职务犯罪案件技术侦查适用规则之建构

●王兴林　诸葛旸/文

职务犯罪案件技术侦查适用规则之建构

●王兴林*广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院［450328］诸葛旸**广西壮族自治区桂林市人民检察院［541002］/文

摘要：内容新修订后刑事诉讼法赋予了检察机关技术侦查权，但在程序规范上仍有种类不明确、范围不清晰、审批程序过于粗疏等不足。从程序法治的角度出发，职务犯罪案件技术侦查的规制应从程序原则、申请程序、审批程序、执行程序、监督程序和救济程序等方面予以细化。

关键词：职务犯罪技术侦查控权程序法治

《刑事诉讼法》从立法层面明确了技术侦查的法律地位，同时首次授予检察机关技术侦查权，但如何防止技术侦查权被滥用而侵犯公民的基本人权应引起重视。从程序法治的角度看，必须给予其必要规制，以更好地发挥其防控职务犯罪的积极效应。

一、职务犯罪技术侦查立法之程序缺陷

刑事诉讼法将技术侦查入法，对于依法开展和规制职务犯罪案件技术侦查具有重大意义，但其在程序规控上仍有不足。

一是适用种类未予明确。一般而言，技术侦查是指不被当事人发觉，通过专门技术装备实施的特殊侦查手段，包括电子侦听、电信监控、秘密拍照或录像等电子监控、密取等秘密获取证据、邮件检查、外线侦查、网络侦查等七种。［1］《刑事诉讼法》第149条规定，“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类、适用对象”。但对何为“技术侦查措施的种类”，《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等都未明确，只有《公安机关办理刑事案件程序规定》以“纪录监控、行踪监控、通信监控、场所监控”等词句做出粗疏规定，使得技术侦查的种类始终处于不甚明确的状态。

二是适用范围不尽明确。《刑事诉讼法》第148条第2款、第3款规定对特别重大贿赂犯罪案件及其他案件可以采取技术侦查，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第263条又进一步明确可以采取技术侦查措施的“重大案件”是指“涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的”案件。但仅以立案时涉案数额来作为技术侦查的启动标准难免有失偏颇，也不尽符合职务犯罪案件侦查规律。

三是审批程序过于空泛。《刑事诉讼法》第148条第2款规定人民检察院“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。但何为“严格的批准手续”则不够明确。虽有观点认为这一表述是延用人民警察法、国家安全法的既成规定，“在技侦手段仍然维持党的管理为主、法律规制为辅的格局下，选择原则性的规定、模糊化处理是一种较为适当的处理方式，也可避免法律的规定与现有政策、内部文件相抵牾”。［2］但作为可能侵犯公民人权的重大刑事追究手段，在审批程序上过于含糊有悖于程序法定的司法原则。

此外，刑事诉讼法对职务犯罪案件技术侦查的适用次数、非法证据排除、权力监督制约机制设定、权利救济等都未予明确，这不符合现代法治对于程序正义的价值追求，毕竟“如果一项制度赋予一些人控制或介入他人生活的权力，那么，正当程序是该制度在道德上具有可接受性的条件之一”。［3］

二、职务犯罪案件技术侦查的程序规制

实践表明，职务犯罪案件技术侦查是适应职务犯罪日趋智能化、隐蔽化、技术化和复杂化的现实需要。但另一方面，技术侦查所代表的公权力也与代表着公民私益的隐私权存在着“善与善的价值冲突”，必须强化对职务犯罪案件技术侦查权的程序规控。

（一）适用原则

一是必要性原则，即技术侦查措施只能是用尽其它侦查措施后仍不能查证犯罪的最后所选，要求技术侦查的适用必须具有相当的合理怀疑和足够充分的事实和理由，也被称为“最后手段原则”。二是符合比例原则，即职务犯罪案件技术侦查措施只有适用于重大复杂的贪污贿赂案件和重大的渎职侵权案件，即其严厉性、可能造成权利侵害的后果应当与犯罪的严重程度、社会危害

性相适应。三是相关性原则，即技术侦查措施只能针对经过批准的特定关系人和技术侦查范围只能限于侦查必需的物证，以防止对权利侵害的扩散化。四是合法性原则，即技术侦查措施必须经过批准，并限制使用期限，明确证据效力，严格信息保密，强化违法追责。

