录音制品法定许可制度的困境与出路——以著作权基本功能为线索

黄细江

一、问题的提出

2012年3月11日，国家版权局公布《中华人民共和国著作权法（修改草）》案之后，整个音乐界引起强大震撼。随后，中国音像协会唱片工业委员会、中国音协流行音乐学会组织并召开记者会，对此次著作权法修改草案相关条款进行讨论。其中，音乐界名人谷建芬、刘欢、宋柯、小柯、张亚东等参加会议，对修改草案第46条、第70条争议很大，会议传出“不删除某款集体退会”、“草案通过音乐人将是灭顶之灾”等声音。该事件因音乐界、影视歌明星等公众人物的参与而备受瞩目，又经网易、搜狐、新浪娱乐、人民网等媒体放大成为一个娱乐事件，著作权法的此次修改引起史无前例的关注，立法者倍感压力。特别是其中争议最大的第46条录音制品法定许可，在如此一番舆论事件之后，修改草案二稿、三稿中均不予规定。

著作权法第三次修改是我国主动的前瞻性修法，修改条文理应更具理性，符合现实经济发展水平及技术、产业需要。录音制品法定许可制度经过修改草案一稿时音乐界的一“闹”，现在修改草案三稿“置之不理”了，音乐产业界部分人“黯然神伤”。结合2015年世界知识产权日“因乐而动，为乐维权”的主题，不禁让人在思考录音制品法定许可制度的同时，反思如何缩小著作权立法和音乐产业界现实需求之间的鸿沟。

二、录音制品法定许可的困境——存废

在国际上，“制作录音制品法定许可”起源于20世纪初，其立法目的是防止唱片公司对音乐的垄断。①参见王迁：《论“录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，《东方法学》2011年第6期。在当时的技术条件下，唱片很难如书籍、报刊一样被复制，唱片出租市场又尚未形成，购买唱片以欣赏音乐作品成为主要渠道，因此获得专有许可的大唱片公司借助垄断实力故意抬高价格。随录音技术、广播技术的出现，音乐作品的利用方式和范围不断扩展，音乐产业商业模式发生从“载体买卖到作品许可”的变化。②参见熊琦：《美国音乐版权制度转型经验的疏解与借鉴》，载《环球法律评论》2014年第3期。录音制品的利用随技术发展而不断变化，录音制品所涉的法律主体、利用方式也因技术变化而变得更复杂。立法者为防止特定录音制作者借助优势地位垄断音乐作品来源，同时平衡出版者或版权人、录音制作者、消费者的利益，促进合理竞争，增设了录音制品法定许可。1908年美国国会《版权法修正案》对录音制品法定许可作出规定，只要音乐作品已经被合法制作为录音制品并向公众发行，其他唱片公司就可以不经著作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需要支付法定报酬。

随着20世纪末互联网的普及，数字音乐成为新的音乐形式，2006年我国音乐实体销售（CD、胶带、黑胶唱片）下降21%，如果数字音乐的上升能够抵消实体销售下降的话，2007年实体销售的下降幅度则超过数字音乐的上升幅度，达10%，③参见棋其格：《论录音制作者权的立法完善》，中国政法大学2009年硕士学位论文。唱片行业日渐衰败，传统唱片公司运营步履维艰。国际唱片业协会发布全球2014年度《数字音乐报告》显示，全球数字音乐与实体音乐收入首次持平，2014年全球数字音乐收入上涨6.9%，达69亿美元，占音乐总销量的46%，其余8%收入来自于表演权等音乐相关领域，近年来全球音乐产业实现深度转型。④参见“中文互联网数据资讯中心网站”http://www.199it.com/archives/340848.html，最后访问日期：2015年8月6日。新的数字音乐为唱片公司开启一扇窗的同时，著作权法不仅未能适应新技术新模式所带来的变化，修改草案还唐突地增加录音制品3个月的排斥期，却未厘清制度本身及著作权功能的准确定位，结果捉襟见肘。就现状而言，数字音乐的利用模式没有形成良态，巨大的正版市场与盗版市场并存抗衡，录音制品法定许可制度没有发挥良好的作用，⑤国家版权局2015年7月8日发文《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，对数字音乐开展“剑网2015”专项行动；而针对“网易云音乐”的数以万计的盗版音乐，腾讯公司2014年至2015年在武汉、深圳等地开展一系列的维权诉讼，参见武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第7-9号和深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第321、510、724号等案件。新技术尚未发挥应有的效益。

