网络转载立法的历史变迁及动因*

2015-01-30彭桂兵

中国出版 2015年23期

□文|彭桂兵

网络转载立法的历史变迁及动因*

□文|彭桂兵

在过去的15年中，我国对于网络转载的许可制度规定经历了3次大的转变：2000～2006年，最高人民法院通过司法解释确定网络转载适用法定许可；2006～2012年，网络转载的法定许可规定从最高人民法院的司法解释中删除，从此进入了无法律依赖的模糊处理阶段；2012～2015年，最高人民法院再次通过司法解释明确网络转载要经过授权许可。笔者重点分析了每个历史阶段采用不同的许可制度的理由，以对《著作权法》第三次修改是否要纳入网络转载的许可制度提供参考性意见。

网络转载法定许可授权许可

2015年4月17日，国家版权局发布了《关于规范网络转载版权秩序的通知》（以下简称《通知》），《通知》明确了著作权法意义上网络转载的含义，指的是网络媒体转载他人作品、网络媒体与报刊单位之间、网络媒体之间的相互转载。［1］这个定义规定了网络转载的3种形式，囊括了新媒介技术带来的网络转载的新形式。但新媒介技术的演进不仅导致了网络转载的形式趋于多元，更重要的是使其法律问题变得异常复杂。也因此，无论是在司法领域还是在行政执法领域，关于网络转载的争议从未间断过，国家对此方面的法律规制措施也经常出现摇摆。2000～2006年，最高人民法院通过司法解释的方式确定了网络转载，像报刊转载一样，适用法定许可；2006～2012年，网络转载的法定许可规定从最高人民法院的司法解释中删除了，但又没有通过其他的法律法规明确是否适用授权许可，从此网络转载进入了无法律依赖的模糊处理阶段；2012～2015年，最高人民法院再次通过司法解释的方式，明确了网络转载要经过授权许可，2015年4月，国家版权局通过发布通知的方式强化授权许可制度的实施。短短15年时间，关于网络转载的法律制度经历了3次大的转变。我们不禁要问：为何出现这种转变？转变背后的具体缘由是什么？本文试图回答这一问题。这一问题的分析也可以为《著作权法》第三次修改是否要纳入网络转载的许可制度提供参考性意见。

一、司法解释确定法定许可阶段（2000～2006年）

2000年11月22日最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条指出：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”《解释》实际上是将《著作权法》关于报刊转载的法定许可扩大适用于网络环境，即网络媒体转载、摘编传统媒体或其他网络媒体的作品也可不经权利人的事先授权。［2］最高人民法院确立法定许可成为网络转载中的“交通规则”，并不是当时拍脑袋制定的立法条款，可能存在如下3个方面的理由。

一是社会各界基本达成共识。老实说，当时对于报刊转载的法定许可是否适用于网络环境并不是不存在分歧，时任最高人民法院知识产权庭庭长的蒋志培就撰文说，司法实践部门的同志多数支持网络转载适用法定许可；而版权行政部门的同志多支持网络转载适用授权许可。综合考虑，法定许可的建议最终被采纳。［3］在2001年2月11日，由上海新闻出版局主持、《法学》月刊承办的“网络著作权法律保护理论研讨会”上，专家、学者一致认为，网络传播中的法定许可是解决网络侵权的理性选择。［4］

二是考虑到法院司法承受力。当时互联网虽然是新生事物，但由此引发的网络著作权侵权案例已经越来越多，具有反响的判决如：陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案（1999年）、王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案（1999年）、上海榕树下计算机有限公司诉中国社会出版社著作权侵权纠纷案（2000年）。正如蒋志培法官所说，应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。［5］1990年的《著作权法》丝毫未提及网络著作权，也就说明20世纪90年代，我国法院在配置司法审判资源的时候，并没有考虑到新技术的来临引发的网络著作权纠纷。

三是海量作品难以一一授权。传统报刊之间的相互转载、摘编，毕竟数量有限，取得著作权人的授权操作起来比较容易，成本也不会太高。但在网络环境中，想要传播的作品实在太多，如果都要经过著作权人的授权，不仅授权花费的人力与财力等成本巨大，而且如果传播的作品是时效性很强的新闻作品的话，那等到授权的环节完成以后，作品的时效性早已时过境迁，传播效果将会大打折扣。这是《解释》出台时反对网络转载适用授权许可者提出的最重要的理由。还有，2000年我国的著作权集体管理制度还没有达到今天这样完善的程度，当时只有音乐著作权协会一个著作权集体管理组织。如果要在著作权交易中，实施授权许可并且能够让此制度得到真正落实，著作权集体管理组织必须承担重要的交易中介角色。

