审查批准逮捕程序的诉讼化路径探寻

胡图

新刑诉法对审查批准逮捕相关规则作出了较大修正，尤其强化了对逮捕必要性的审查，并详细罗列了逮捕必要性的具体标准。在审查批准逮捕程序方面，新刑诉法新增了对讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人和听取辩护律师的意见等规定 ，在保障犯罪嫌疑人人权和逮捕正确性方面具有可取之处。但当前我国审查批准逮捕程序仍然是以检察院为审查主体进行书面审查，其结构表现为裁决者和当事人之间呈“直线结构”，具有显著的命令性。行政化的审查方式将承办检察官置于需要极高积极性，并且以超然的状态才能确保正确审查案件，但却没有完善的程序调动审查人员的积极性。

此外，虽然新刑诉法规定可以讯问犯罪嫌疑人，在一定条件下应当讯问犯罪嫌疑人等，但主要审查依据仍旧是侦查机关递交的书面材料，极易导致偏听偏信和误解。审查批准逮捕程序行政化、书面化的本质并未改变。而在讯问过程中，由于告知不利、辩护人参与程度不足等原因，容易导致审查人员讯问的恣意化，犯罪嫌疑人只能对审查人员整理出来的问题进行回应，一旦审查人员在前期书面审查时没有发现某个问题存在疑点，就可能导致错误的审查结果。而相对秘密的审查过程，也为审查人员留下了违规的空间。

一、程序建构的正当化

域外主流法治经验表明，若要对犯罪嫌疑人采取相对长期的审前羁押措施，应当由侦控人员将犯罪嫌疑人移交司法官员，犯罪嫌疑人被告知其享有的权利后，以听证的形式，由侦控人员、犯罪嫌疑人及其辩护人就羁押的理由和必要性发表意见或进行辩论，司法官员在听审后作出羁押与否的决定。这种审查方式最突出的特点是审查程序以类似于庭审的诉讼化方式进行，力求建立起侦控人员与犯罪嫌疑人及其辩护人均衡对抗，审查人员居中裁判 的结构形态。

对立双方的争论再加上中间人的居中判断形成的结构是一个探求真相的格局。要求对立双方能提供为中间人作出正确判断的充分的论证信息，由中间人认真、负责、不偏袒地分析并在最大程度上探索案件真相。在刑事诉讼中，通过法律将该结构予以固定，建立起控辩双方平等、裁判者中立的结构。该结构在运作时，通过各种规范建立更多详尽的措施，以维护控辩双方的权利、义务平等，使双方能够在程序运作过程中，充分表达各自观点、发表辩论，为裁判者提供充足的心证素材。刑事诉讼中对立双方的力量呈现出较大悬殊，程序结构的维护措施更加偏重于对刑事诉讼追诉方的限制和对被追诉方的保护，以纠正控辩双方的先天失衡。而对于裁判者的规范，旨在通过各种手段尽力排除结构外因素对其听取对立双方意见，形成内心确信的影响，以维护其中立性。它构建出了一个独立于外部环境的理想空间，排除结构之外情感联系、利害关系等因素给公正裁判造成的影响。并且一旦进入此结构，任何程序主体都无法阻挡结构运作所导致的最终结论。因此，不公开的审理也能实现司法公正。而将该结构置于社会舆论的监督之下，是确保公正的必要补充。

该结构的功能体现为：第一，为实体公正提供了程序空间。对立双方平等对抗，均有充分、平等的发言机会而不被限制，为裁判者探究真相提供全面、充实的证据。由具有裁判权的人依据自己的判断自由裁判；第二，为防止司法腐败提供了程序保障。通过设置程序规则限制诉讼结构中各主体的恣意；第三，有利于实现程序公正。科学的诉讼程序除了前述实质保障功能，诉讼过程本身是一个有规则、看得见的程序操作过程，具有向当事人和社会宣示正义的作用。

