党的十八届四中全会《决定》对强化媒体批评权的意义——基于从媒体被诉侵权的司法制度完善角度

□文｜陈堂发

党的十八届四中全会《决定》对强化媒体批评权的意义
——基于从媒体被诉侵权的司法制度完善角度

□文｜陈堂发

对于媒体因批评政治公共事务引起的名誉侵权，司法理念应遵从宪法规定的“故意”归责原则，而非适用笼统的“过错”归责原则；对于承载政治价值与公共价值的媒体名誉侵权案件属地管辖的调整，有利于媒体开展异地的批评监督；完善人民陪审员制度、人民陪审员参与审理事实认定问题，可消弭司法审理实践中媒体无一例外承担举证义务的弊端。

媒体批评权指控侵权公权部门与公权行使者司法制度

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）作为国家依宪法治的纲领性文件，虽然没有直接提到法治与媒体批评监督权的关系，但根据文件基本精神可以作出一些符合逻辑的阐释，并得出媒体批评监督权应当并且有可能趋向强化的判断。我国宪法赋予媒体的批评监督权长期呈现出弱化现象，一是因为社会对新闻媒体批评监督权内涵采取了扩大化的理解，将那些针对民事主体损害社会公共利益或特定群体利益的批评监督行为也纳入了宪法权范畴的批评监督权，但司法实践并未认可；二是媒体动辄被作为批评监督对象的公权部门或行使着指控名誉侵权，以诉讼方式阻抗媒体的舆论批评。而一旦媒体因为批评报道内容稍有失误进入司法程序，既有的主导性司法理念与司法制度安排不利于媒介批评权的行使。

就宪法权范畴的媒体批评监督权内涵而言，新闻业务实践与新闻理论学者确实普遍存在一种扩大化的理解，即同样是值得媒体舆论干预的负面现象，对民事法律关系中的负面现象的批评所采取的策略和处理方式与对宪法法律关系中负面现象在职业注意义务方面运用了同一标准。事实上，从宪法规定演绎出来的媒体批评监督权，特指对政治权力的监督，或者说是对政治行为主体滥用或惰用公权行为的舆论批评。而日常新闻媒体所揭披的一些负面新闻，虽然涉及显著的社会公共利益，但它不属于宪法权范畴的媒体批评监督权，因为损害社会公共利益或特定群体利益的行为主体属于民事主体，应由民事法律关系调整。正是因为这两种法律关系上的混淆，新闻理论学者及业界对媒体批评监督权的期待也不可避免地包含了超出依宪法治理念的非理性因素。

一、宪法法律关系强调“故意”归责原则

宪法法律关系是指以宪法规范为调整依据，以宪法规定的权利和义务、职权和职责为内容的社会政治关系，特别强调主体之间依据宪法规范而确定的政治权利与政治义务关系，是确保基本政治秩序的手段。宪法法律关系的特有价值在于将民主政治信念纳入法治轨道，使宪法在调整政治关系中产生实际作用。因此，宪法法律关系侧重体现宪法主体之间的政治价值标准，把社会民主政治关系以设定权利、义务的方式予以确认。

宪法是公权力机关存在和运行的根据，规定公权力的规则都属于构成性规则，公权力机关必须依照宪法规定行使权力。同时，宪法为公民划定了一个广泛的权利保护范围，其中就包含了公民经由新闻媒体表达渠道的公共批评性言论自由权，即对行政机关、党委部门的批评建议，对执法机关、司法机关的批评建议，抵御公权力的滥用与侵害。即便批评性言论在客观上构成了对公权机关、权力行使者在社会评价方面的不利影响，也必须确认这种政治性表达价值优先性的法律地位。媒体针对国家机关、公权组织机构与公职人员的批评言论，或涉及事实要素的传播，或纯粹的意见表达，无论事实的表述是否客观，或意见表达是否理性正确，对于媒体批评失当的名誉侵权责任考量应该首先纳入宪法法律关系范畴，在宪法原则指导下依法论责。即便批评性言论在客观上构成了对公权机关、权力行使者的不利影响，维护而不是限制这种“宪法权”仍然优先考虑。《宪法》第四十一条已经明示“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”应该承担法律责任，这就是宪法规定的“故意责任”。在司法研判的归责原则上，媒体监督只有出于故意侵害被批评监督对象的人格利益，才应该承担侵权责任。

