角度，严格按照犯罪构成理论作出解读并践行，对于本文开篇案例中的赵某，当依法追究聚众斗殴罪的刑事责任。

注释：

［1］参见田甜：《聚众斗殴罪疑难问题探析》，载《湖南审判研究》2009年第6期。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第914页。

［3］［日］西田典之著：《日本刑法各论》，法律出版社2013年版，第6页。

［4］参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第394页。

［5］田甜：《聚众斗殴罪疑难问题探析》，载《湖南审判研究》2009年第6期。

［6］参见［日］山口厚：《日本各论》，中国人民大学出版社2011年版，第425页。

［7］同［2］，第933页。

［8］张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1178页。

［9］参见李正文：《单方聚众斗殴行为可认定为聚众斗殴斗殴罪——天津二中院判决何塞等聚众斗殴案》，载《人民法院报》2010年1月26日第006版。