此外，在2000年，我国的互联网发展远不如今天这么发达，为了实现著作权人的权利保护与互联网产业之间的平衡，法定许可似乎是不二的选择，它既有利于实现著作权人的获酬权，也能保障互联网产业的繁荣发展。值得注意的是，2001年我国在修改《著作权法》的时候，由《解释》确立的法定许可网络转载制度并未在《著作权法》中得到体现，其间的原因值得推敲。为了保持与2001年修改后的《著作权法》相契合，2003年12月最高人民法院也第一次相应修改了《解释》的一些条款，但确立法定许可网络转载制度的第三条仍然在列，并没有被删除，［6］这种状况一直持续到2006年11月。这个月，最高人民法院对《解释》进行第二次修改，这次唯一修改的就是删除了确立法定许可网络转载制度的第三条，其他条文顺序作相应调整。由此，在网络转载领域，我国进入了无法律依赖的模糊处理阶段。

二、无法律依赖的模糊处理阶段（2006～2012年）

最高人民法院为什么要删除确立网络转载法定许可制度的第三条？笔者认为可能来自如下两个方面的原因。

1.2006年5月公布的《信息网络传播权保护条例》与网络转载法定许可制度相冲突

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）是国务院在《著作权法》的指导下颁布的一部行政法规，也是规范网络空间版权秩序的最重要的一部法律。关于此《条例》中法定许可制度的设置，相关部门是这样解释的：为了发展社会公益事业，《条例》结合我国实际，规定了两种法定许可。其一，为发展教育设定的法定许可；其二，为扶助贫困设定的法定许可。［7］毫不讳言，网络转载有利于扩大作品的传播范围，有利于提高作品的传播效率，这些都是与社会公众利益有关的。但是，未经许可的网络转载，不仅与公众利益有关，更重要的是给互联网企业带来巨大的商业利益，成就了一批有影响的互联网公司。这种商业利益，是在牺牲著作权人权益的基础上获得的，而且远远大于社会公众利益。如果把网络转载也纳入法定许可制度，《条例》设定法定许可就失去了“为了发展社会公益事业”的目标。因此，《条例》规定的两种法定许可制度中，并不包含网络转载的法定许可。为了使《解释》中关于网络著作权的规定与《条例》的内容相吻合，在《条例》出台后不久，《解释》就删去了第三条关于网络转载的法定许可制度。

2.我国对网络著作权的规定要与国际接轨

《条例》的许多条款都是借鉴互联网著作权的国际条约和美国、欧盟等对互联网著作权的立法。借鉴的国际条约主要表现在1996年世界知识产权组织通过的《版权条约》（WCT）、《表演和录音制品条约》（WPPT）这两部关于互联网的条约。借鉴美国、欧盟等版权法的规定主要表现在1998年美国通过的《数字千年版权法》、2001年欧盟通过的《版权指令》。［8］正是这种“拿来主义”的缘故，使得我国对互联网著作权的规定必须与国际接轨。在20世纪90年代，我国当时尚处于从计划经济向市场经济的过渡阶段，为了考虑到报刊业适应市场经济的发展，1990年的《著作权法》第三十二条设定了关于报刊转载摘编的法定许可制度。报刊转载的法定许可，可以基于国情需要与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的条款相抵触，而且这也是国际条约允许的。但是互联网产业则不同，它的发展是一项全球性的事业。正因为如此，《条例》条款完全遵循的是国际规则，它是一部坚持“拿来主义”的法规，通篇并没有基于我国特殊国情考虑的条款。如果把报刊转载的法定许可延伸到网络空间，那就很明显与《条例》的国际化格格不入。正如有论者所说，如果再将法定许可的规定延及于网络环境下，不仅使得我国公民的版权保护水准低于国际公约的保护水平，而且还可能造成我国公民的作品版权保护低于外国公民在我国的版权作品的保护水平，形成事实上的“超国民待遇”现象。［9］

三、司法解释明确授权许可阶段（2012～2015年）

2012年12月，最高人民法院发布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》取代了2006年11月修改的《解释》。《规定》第三条：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”此条款直接指出了无论是网络用户还是网络服务提供者转载他人享有信息网络传播权的作品，必须要经过权利者的授权许可，否则就被认为是侵权行为。2015年4月国家版权局发布的《通知》，部分内容实际是在重申和细化《规定》第三条的内容。早在2000年《解释》出台之时，国家版权局的部分同志反对网络转载的法定许可，坚持授权许可，而15年后，司法实践部门和版权行政部门完全就网络转载的许可制度达成了共识，一致认为网络转载必须要经过授权。究竟何种原因导致这种状况？笔者试从以下3个方面探讨。

1.2006年以后我国出现了大量关于网络转载的侵权案例

起先是报刊对门户网站的诉讼较多，最近两年出现了报刊诉移动网络媒体、网络媒体诉网络媒体，数量有增无减。比较有影响的案例如，2006年10月，《新京报》以TOM网站未经许可转载其作品为由提起诉讼，最终双方以和解解决了纷争。2008年，《新京报》又以同样的理由诉浙江在线。《新京报》认为浙江在线未经授权擅自转载其7706篇文章、2477幅图片，结果杭州中院判决认为，诉讼涉及作者500余人，《新京报》是基于不同争议事实提出诉讼请求，形成多个诉讼标的，构成多个独立之诉，不宜合并审理，故驳回起诉。而后，《新京报》上诉到浙江高院，浙江高院认为，《新京报》主张多个诉讼标的合并审理并无明确法律依据，裁定驳回上诉，维持原裁定。［10］另外一个有影响力的案件，就是2014年多家报纸与网络诉手机应用程序（APP）“今日头条”。起先是《广州日报》起诉“今日头条”，而后是《新京报》发表社论对“今日头条”未经许可的转载行为进行声讨，不仅如此，门户网站搜狐也对“今日头条”提起了诉讼。国家版权局最终认定“今日头条”的转载行为侵权。类似案例在2006年以前是不多见的。