但司法实践中，因媒体批评监督引起的名誉侵权纠纷并未从宪法法律关系考虑，而是作为一般性的民事法律关系处理。笔者对收集的政府组织机构或公权行使者作为原告的96起传统媒体侵权纠纷案件进行简单统计，被告记者或媒体败诉的案件为83起，占86.5%，败诉理由为报道内容有失实之处，或报道内容缺少证据证明真实性。［1］有少数个案在媒体败诉之后，被批评对象的劣迹败露与媒体报道内容并无本质上的差别。这些案件的审理均遵从“过错责任”原则，只要报道环节存在过错，即便是过失而非故意，亦承担侵权责任。而宪法只强调“故意责任”，不认可“过错责任”。这两者之间的关系是“过错责任”包括了“故意责任”与“过失责任”。媒体批评公权行为存在内容上失误基本属于过失所致，即媒体已经尽到了足够的职业注意义务但仍然难以避免与客观事实不一致，内容存在偏差，因为被批评监督对象不配合采访，信息不对称，记者难以获得完全真实的情况。这与媒体故意捏造虚假事实存在本质区别。根据宪法规定，“过失责任”原则不适用于媒体批评国家机关和国家工作人员引起的名誉侵权纠纷。

《决定》强调：“坚持依法治国首先必须坚持依宪治国，坚持依法执政首先必须坚持依宪执政。”“宪法具有最大的权威性和最高的法律效力。一切国家机关、各政党和各社会团体都必须以宪法为根本活动准则。”“捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。”“宪法的生命和权威在于实施，任何组织和个人，都不得有超越宪法和法律的特权，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。”司法权作为国家权力运行的重要手段，应该凸显宪法权的地位，对于媒体因批评政治公共事务而引起的名誉侵权纠纷，司法理念应普遍遵从“故意责任”原则，对于难以避免的过失所导致的内容失实，免于追究媒体责任。而对于媒体言论的不利影响，当事人可凭借媒介接近与使用权原则，通过媒体自我澄清事实。当然，对宪法所确立的“故意责任”原则还有待作细化阐释，以增强司法适用性。同时还应确立一套阻却司法违宪机制，对审理该类新闻官司存在的违背宪法宗旨、侵害媒体批评监督权的行为适时予以终止与及时救济。

西方国家的媒体在批评政治公共事务所享有的优先权方面，限制或弱化原告名誉权保护已经成为司法共识。这方面代表性案例首推1964年“《纽约时报》诉沙利文案”，美国联邦最高法院在该案判决时提出“实际恶意”原则，即“公共官员因其公务行为遭到谎言诽谤，他不得从中获得因此导致的受损救济，除非他能够证明发表言论者明知陈述错误，或者毫不顾及陈述是否错误而造成恶意后果”。否则，不应承担诽谤责任。［2］关于政府官员必须面对媒体无实质性恶意的指责，欧洲人权法院在1986年“林津斯诉奥地利案”的判决中则表达了另一种近似的司法理念，即“可接受的批评”：“对政治人物来说，可接受的批评的范围相应地比普通个人要宽泛得多。和普通人不同，政治人物不可避免地且有意识地将自己的言行置于记者和公众的密切监督之下。因此，对于公众或记者不确定的指责，他就必须表现出更大程度的宽容。”“对政治人物名誉保护的需要，不得不与公开讨论政治议题的利益联系起来进行衡量。”［3］

二、调整案件属地管辖有利于媒体批评监督

在权力因素直接影响、干扰办案成为常态的司法环境下，在既往的中央媒体或异地媒体批评报道地方政府机构或公权行使者引起的诸多名誉侵权中，媒体多承担了不利后果。《决定》特别提出，“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政与民商事案件”，这对在司法层面切实强化媒体批评监督权具有不可替代的积极意义。实行巡回法庭审理跨行政区域的媒体名誉侵权纠纷，可以有效克服纠纷案件受理的原告属地法院管辖可能对被告不利的弊端。

笔者统计了以政府组织机构或公权行使者为原告诉媒体名誉侵权的96起案件，被告记者或媒体机构应诉提出管辖权异议的达39起，占40.6%，这反映出一种比较普遍的诉讼心态，即被告对案件由原告属地的法院管辖表示不信任。而法院的优先管辖权根据原告的意愿确定，即使被告提出案件管辖权移交的请求，但除了极个别案件，被告请求基本被法院裁定驳回。从个人利益最大化考虑，原告必然选择侵权行为结果地的基层法院起诉，原告可以或有可能直接或间接影响审判工作。媒体对党政部门或官员的批评，案件审理难以避免地方权力的干预，一审媒体败诉后，即使上诉到上一级人民法院，仍然在地方权力的干涉范围，二审始终难逃败诉的结局。因此，案件管辖权在很大程度上左右着媒体在诉讼过程中的命运。这也是此类案件的媒体败诉率居高不下的真正原因所在。

最高人民法院设立巡回法庭，明确将媒体开展异地舆论监督引起的名誉侵权纠纷列为案件受理范围，区别该类案件与一般性质的报道所引起的媒体纠纷案件的不同性质，就可以避免地方法院受制于地方权力干涉，便于法院作出相对独立、公正的判决。即使地方权力意图对司法权施加跨行政区域的影响，成本与风险会大大增加。只有这样，才可能真正实现媒体批评宪法权优先的现代法治理念。

