民间文学艺术作品权利归属之次序探析

张 洋

1994年和2001年，我国曾两次启动对《民间文学艺术作品著作权保护条例》的起草工作，但具体保护办法至今仍未出台。《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》于2014年9月2日面向社会公众公开征求意见，其第5条（权利归属）规定，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。《十八届四中全会报告全文》中明确提出：……良法是善治之前提。……民间文学艺术作品权利归属的立法虽难谓“恶法”，但径直规定由某群体享有，未免有武断之嫌，故需探求权利归属的最优路径。

民间文学艺术作品权利主体的设立是一个至今尚无令人满意的解决方案，但又是任何一部保护民间文学艺术的法律不能回避的重大难题①蒋万来：《从利益归属关系看我国民间文学艺术的法律保护》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16643，最后访问日期：2015年4月26日。。迄今为止，对民间文学艺术作品权利主体的界定存在三种方式：个人主体、集体主体、国家主体。无论何种界定，在特定情形下，皆具有一定合理性。如果离开特定情境，同样凸显出相应局限性。因此，需要将三者予以通盘考虑，方得解决这一难题。

一、个人作为优位主体的适格性探究

（一）个人作为权利主体的思考

自然人作为权利主体，有其天然的独特优势。随着社会的不断变迁，法律的日益演进，现今法律关系的主体不仅仅限定为自然人，尚扩及法人以及非法人组织。但是，无论法人，抑或非法人组织，皆为法律上的拟制，是立法技术使然。况且最终在法律行为中具体执行事务的主体仍然为自然人，并且以法人或者非法人组织作为权利主体，无形中使权利义务关系复杂化，除了需要厘清外部的权利义务关系之外，同样需要平衡组织内部的权利义务关系。而单纯以自然人作为权利主体，则无需处理主体内部的权利义务关系，能够使法律关系明晰化。作为世界上第一部比较完备的资产阶级民法典——法国《民法典》仅承认自然人为权利主体而不承认法人的存在，正如法国《民法典》第8条之规定：“一切法国人均享有民事权利。”②马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版，第1页。在法国革命和古典自然法学说的强烈影响下，法国民法典的制定亦秉承注重人性的理念，极为关注个人权利，唯恐有被限制之嫌，故仅认自然人为民事主体，而不承认法人、非法人团体。③张洋：《试论非法人团体的法律地位》，载《河北建筑科技学院学报》（现更名为《河北工程大学学报》）2005年第3期。由是观之，在最初的立法上，仅仅承认自然人的民事主体地位。

民间文学艺术作品的主体得以个人的面目存在。④Agnès Lucas-Schloetter ，edited in Indigenous heritage and intellectual property ： genetic resources， traditional knowledge， and folklore /editor： S.von Lewinski[monograph] .Hague ： Kluwer Law International， 2004.267.既为作品，则坚持独创性标准的认定原则是为确定权利主体最为主要、最为基本的原则。在确认智力成果的归属时，一贯坚持的原则是“谁创造，谁享有”，此原则能够激发并且保持创作者的创作热情，同时亦为公平原则的体现。智力劳动的重要性正如爱因斯坦所言：“我相信直觉和灵感。……想象力比知识更重要，因为知识是有限的，而想象力概括着世界的一切，推动着进步，并且是知识进化的源泉。”⑤参见《爱因斯坦文集》第1卷，徐良英、范岱年等编译，商务印书馆1976年版，第284页。毋庸置疑，随着时光的流逝，大部分民间文学艺术作品的最初创作者（尤其是个人）已经难以确认。但是通过查阅资料、实地走访等各种方式，有些最初的创作者是能够锁定的。民间文学艺术作品若基于个人的创作行为产生，则创作者即为原始权利主体。原始权利主体的身份取得，是基于创作这一事实行为取得。后人应当追本溯源，还原事物的本来面目，尊重前人所作出的努力。如若今日，我们没有秉承实事求是的坚定理念和虔诚态度去还原历史，则终有一天，我们的后人会以同样的态度对待我们。因此，对首创者的尊重，意味着对事实的尊重、对历史的尊重，更是对我们自身的尊重。

（二）个人作为权利主体的依据

世界知识产权组织、联合国教科文组织、非洲知识产权组织等国际组织对民间文学艺术作品的保护态度十分积极，做出了诸多积极的努力，不仅出台了相应的文件，并且召开了一系列国际性和地区性的会议。虽然皆未对民间文学艺术作品的权利主体进行清晰界定，但是在有些国际性或者区域性条约中有一定的涉及。