2.我国著作权集体管理制度的完善为网络转载的授权许可做了准备

当初反对网络转载适用授权许可制度的重要原因，就是网络空间中的海量作品无法经过权利者的一一授权。在那时我国对于文字作品的著作权集体管理组织并不存在。2008年10月24日，我国依据《著作权法》和《著作权集体管理条例》成立了唯一的文字作品著作权集体管理机构——中国文字著作权协会。该机构的重要功能之一，就是充当中介角色，代替著作权人向作品使用者授权并收取一定的使用费，然后再把使用费分配给著作权人。这种中介功能避免了使用者花费巨大成本直接向著作权人获取授权，在一定程度上舒缓了网络转载海量授权的压力。不仅授权机制由于文著协的成立得到了完善，付酬机制也随之不断得到完善。2014年9月，国家版权局与国家发改委发布了新版的《使用文字作品支付报酬办法》，使转载付酬有了新的规定。这些制度性的举措为网络转载领域适用授权许可奠定了基础。

3.行政与司法对网络转载的保护力度加强

在网络转载的行政保护上，由国家版权局牵头开展的2014年和2015年“剑网”专项行动，都把非法的网络转载纳入打击范畴。两次专项行动重在规范网络转载版权秩序，加强数字出版内容的版权保护，强化对互联网媒体的版权监管力度，严厉查处未经许可非法转载、传播他人作品的侵权盗版行为，保障和推动传统出版和新兴媒体融合发展。［11］在具体行政执法上，也查处和裁定了像“今日头条”这样有影响力的案件。在网络转载的司法保护上，关于网络转载的侵权案件，也都进入实质性判决阶段。例如，2015年1月23日，《北京青年报》起诉新浪网侵犯著作权案在北京市海淀区人民法院开庭。《北京青年报》诉称，新浪网未经其许可，也未向其支付报酬，擅自转载该报享有著作权的9篇文章，以自己的著作权被侵为由向新浪网索赔9万元。5月15日，海淀法院一审判决认为，新浪网未经许可转载《北京青年报》的涉案文章及配图，已构成对其著作权的侵犯，新浪网被判赔偿18100元。［12］如果说《新京报》等著作权侵权案件多以双方和解甚至是不了了之结束的话，那么此案代表着法院对网络转载的侵权进入了实质性的判决阶段。

四、结语

据《中国法院知识产权司法保护状况（2014）》发布的数据，2014年，全国地方人民法院共新收著作权案件59493件，同比上升15.86%。［13］笔者推测，在网络转载明确适用授权许可以后，地方法院将会迎来更多的关于网络转载的侵权案例。但在新一轮司法改革中，为了充分发挥民事审判职能，加大对知识产权的保护力度，在北京、上海、广州分别设立了知识产权法院。这一改革举措有利于应对媒介融合时代网络著作权侵权案例的增多，进一步强化著作权审判的司法承受力，这可能也是我国通过行政规章以及司法解释明确网络转载适用授权许可的另一个制度性的缘由。在2000年的时候，反对网络转载适用授权许可者提出的一个重要理由，就是考虑到当时我国的关于著作权审判的司法承受力，而今天，随着知识产权法院审判实力的增强，这一问题就不值得过多地担心了。

（作者单位：华东政法大学人文学院）

*本文系国家社会科学基金青年项目（15CXW009）、中国博士后科学基金资助项目（2015M571535）、华东政法大学科研课题（14HZK024）、华东政法大学重点学科传播学资助项目（CBX1506）的阶段性成果

注释：

［1］《关于规范网络转载版权秩序的通知》发出后，立即得到了《新京报》等诸多媒体的响应，《新京报》定期在自己的网站公布《反侵权公告》

［2］杨力.网络转载可否适用法定许可？［N］.知识产权报，2014-07-22

［3］［5］蒋志培，张辉.依法加强对网络环境下著作权的司法保护——谈最高法院网络著作权案件适用法律的司法解释［J］.人民司法，2001（2）

［4］王申.网络著作权法律保护理论研讨会综述［J］.法学，2001（5）

［6］第三条主要是文字修改，在相应之处加上“报社、期刊社”、删除“网站”等文字，一是求得文字用语更加准确和周延，二是避开使用“网站”这样不够规范的称谓

［7］郑经.合理限制信息网络传播权［N］.中国改革报，2006-05-30

［8］张建华.信息网络传播权保护条例释义［M］.北京：中国法制出版社，2006

［9］丛立先.论网络版权中的法定许可［J］.辽宁大学学报（哲学社会科学版），2006（6）

［10］孟焕良.《新京报》诉浙江在线著作权纠纷案维持原判［N］.人民法院报，2010-07-03