三、人民陪审员制度或可消弭举证责任分配的弊端

政府权力机构或公权行使者之所以对媒体进行恶意诉讼，作为抵制新闻舆论监督影响的一种有效策略，是因为司法实践对举证责任分配存在不合理性。在绝大多数舆论监督报道引发侵权诉讼的案件中，媒体不能有力举证是败诉的主要原因。尤其在缺少中立第三方作证情况下，原告一方否定被媒体指责的事实，法庭则要求媒体负有第一序的举证责任，媒体败诉风险是显而易见的。目前我国各级法院审理新闻报道侵权纠纷普遍采取“谁主张，谁举证”的一般举证责任倒置原则，即“谁报道，谁举证”。举证责任倒置是相对一般举证原则的例外，并无法律的明确规定。

迄今为止，法官适当参考民众调查意见作出判决的唯一一宗案件是范志毅诉文新报业集团侵害名誉权案。《东方体育日报》（2002年6月16日）刊登《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》，指范志毅赛前通过地下赌博集团买自己的球队输球，同时报道了范本人及足协、国家队其他队员的否定意见，并对这一事件进行了后续报道，为整个事件撰写了编后文章，澄清事情真相，表明范志毅没有参与赌球。上海市静安区人民法院判决驳回原告的诉讼请求，“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解”。在被告提交的证据材料中含有一份经上海市卢湾区公证处出具的公证书，“这是一份历史性的证据，公众的参与使对社会评价降低的判定有了客观的参考标准”。［4］该公证书系申请人东方体育日报社因诉讼需要，向卢湾区公证处申请就读者对涉诉报道的观感进行抽样调查过程进行现场监督，并对抽样调查结果保全证据。调查地点由公证处随机指定，调查前有关调查地点、调查内容、目的等均予以保密。调查在一球迷聚会场所进行，调查人对15名被调查者在阅读了系列报道后以询问形式进行，问题为“看了《东方体育日报》的四篇报道后，您认为报道是批评范志毅赌球，还是讲范志毅没有赌球？”15份调查结果显示报道并未使他们对范志毅是否赌球产生误解。法院在判决书中指明：“被告的系列报道是有机的、连续的，它客观地反映了事件的全部情况。被告的报道并未造成原告社会评价降低的后果，上海市卢湾区公证处的公证书也证明了这一点。”［5］该案不仅在我国新闻官司审理的司法理念上第一次确认了“公众人物”概念，也将民意考量带进了审判环节。

“完善人民陪审员制度，扩大参审范围，完善随机抽选方式，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”。此次《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调人民陪审员参与法庭的事实认证的重要性，就维护媒体批评权的意义而言，其作用体现在两个方面。其一，批评公权机构及官员的不当言论是否损害了原告名誉，陪审员的主观感受与评价更具有客观性、证据性。名誉损害作为侵权行为结果应该进行必要举证，不应仅由原告凭个人主观感受就被认定为事实。陪审员对于有差错报道内容所持有的“可接受的批评”容忍度应作为“中人标准”的重要依据，这是民主价值与法治价值兼容的载体；其二，司法审理实践普遍采取媒体无一例外承担举证义务的规则。原告起诉新闻报道失实是本诉，为此提供的证据是本证，而被告媒体证明报道内容真实的证据则是反证。侵权认定应当以本证为依据，而不应在本证不足的情况下以反证不足而推定本证成立。在本证、反证都不足，法院也难以查明的情况下，就应以诉讼缺乏本证支持而判定诉讼不能成立。［6］但长期以来新闻官司原告未能举出新闻失实的足够证据，被告也未能举出新闻真实的足够证据，就判决新闻失实构成侵权。对于媒体或记者确实无法举证的报道内容，人民陪审员基于报道操作的客观条件受限及记者为获取新闻事实所尽到的注意义务程度，如果能够对涉诉内容产生“可合理相信为事实”的认同，媒体举证应免于承担不利后果。

（作者单位：南京大学新闻传播学院）

注释：

［1］陈堂发.批评性报道法律问题研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2011:224

［2］Anthony Lewis， Make no law: the Sullivan Case and the First Amendment， First Vintage Books Edition， Random House， Inc. New York in 1991

［3］R Ryssdal， The case law of the European Court of Human Right on the freedom of expression guaranteed under the European Convention on Human Rights，Hungarian Constitutional Court，1997.Ligens v.Austria Judgment，08/07/1986，A103

［4］刘海涛，等.中国新闻官司二十年［M］.北京:中国广播电视出版社，2007:601

［5］上海市静安区人民法院民事判决书［（2002）静民一（民）初字第1776号］

［6］吴在存，等.民事证据规则适用［M］.北京:中国民主法制出版社，2013:86