（二）申请程序

检察机关对职务犯罪案件立案后，如经初查认为涉嫌重大犯罪但穷尽常规侦查手段难以获取罪证和查实犯罪的，可由本院反贪局或反渎局通过院侦查指挥中心以书面形式报请检察长或主管副检察长同意，由检察长或主管副检察长召集办案人员进行案件评估和风险预测，如经评估认为符合技术侦查适用条件的，则报上一级人民检察院审核批准，明确列明案件基本情况、犯罪嫌疑人基本情况、申请适用技术侦查的事实和理由及法律依据、申请技术侦查的具体对象、种类、范围和期限、申请技术侦查的具体人员，同时附上申请技术侦查的必要性说明。对于需要追捕被通缉或批准、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人或被告人，也应由检察机关自侦部门逐级评估、报批，但可不受案件范围的限制。

（三）审批程序

检察机关办理职务犯罪案件确需采取技术侦查措施的，建议参照公安机关的做法，即“上提一级”由设区的市一级以上人民检察院检察长或主管副检察长批准。此外，由于职务犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人为国家工作人员或国家机关工作人员，绝大多数为党政干部，以被侦查对象的身份来确定审批权限较为适宜。检察机关可以参照公安机关适用技术侦查的审批程序，根据大要案党内请示报告制度严格执行二次审批制度，即上一级人民检察院的法律审批和党委主要负责人的党内审批。在具体审查程序构建上，建议由上一级人民检察院案件管理中心收到下一级人民检察院采取技术侦查申请书后，将材料转交本院侦查指挥中心负责进行书面审查，主要审查是否属于重特大案件、是否符合必要性原则、采取技术侦查对象的主体身份情况、申请技术侦查的种类、范围是否恰当合法及具有关联性、申请技术侦查的期限及次数等。如经审查认为符合技术侦查适用条件的，即报请检察长或主管副检察长批准，必要情况下可提交检察委员会讨论决定。由于查办职务犯罪案件具有较强的时效性，建议上一级人民检察院应在收到采取技术侦查申请书后最长在两个工作日内做出是否批准的书面决定，并以批准采取技术侦查决定书或不批准采取技术侦查决定书的形式正式回复下一级人民检察院。其中批准决定书应以列举方式载明采取技术侦查的对象、方式、范围、期限等内容。下一级人民检察院可对上一级人民检察院的不批准决定申请复议，但复议次数仅限一次，复议期间不得采取技术侦查措施。如追捕被通缉或批准、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人或被告人可能外逃境外或可能采取极端行动需要紧急采取技术侦查措施的，建议由下一级人民检察院检察长向上一级人民检察院检察长口头请示，在不违背要案党内请示报告制度的前提下，交由公安或安全机关采取应急技术侦查措施，但事后应补充完善法律报批手续，并在批准决定书上进行但书注明。

（四）执行程序

刑事诉讼法为有效规制检察机关职务犯罪技术侦查权，将检察机关技术侦查决定权与执行权做了分离，体现了不同权力主体分立制衡的监督原理，也有利于避免权力过于集中而形成权力神秘化。但为克服检察机关职务犯罪技术侦查委托执行效率较低以致延误侦查的情况，笔者认为有必要构建协同机制，即检察机关经批准委托公安机关执行技术侦查措施的，可派员与公安机关技术侦查部门共同执行，介入参与技术侦查措施的方案制订、实施和具体问题讨论、提出意见建议；执行过程中，检察机关工作人员如认为公安机关技术侦查措施采取不当或涉嫌违法技侦的，可经检察机关负责人同意向公安机关提出检察建议，如公安机关技术侦查工作人员涉嫌失职、渎职行为或有其他影响公正办案情形、已不适合继续开展技侦工作的，检察机关可依法建议公安机关更换办案人员；情节严重的，检察机关可依法发出纠正违法通知书。如检察机关自行立案侦查的职务犯罪案件涉及辖区公安机关工作人员的，建议由上一级人民检察院商请同一级公安机关异地指定委托另一地公安机关执行技术侦查措施。公安机关接受委托在期限内执行完毕技术侦查的，应将受委托技术侦查所形成的全部原始材料全部移送委托的检察机关，与案件无关的材料应立即销毁，同时相关人员应签署保密协议，有关法律文书应立即定密封存。