录音制品的形成包含两种，一种是利用自然声音或已过著作权保护期限的音乐作品制作录音制品，另一种是利用受著作权保护的音乐作品制作录音制品，两者都有对声音选择、安排的成本投入，但前者基于独创性可成为录音作品或音乐作品，后者则属著作权相关权的范畴。就后者而言，音乐作品（作词、作曲）的创作、录音制品的形成，虽并不排除个人娱乐消遣目的，但依据“经济人”理论，产业安排仍是主要的经济诱因。音乐作品作者因作品质量、数量、个人知名度、市场认可度等因素存在不同的市场定位，基于市场定位的高低，作者及其作品体现的市场价值有区别，进而知名作者与不知名作者掌握的话语权也不同。知名作者可协商地将其音乐作品交由唱片公司制作或发行录音制品，对其作品的风格可自主地衡量并抉择，可有条件的授权而非转让至唱片公司，有的知名作者自己组建公司或工作室运营其音乐作品的制作、发行。但是对于不知名作者（非知名词曲作者占多数）而言，为获取高额利润主动或被动地一味迎合市场，加上唱片公司对其作品设定风格的缘故，音乐市场极易趋同化发展。众多非知名作者的在作品创作前或一旦问世即“绝卖”，最终流入市场后，消费者需要为被“绝卖”的音乐作品支付高昂费用，这些高昂费用仅由唱片公司获得，实际创作的作者因“绝卖”而无法获得任何利益，有的音乐作品作者待作品走红后反倒寻求唱片公司的授权才可使用，即使基于合同契约精神，这种“绝卖”的现象也是显失公平的。因此，如果作品知名度、作品质量本身有高低，暗含潜在市场，是交易成本形成使然。但当社会痛失一首首风格迥异的作品而未能形成丰富多样的音乐环境时，社会整体需要为此付出巨大的机会成本，例如纯粹迎合市场而出现的单一作品风格的音乐作品，易形成低俗化、统一化的文化市场，演唱者、制作者违背内心审美重蹈着“难求好作品”的遗憾，这与形成繁荣创新的文化市场相悖。当两者的博弈暂难获得显性均衡，社会要承担单一文化产业市场带来的负外部性，更为明显的，消费者需要为唱片公司的单一垄断作品支付高额费用，其他企业也容易因唱片公司独占而限制完全竞争，影响整个社会福利。不管是繁荣文化市场还是促进充分竞争，对于音乐作品的录音制作，应当允许在首次合法录音制作后的一定期限内，其他录音制作者可自由制作录音制品。录音制品的法定许可在美国得以很好的运用，其不仅催生出大量的新兴技术产业，而且不知名作者的作品在互联网时代能够以更多方式表达、传播，这既是公平竞争的要旨，也是信息自由的宪政进路，对音乐市场及相关市场形成具有正外部性。