二、审查主体的选择

关于批准逮捕的审查主体，不少观点是呼吁借鉴域外经验建立起以法官为裁判者的司法审查制度；也有观点认为以检察官作为裁判者在我国同样具有正当性，其证成思路为司法审查要求裁判者具有司法权，检察院与法院在我国均被称作司法机关行使司法权，据此，由具有司法权的检察官作为裁判者具有正当性。

（一）控辩均衡是驱动诉讼化结构运作的根本动力

域外以诉讼化的方式审查是否采取“羁押”措施，着力于构建一个（1）由中立、客观的裁判者进行审查；（2）对立双方平等对抗的结构，即体现裁判者中立与控辩均衡的司法程序结构理念。

中立要求裁判者在裁判有关事项时“对与该事项具有利害或直接关系的诉讼主体应当保持不偏不倚的态度，不得偏袒任何一方或对另一方持有偏见或歧视。” 结构顶端的裁判者被要求中立，是一种当然的、具有常识性甚至实体性的法治化要求。但是要实现这一点需要程序的保障机制，这个保障机制主要就是赋予诉讼化结构中对立双方平等的诉讼地位。因此，与裁判者中立相比，控辩均衡在诉讼化结构中占据着更为重要的地位，是驱动结构运作的根本动力。首先，控辩均衡使裁判者中立的可能性变成现实性，对立双方被赋予平等权利、义务，使裁判者的中立性表现为维护双方权利、义务的平等；其次，对立双方被赋予均衡的诉讼权利和义务后，裁判者在程序运行过程当中，需要不偏不倚地维护双方的诉讼权利和义务。裁判者任何积极或消极的行为导致偏颇，将被归咎于裁判者的不中立，遭到法律的制裁以及舆论的谴责；再次，只有对立双方的平等，双方的辩论才能真正地表达出有价值的意见，为裁判者创造了一个“兼听则明偏信则暗”的条件。

（二）法官并非当前最佳选择

在借鉴域外经验时应该更加注重研究术语背后的机理，以译制文献的术语直接套用在中国语境下进行研究可能会出现一些误会 。域外“三权分立”体制下的国家，法院通常具有独立的司法地位。虽然在我国，法官也被认为是司法官员，行使司法权力，但我国的“法官”是否就是域外司法审查所要求的“法官”尚存疑义。不过，从实践的角度来看，要将审查主体改变为法院存在很大的障碍，在短期内也不具有再次修改刑事诉讼法的可能。在诉讼化改造过程中，将审查批准逮捕的权力交由法院行使，看上去由法官作为审查主体在名分上更具有正当性。但这种改革措施若仅仅只是人员和部门的增设，无异于只是将当前行使审查批准逮捕权力的“检察官”称为“法官”，并且会产生更多的问题。

由于上至宪政体制的架构，下至审判委员会制度等原因，我国法官的独立性存在争议，普遍认为并没有实现真正的法官独立或法庭独立。若我国以法官为审查批准逮捕主体，法官可能在案件正式审理时产生预断。在英美法系，通常实体性裁判者与程序性裁判者分离，法官虽可能心证受到污染，但其并没有决断事实的权力；而在未区分程序性裁判者和实体性裁判者的国家，如德国，德国法制有信赖职业法官的传统，允许法官依法论法，依证据论事实。对于经其判断不得使用的证据，职业法官的本领就是要做到“视而不见”。这种机制运作非常重要的一点，也是大陆法系职业法官审判的重大特色，就是法官负有详细交待判决理由的说理义务。 这种方法对法官的素质提出了比较严格的要求，法官即使心证遭到了污染，但是要尽力排除这种干扰。并在判决说理部分谨慎论述，详细展示论证的思路和过程。因此，我国同样作为未区分程序性裁判者和实体性裁判者的国家，这种改革方式对法官素质也提出了更高的要求。