2003年9月29日至10月17日通过的《保护非物质文化遗产公约》是对《保护世界文化和自然遗产公约》的补充，意在对无形文化遗产提供保护。公约第2条之第1段是对“非物质文化遗产”内涵的确定，其指出，“非物质文化遗产”即指被各社区、群体，有时是个人……。第2段是对“非物质文化遗产”外延的分解⑥《保护非物质文化遗产公约》内容，中华人民共和国文化部网站，http：//www.ccnt.gov.cn/xxfb/zcfg/flxwj/200802/t20080227_51929.html，最后访问日期：2015年4月24日。，从上述公约的规定中能够推断出以下结论：首先，非物质文化遗产包括民间文学艺术作品在内；其次，非物质文化遗产的权利主体的表现形式可以是各社区、群体，甚至是个人。《保护非物质文化遗产公约》没有直接规定民间文学艺术的权利主体，但是通过界定非物质文化遗产内涵的方式肯认民间文学艺术作品的权利主体可以是集体的形式，也可以以个人的面目出现。

1999年2月，非洲知识产权组织通过“关于修订《成立非洲知识产权组织(AIPO)的班吉协定》的协议”，即修改后的《班吉协定》。修改后的《班吉协定》对民间文学艺术作品的有关问题进行了更为详尽的规定，对“民间文学艺术表达形式”进行界定，指出“民间文学艺术表达形式，由团体或个人创造并保存的……”。⑦参见管育鹰著：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版，第18页。虽然这一条款规定的是民间文学艺术表达形式的定义，没有直接规定权利主体的问题，但是传递出民间文学艺术表达形式的创作者或者是团体，亦有可能是个人的信息。其实，此规定为民间文学艺术作品权利主体的认定埋下了伏笔。上面已述，“谁创作，谁享有”，创造的团体或者个人自然而然应当作为民间文学艺术作品的权利主体。

二、集体作为常态主体的可行性分析

（一）集体作为常态主体的客观依据

由集体作为民间文学艺术作品的权利主体，是许多学者所持的观点。综合而言，学者认为集体作为权利主体的方式主要包括：其一，成立专门的组织，例如中国民间文学艺术协会来行使民间文学艺术的有关权利⑧邓永妍：《民间文学艺术的特别法保护探讨》，载《湖南商学院学报》（双月刊）2007年第4期，第84页。；其二，引入法定代理制度⑨张耕著：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第207页。；其三，建立民间相关机构与借鉴信托制度相结合的机制；⑩管育鹰著：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版，第231-234页。其四，采用集体版权制度。[11]华鹰：《论民间文学艺术作品及立法保护》，载《探索与争鸣》（理论月刊）2005年第12期。并且《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》同样作出此种规定。集体作为民间文学艺术作品的主体是一种总括性的规定，其中区分不同的情况，集体所具体指向的对象有所不同。集体可以是以地域为限，是某一地区的全部居民，或者是一个村落，或者一个乡镇等，不一而足。集体同样能够以民族的面目出现，是一个民族的所有族人。对于尚保存原住民的国家来讲，某一个原住民的部落同样可以以集体的身份作为民间文学艺术作品的权利主体。例如，美国承认印第安部族是一个相对独立的准主权单位，实际上承认了印第安部族集体权利的主体地位。[12]张今、严永和：《传统知识权利主体研究》，载于吴汉东主编：《知识产权年刊》，北京大学出版社2005年版，第249页。巴拿马、菲律宾、秘鲁的相关立法中，采用“原住民群体”、“土著文化群体”的术语，给我们传达了两项基本信息：其一，这些国家承认集体作为民间文学艺术作品的权利主体；其二，在这些国家，作为民间文学艺术作品权利主体均是以原住民或者部落的面目存在。

集体作为民间文学艺术作品的权利主体，在绝大部分情况下是具有充分理由的。因为许多的民间文学艺术作品都是集体智慧的结晶，并且是由一个群体在传承与发展，在某一个地区、某一个民族或者某一原住民的部落内部广为流传，其产生与发展都体现了集体行为。或者虽然民间文学艺术作品在产生之初是单个的自然人所为，但是，随着时光的流逝，已然不知当初创作的自然人为何人，民间文学艺术作品倒是在特定的集体中不断传承下来。因此，在此种情形下，集体作为民间文学艺术的权利主体是恰当的。

（二）集体作为权利主体的制度构建

无论是一个民族，或者是一个地区的民众作为权利主体，均面临一个共同的问题，同时也是集体作为权利主体的最大的制度障碍——应当如何享有权利以及承担义务。集体作为权利主体最大的困扰在于将权利义务具体落实到何人。详言之，虽然明确集体的权利主体的身份，但是在行使权利、履行义务之时，不论是在现实的角度，还是理论的层面都是不可行的，最终总是需要由特定的人去完成具体的工作。因此，集体作为民间文学艺术的权利主体，面临立法技术、具体制度设置上的障碍。因此，需要进行合理的制度设计，保障集体作为权利主体不被架空，保障其权利义务能够得到落实，同时具有可操作性。对于集体作为民间文学艺术作品权利主体的制度构建，上文已述不同学者皆提出了颇有见地的解决方案，并且不同国家同样存在不同的立法规定。在充分考察他国（或者地区）的相关立法以及学者提出的建议之后，需要结合我国的具体国情设定相应的集体权利主体制度。如果现行的法律制度不足以解决这样的问题，则需要进行新的立法活动，设立全新的制度来解决既存的问题。如果在现有的制度框架内能够解决问题，则没有必要再去舍近求远去创设新的制度，因为新的制度从开始的设立到最终的实施皆需要社会资源的投入，并且需要耗费颇多时日。探寻适合集体作为民间文学艺术作品权利主体的法律制度，需要从考察我国的法律主体制度入手。我国的法律主体主要表现为自然人和法人，显而易见，将集体作为民间文学艺术作品的权利主体，已经将自然人排除在外，因此可以考虑借鉴法人制度。究竟应当设立何种形式的法人，以何种方式、何种原则设立以及法人内部的机关设置、法人机关之间的关系协调等问题（对于此问题笔者将另行他文进行详细论证）。