录音制品的存废国际上也存在过争议。20世纪90年代，部分国家没有规定录音制品法定许可制度，世界知识产权组织为将《伯尔尼公约》运用于数字时代，将“录音制品非自愿许可”作为一个会议议题进行讨论。⑥参见王迁：《论“录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，载《东方法学》2011年第6期。因制度转换需要成本，考虑长期形成的既定商业模式，大部分国家反对取消录音制品的法定许可。且如以反垄断法规制唱片公司的垄断，除去其简易模式带来的便利，社会公众需要更多地承担反垄断法适用所带来的制度转换成本。现阶段，我国音乐市场尚未成熟，翻唱翻录现象纷繁，潜在利益尤显，没有完善机制，音乐市场遭遇灭顶之灾绝非夸大其词，如《2014年中国音乐产业发展报告》显示2013年中国实体唱片市场仅为数字音乐市场的1.5%，中国数字音乐的构成和实体唱片的发展是非常畸形的。⑦参见“中文互联网数据资讯中心网站” http://www.199it.com/archives/290437.html 《2014年中国音乐产业发展报告》，最后访问日期：2015年8月8日；参见最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号；九江市中级人民法院民事判决书（2005）九中民三初字第08号；本文所指“我国”非明确说明仅属中国大陆地区。因此，基于旧法录音制品法定许可制度的沿用考虑，结合录音制品法定许可在我国的现实需求，著作权修改草案应当保留录音制品的法定许可制度，只是在排斥期和付酬等具体操作上应当谨慎。

三、录音制品法定许可的突围路径——著作权的功能分析

录音制品法定许可有存在的必要性，但该制度该如何运作，排斥期具体多久？付酬的主体、多寡、分配如何？解决这些问题并非易事，而音乐产业畸形的构成、发展与市场高额回报形成巨大反差，产业内市场主体利益失衡，不免令人思考录音制品及著作权本身。唯有追根溯源，回归著作权的基本功能，才能为立法和实操确定方向。作品存在于市场，又独立于市场。作者创作作品可基于精神追求，渴求一种“moral right”，在没有著作权法的古代，《论语》《红楼梦》《金瓶梅》基于各人的“消遣”也能成为传世经典，没有著作权法并不妨碍“作者”创作的激情和“作品”的出现。波斯纳曾言，“在权利产生之前，就有很大数量（和质量）的知识财产被生产出来，甚至在今天，即便这些权利不存在，大量的知识财产仍然被生产出来——有些知识财产的生产本来就不抱有获取重大经济收益的希望，有些是因为受到销售以外方式的财政支持，……在知识财产创造的准备阶段，其是通过人们的隐私权和对物质财产所享有的通常权利受到保护的”。⑧See Steve P.Calandrillo, An Economic Analysis of Intellectual Property Rights: Justification and Problems of Exclusive Rights, Incentives to Generate Information, and the Alternative of a Government-Run Reward System, 9 Fordham Intell.Pro.Media & Ent.J 301(1998), pp.316-322.创作作品除著作权保护之外，有公共基金、作者津贴的经济补偿性替代选择，⑨参见李雨峰：《著作权制度的反思与改组》，载《法学论坛》2008年第2期。也有个人满足、赢得尊重以及占有开创者的优势等对纯粹的经济利益的另一种替代。作品的产权化或著作权的正当性一直为学界争论不止，可能也将继续进行下去。

（一）著作权的功能重解

我国著作权以保护作者权为核心，⑩参见张玉敏著：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第79页。兼顾作者主体之外其他主体的权利。作品本身含专有和公有之义，对作品的保护有对创作成分私有垄断的一面，同时也有权利的限制或“使用者权”的公有领域之义，甚至涵括信息表达自由的宪政隐意。一味仅以鼓励创造作为激励机制，易给人形成仅赋垄断专有权之义，而忽略公众对不受保护信息自由使用的公共利益，事实上两者都是利益衡平的两端，不可偏颇。