对于执行期限，根据刑事诉讼法第149条之规定，一般在批准决定签发之日起三个月之内有效，如在期限内完成技术侦查或因故中止技术侦查措施的，应及时解除技术侦查；如涉及复杂疑难案件，在三个月内不能完成技术侦查的，应在到期前7日内报批申请延长三个月。申请延长技术侦查期限的，建议由上一级人民检察院侦查监督部门负责审查。申请延长技术侦查期限，建议不超过三

次，即技术侦查总体期限应不得超过一年。

（五）监督程序

虽然刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》均未明确职务犯罪案件技术侦查的监督制约机制，但笔者认为，如果将职务犯罪案件技术侦查审批权“上提一级”，在我国尚未推行司法令状主义的情况下，通过检察一体化机制能够做到最大限度地强化上级检察机关对下级检察机关的内部监督制约，进一步优化司法职权配置。同时，如果构建职务犯罪案件技术侦查决定权与执行权的分离机制，也可实现对检察机关技术侦查权的外部监督。

有观点提出应建立定期报告制度，要求各级人民检察院检察长每年向同级人大做工作报告时，详细说明该院批准实施技术侦查的情况。［4］笔者认为，技术侦查措施相比批准逮捕、监视居住等强制措施，其对公民人身权利侵犯的烈度不应过大，且技术侦查作为特殊侦查手段，有一定的隐秘性，这也是刑事诉讼法修订时未明确技术侦查种类、范围等的原因。如果检察机关在人大报告时公开技术侦查的详细情况，不仅违反了信息保密原则，也可能造成公民隐私内容的扩散。当然在检察机关技术侦查开展到一定时期，全国人大常委会也可对检察机关职务犯罪技术侦查工作开展情况进行执法检查，听取最高人民检察院的专项工作报告，进行法律监督，确保有关规定得到切实贯彻。

（六）救济程序

技术侦查的救济程序主要体现为当事人的知情权和技术侦查所侦查信息的保密与封存及无关信息的即时销毁。对此，《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》均做了相关规定，此不赘述。考虑到一些国家在立法中明确技术侦查的受害者有权要求非法监控者进行民事赔偿，如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，通讯被非法监听、泄露及被非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。按照有权利必有救济、有损害必有赔偿之法律原则，建议我国通过相关司法解释明确将违法技术侦查纳入国家赔偿范围，这也符合以权利制约权力的法治原则。

三、职务犯罪技术侦查程序规制的牵连问题

（一）非法证据排除

技术侦查作为法律允许的有限度侵入私权领域的刑事追究手段，其证据效力被法律所认可，但这种“法定违法”并不意味着其不适用非法证据排除原则。因此，检察机关在办理职务犯罪案件中经批准采取技术侦查措施并委托公安机关执行的，应对所获取证据材料的合法性进行研判。如果发现公安机关技术侦查不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，检察机关应要求公安机关进行补正或作出书面解释，否则应对该证据予以排除。采取技术侦查所收集的物证、书证、电子证据及其他材料作为证据使用的，除需技术处理保护的，如当事人及其辩护人、诉讼代理人提出技术侦查涉嫌违法的以外，检察机关应当受理并进行调查核实。如经调查认为确以非法方法如超出批准的种类、对象、范围、期限等进行技术侦查的，应及时向公安机关提出纠正意见，也可要求公安机关对证据收集合法性进行说明；涉嫌犯罪的，应移送立案侦查。如在法庭审理过程中，被告人或者辩护人提出技术侦查所获取证据材料为非法的，原则上应由审判人员在庭外对证据进行核实，而不宜在庭审中进行公开质证、辩论。

（二）程序性制裁措施

程序性违法必然要承担相应的法律后果，这既是“无制裁即无法律规则”的合理阐述，也是现代程序法治的必然要求。实践证据，如果“某一诉讼程序与公民权利的联系越密切，实施该程序的意义也就越加明显，对那些违反该程序的行为加以制裁的必要性也就越大”。［5］除了非法证据排除以外，对违法审批、违法执行技术侦查的相关责任人员，检察机关可通过开展违法行为调查、建议更换办案人、提出纠正违法检察建议等形式要求所在机关进行行政追责；情节严重的，应追究其刑事责任。

注释：

［1］兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。

［2］程雷：《检察机关技术侦查权相关问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第10期。

［3］转引自熊秋红：《解读公正审判权—从刑事司法的角度考察》，《法学研究》2001年第6期。

［4］兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。

［5］陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，《中外法学》2003年第4期。