（三）检察官具有相对中立的可能性

我国侦查机关与检察机关之间并非一体化。第一，检察机关仅享有部分侦查权，根据刑事诉讼法的设置，检察机关仅能对自侦案件进行侦查；第二，检察机关不享有指挥侦查权，检察机关作为监督机关，只能通过行使检察监督权，对侦查活动进行滞后的监督。因此，不同于检警一体化之下的检察机关，在整个刑事诉讼过程中，始终处于追诉者地位。我国现行体制下检察机关被分为自侦、侦查监督和公诉三大业务部门。自侦与公诉部门主要行使追诉、控诉职能，而侦查监督部门更加偏重行使监督职能，强调对侦查权的抑制。当前检察机关在部门和人员的设置当中基本贯彻了捕诉分离的理念，审查批准逮捕案件承办人在审查案件过程中，是否将犯罪嫌疑人予以逮捕，检察人员在现阶段的利益不受该审查结果的影响。甚至当前行政化的审查程序中，作为驱动审查人员积极性以及对侦查权抑制的措施，部分地区对于经审查作出不批准逮捕或不予批准逮捕决定的，计入绩效考核分数。而且，即使审查人员作出了错误的批准逮捕决定，之后该案件进入到审查起诉阶段，审查起诉人员虽倾向于将案件起诉到法院，但囿于错案赔偿责任制，也不会贸然起诉，而承担败诉风险。因此，即使在现行制度之下，行使审查批准逮捕权力的检察官具有处于相对中立状态的可能。

在当前将审查逮捕的权力交给法院行使阻力重重的情况下，“无论是进行制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，而不能企求尽善尽美” 。检察官在审查批准逮捕阶段，若能够保持相对中立的状态，作为步进式改革措施，更为可行的办法是建立起一个相对合理的程序，构建诉讼化的审查逮捕程序，着力于均衡控辩双方力量。

三、诉讼化程序及结构的维护措施

在诉讼化的审查批准逮捕程序结构中，检察官被预设在正当化结构的顶端，提请批准逮捕的侦查机关和被提请逮捕的犯罪嫌疑人及其辩护人被分别预设在结构的左右两端。程序由侦查机关提请启动，侦查机关在认为有必要将犯罪嫌疑人逮捕时，提请启动审查批准逮捕程序。审查以听证的形式进行，侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人均须到场。犯罪嫌疑人在被详细告知相关权利义务后，双方就是否有逮捕必要陈述意见、进行质证并发表辩论。检察官在充分听取双方意见的基础上，作出最终决定。诉讼化程序及结构的正当性应当从以下方面进行维护：

（一）审查采取直接言词原则

审查过程要求具体案件承办检察官必须亲自听审，听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人的意见和辩论，不得以书面方式审查。以言词方式陈述意见，发表辩论，让审查人员对案件产生最直接的感受，并为作出决定获取足够充实的材料。作为兼顾效率的措施，不要求审查人员直接听取证人证言、被害人陈述等，以书面审理为主。

（二）强化审查人员的中立性

检察机关作为一个整体行使控诉职能，而在审查批准逮捕程序中，要求检察官中立、客观地进行审查。因此，检察机关内部分工应当精细化，不同职能之间不应当混同。尤其是应当执行严格的捕诉分离，避免审查人员以控诉的角度考虑逮捕问题，使其手中的审查批准逮捕的权力沦为控诉的工具。

（三）均衡对立双方力量

第一，完善权利告知。审查批准逮捕程序中的对立双方从最内在的知识本身就存在不平等，权利告知作为正当程序的基本要求。刑事诉讼活动中，被追诉者处于弱势地位，相关法律知识有限，知悉权利是行使权利的前提。若没有权利告知，其无法了解自己具有哪些权利，自己必然无法行使权利，程序便无法实现“正当”。德国的诉讼关照义务原则认为，“这个在法律中没有明文规定的原则，要求法院、刑事追究机关有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人伸张自己的权利。关照义务的作用，在于应当使实际上不存在的手段同等性得到平衡。德国基本法第一条和第二十条体现的法制与社会国家思想，可以被视为诉讼关照义务的宪法法律基础。法律规定法院、刑事追究机关对被告人和其他参加刑事程序人员负有作告诉、提示的义务，是体现关照义务原则的范例”。 因此，被追诉者应当享有获得诉讼权利告知的权利。被追诉者应当被告知关于审查批准逮捕的相关法律规定和合理的法条释义。权利的告知应该采取书面和口头的形式。为切实保障被告人知悉权利，避免司法机关的随意性，权利告知应当以书面的形式为宜，并且相关人员应当提供必要的解释。