三、国家作为候补主体的合理性论证

（一）国家候补主体地位契合立法规定

民间文学艺术作品权利主体作为私法上的主体，主要是承担私法上的权利义务。而私法上的权利主体主要表现为自然人、法人以及非法人组织，国家在特殊情形下可以作为私法上的权利主体。在我国相关立法中，规定国家作为权利主体的情形主要表现在以下几种具体情形。首先，《物权法》中规定了国家所有权，将国家作为所有权法律关系的主体。《物权法》第45条至第52条共计8条对国家作为权利主体享有所有权的客体范围的界定。其次，《继承法》第16条第3款和第32条分别规定，国家在特定情形下，可以作为权利主体。再次，《著作权法》第19条规定，在特定情况下，国家可以作为著作权人，享有著作财产权。

从上述有关国家作为私法上的权利主体的规定可以看出，一般而言，国家在两种情况下作为权利主体：其一，从国家的本质上讲，国家应当作为权利主体。此点与我国的政治体制密切相关，我国是社会主义国家，实行公有制，因此，诸多的重要资源应当归国家所有。其二，在没有适格的自然人、法人或者非法人组织作为主体时，国家以一种“兜底主体”的面目出现。除上述这两种情形外，国家不宜动辄作为私法上的权利主体。

（二）国家候补主体地位符合基本国情

古罗马人用“只要有社会就会有法律”这样一句格言概括了社会现实的这个方面。[13]［美］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第225页。法律制定的目的是为满足社会需求，达到理想的社会状态。因此，法律制定者首先需要思量的因素是法律是否与社会发展相协调。未能充分考虑社会现实的立法终将将被束之高阁。不同国家之间的基本国情不尽相同，国土面积大小、人口数量的多寡、民族构成是否单一、历史时间的长短、民间文学艺术的种类是否庞杂等方面均存在差异。我国文化底蕴深厚、源远流长、土地广袤、民族众多，相应地，民间文学艺术作品分布范围广泛、种类繁杂。立法过程是一个充分考量社会现状的过程，一个疆域辽阔、民族众多的国家，其作为众多民族与全体人民的代表，不是在任何情况下皆能够代替民间文学艺术发源地的族群和当地的居民。并且，确定民间文学艺术作品权利主体的终极目的在于对民间文学艺术的保护与弘扬。因此，作为民间文学艺术作品的权利主体，不仅仅意味着权利的享有，更表征着义务乃至责任的承担。权利主体在享受民间文学艺术作品带来的诸多的文化利益、经济利益，乃至政治利益的同时，需要承担起发掘、抢救、整理、保护、弘扬民间文学艺术的重任，即使是国家作为权利主体，亦不例外。

如果不进行任何区分径直将国家作为民间文学艺术作品的权利主体，虽然能够达到“整齐划一”的效果，起到快速“定纷止争”的作用，但是，无形中伤害了不同群体的归属感、认同感与荣誉感。并且，如果国家作为所有民间文学艺术作品的权利主体，则无力面面俱到，使每一项民间文学艺术各得其所，只能有所为有所不为。而选择的同时也就意味着放弃，对部分民间文学艺术作品的保护是以对另一部分民间文学艺术作品的放任自流、任其自生自灭为代价的。因此，将国家作为候补权利主体，符合我国的基本国情，更利于民间文学艺术的传承、发展。

结 语

民间文学艺术作品的权利主体，不应仅仅限定为个人、集体或者国家，应当构建个人、集体和国家三位一体的权利主体模式。并且在确定民间文学艺术的权利主体时应当遵循一定的顺序，即依照个人——集体——国家的次序进行。只有在前一种主体类型不存在或者无法确定的情形下，方得考虑以下一顺序的主体类型作为权利主体，只有在不能够确定为自然人的情况下，再考虑将集体，甚至国家认定为权利主体。以此为序清晰界定民间文学艺术作品权利主体有助于对民间文学艺术作品的保护与传承，有利于我国传统文化的发扬传播，能够提升我国的文化软实力，促进“文化强国”目标的实现。