除了鼓励创造的激励机制，著作权法正当性有自然权利说、人格权说，自然权利说和人格权说只能论证主体成为权利人具有正当性，但是无法论证“为何要在此外物之上设权”。[11]参见李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期。财产权是社会关系的反映，自然权利说的劳动理论仅解释“人与作品”的关系，没有揭示“人与人”的关系，只有劳动者之外的其他人认可在劳动成果上设权时，财产关系才能成立。[12]参见李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第7页。劳动说在独创性构成作品的要因判断时，显得苍白无力，且不说独创性判断的主观性，同样都投入劳动，何种情况没有独创，为何不保护无独创的劳动？人格权说追溯到黑格尔“财产即人格”，但这种起源于手工业者和农民经济活动领域的理论，仅作为一种解读，无法在工业社会中形成社会共识。至少如职务作品、电影作品、受托作品，未完全体现作者本人的思想与情感。在后现代主义视角下，“作者已死”，作品中作者传达情感已经不重要，真正的作品是读者理解的作品。[13]参见张玉敏、曹博：《论作品的独创性——以滑稽模仿和后现代为视角》，载《法学杂志》2011年第4期。

就著作权的历史而言，1709年第一部著作权法《安妮法》因出版商为获取垄断的特权而产生，著作权问题从本质上讲，是两个售书商群体之间的商业斗争。[14]See Mark Rose, Author and Owners: The Invention of Copyright, Harvard University Press, 1993, p.4; 参见李雨峰：《中国著作权法：原理与材料》，华中科技大学出版社2014年版，第13页。因此，从特权到私权，写者到作者的转变，不完全是权利意识的自省，也不是“鼓励创造”的制度功能，更重要的是市场主体基于市场利益的抢夺，而现代知识产权更主要是维护市场先占利益的获取，在制度上有必要设置一道明晰的界限，维护创造者与非创造者之间成本与利益的平衡。[15]参见［日］田村善之：《日本知识产权》，周超、李雨峰等译，知识产权出版社2011年版，第9-26页。恰相反，作为天赋人权发源地的英美法系，在版权体系中唯独对“作品及人格”失语，没有规定著作人格权。

我们在理解、解释著作权时，不能按照自己的主观意识、主流观点先入为主的进行判断，遵循某一现象或理论的实际存在反推论证其合理性，这违反逻辑论证和历史演绎方法。鼓励创作的功利实用主义，它通过比较是否赋予作品产权的结果反推激励机制的正当性，这种结果导向方式不是正常逻辑的思维方式，无法统辖著作权体系中的诸如雇员、电影参与人、受托人等实际创作人，选择性地把“鼓励创造”的客观效果表述为著作权的基本功能有失偏颇，颠倒因果。法律是第二性的，市场有自我调节的功能，如田村善之先生所说，“在市场上事实存在的市场先占利益是开发新式商业行为的激励机制，没有必要通过法律对此种免费搭车行为进行特别规定……只有在例外的情况下，才可能存在法律规制的方法，即事实上的激励机制本身不能发挥自律性功能时，需要通过法律手段来恢复其自律性作用”。[16]参见田村善之著：《日本知识产权法》，周超、李玉峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第24-34页。创作是人的天性，是自发的、非有意的，即与生俱来。没有激励，人也会创造，没有法律激励机制，人类自古也发明不断。只强调作者一方的“创造”权利是不应该的，鼓励创造激励机制不符合市场实践和著作权本身的逻辑演绎，容易造成仅强调一方垄断而忽视自由信息表达的假象，而这种误解阻碍信息自由和资源共享。所以，基于与物权相同的秩序、安定等价值追求，著作权的基本功能不是鼓励创作，而是合理分配、调节市场主体对创作或传播所付投资的利益。著作权法是通过权力配置来规制对信息生成与传播的投资，从而推动作品的市场化，而非激励生产与传播行为本身，鼓励创造仅是客观效果之一。

（二）著作权与产业驱动

copyright词源解释，英美法系为版权，涵盖投资的公司、法人可以成为作者。著作权保护的信息包括创作者或投资者赋予的附加值，该附加值既包含创作者的创作成本，也包含投资者付出的传播成本。[17]参见熊琦：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第1-17页。在产权制度下，私人将信息生产与信息传播作为一个整体来考量，严格根据价格信号反应的供求变化来调整信息生产的方向和规模。而政府或其他非盈利机构来替代私人进行信息生产或传播的设计，容易导致信息生产与传播的割裂，不能及时反应市场规律。