第二，排除非法证据。在法治国家的理念之下，国家权力需要受到制约，要依照法律规定的方式行使。实体真实的发现需要遵循正当的程序，避免个人权利受到非法侵害，以保障基本人权。新刑诉法顺应潮流，也确立了非法证据排除规则。而检察环节在适用非法证据排除规则时“缺乏正式的、公开的、抗辩性的法律程序配合，因此对证据合法性的甄别有一定的难度。” 由于在对犯罪嫌疑人进行逮捕必要性审查时，必然要求对侦查机关取证行为的合法性进行甄别。基于在审查起诉阶段，检察机关更多行使的是控诉职能，并且主要以书面形式进行审查。因此以诉讼化方式进行的审查批准逮捕程序恰好能够提供一个具有抗辩性的平台，能够更好地从制约侦查机关的角度鉴别非法证据，从而纠正侦查机关的违法行为，保障犯罪嫌疑人的权利。

第三，强化律师地位和作用。首先，赋予犯罪嫌疑人接受讯问时的律师在场权是反对强迫自证其罪权利的衍生，目的在于防止侦查权的滥用。在审查批准逮捕阶段建立律师到场制度，同样能够协助犯罪嫌疑人行使权利，指导犯罪嫌疑人回答问题、发表辩论，缩小与侦查机关在诉讼地位和力量上的差距，均衡对立双方力量。并且，律师在场在一定程度上能够遏制侦查机关滥用权力，也能对审查人员进行监督；其次，侦查机关受限于其控诉角色，更加注重于收集不利于犯罪嫌疑人的证据。为了使律师能够进行有效地抗辩，赋予律师调查取证权，从有利于犯罪嫌疑人的角度收集证据，使审查人员在全方位的素材中，更容易发现真实；最后，设立公设辩护人制度。“刑事辩护率低下的最主要原因是，很多贫穷的被追诉人没有经济能力聘请律师为其辩护” 。贫困公民在受到刑事追诉时，国家应当为被追诉人提供免费的法律帮助，保障公民权利的实现，避免受到非法侵害。

（四）监督方式

前已述及，正当化的三方结构具有程序自治功能，对司法公正有决定性的作用。让外界参与案件的判断，形成舆论压力，防止裁判者的不公，只是创造一种有力的环境条件，是补充性的。但是在审查批准逮捕阶段，案件尚处于侦查阶段，基于侦查不公开原则，审查批准逮捕程序不宜对外公开进行。不公开具有多重目的，第一，保护犯罪嫌疑人，侦查只是刑事程序的开端，犯罪嫌疑人尚未经程序检验，随意公开容易导致“媒体公审”或“人民公审”，减损犯罪嫌疑人受无罪推定原则保护的机会，也容易造成裁判者与外界无谓的对立；第二，保护被害人、证人等，被害人、证人等向侦查机关作出陈述，可能涉及隐私、名誉，在案件正式起诉之前，应有免于信息外流的信赖利益；第三，侦查阶段信息不当走漏，常会造成保全犯罪嫌疑人或搜集、保全证据的阻碍。

由于外部监督措施在审查批准逮捕阶段受到一定限制，应当强化内部监督措施。内部监督措施应当更多地在审查人员作出决定后进行，以免造成对该封闭结构的破坏。同时，作为权利的救济措施，有必要设置上诉或复议等程序。由于新刑诉法规定逮捕后仍应对羁押的必要性进行审查，因此对于审查批准逮捕程序的上诉或复议可以更多地考虑效率问题。