作品存在于市场，作为社会的私人主体，其行为模式与结果受到市场的影响。著作权是一种特殊的财产权，[18]刘春田、李琛认为，知识产权的本性是财产权，人格权渗入其中纯属偶然。参见刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期；李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期。英美国家更倾向于把唱片、广播节目等称为“由企业创作的作品”，除复制权、传播权、演绎权等经济性权利之外，其传统的精神权利如署名权、发表权、修改权和保护作品完整权具有特殊的财产性特征，署名权是对作品的占有权，发表权即使用权，修改权和保护作品完整权即特殊的处分权。[19]参见杨延超：《作品精神权利论》，法律出版社2007年版，第163-169页。前著作权法时代的“作品”并非现代著作权法严格意义上的作品，尽管创作作品不排除非经济性利益的个人需求，但存在于市场上的作品才有法律调节的必要，而且在交易成本不为零的情况下，传播者、消费者乃至作者能够获得外部性内部化，一部分可以转化为市场主体的评价，最后或多或少关涉市场利益，使基于个人消遣而创作的作品多少受市场要素的影响，成为市场分配、调节的客体。从历史上看，著作权的变革与发展，无不是经济利益驱动的结果，这种利益的驱动者并非作者而是出版商等主体，是出版商等市场主体为了产业的发展，一步步在推进著作权法的变革。

市场实践有资源优化的自主性、自发性，作为分配、调节市场利益的著作权，创作作品及其权利的实施者应是私人，而非国家[20]我们尊重市场主体在市场上的一切自由活动，反对法律违背创作规律和市场原则随意设定门槛，反对国家的过度介入而扼杀新技术新模式的发展。但在著作权信息自由的语境下，各人作为创作链上的一部分，只考虑著作权的私人成本而回避权利的社会成本，会损害社会的整理福利，所以当“经济人”过分追求最大化私人利益损害社会整体福利时，著作权及国家才有规制的必要。。。我国著作权立法采取行为立法＋作品立法的混合模式，反映了立法者的一种形式理性，可以预测现实社会中发生的一切现象。[21]参见李雨峰著：《中国著作权法：原理与材料》，华中科技大学出版社2014年版，第94页。然而政府驱动下自上而下的战略体系的“完善”却忽视了市场主体的本质需求和关键的投资欲望。这些投资利益的市场主体非常广泛，利益需求复杂多样，加上新技术背景下创作投资渠道多元化发展，间接所受影响的主体如消费者及各行各业的主体，都可能是创作链中的投资者或者受益者。在此背景下，政府驱动的立法，难免会忽略某些主体的利益需求，结果市场主体的投资及商业模式仅只能在法律的夹缝中生存，产业发展和制度创新受阻。相反，同样作为东方文化古国，日本战后迅速崛起，其经济实力加强同时软实力提升对我国有重要的借鉴意义。日本文化软实力的前提条件是以市场为导向的商业化运作，将其特色本国文化和全球流行文化本土化并迅速产业化销往他国。其生产与传播主体发挥了举足轻重的作用，且基于个体市场主体私人合制形成的行业协会非常发达，在制定行业规则、审查文化产品、维护成员利益方面起到政府难以替代的作用，而政府仅仅只是文化产业的引导、支持和保护者。[22]参见孙承著：《日本软实力研究》，中国政法大学出版社2014年版，第106页。因此，产业驱动下的著作权法更能体现市场主体的需求，通过自下而上的适当权利配置能够实现不同主体的利益需求，而录音制品的运行机制的确定，需要根据创作者、传播者、使用者乃至其他市场主体的利益需求，结合技术发展和产业驱动，达到利益平衡。

四、录音制品法定许可的出路

录音制品存在于市场，是作词者、作曲者、录制者，乃至新技术传播者等市场主体的投资产出，其录音制品的形成包含多元主体，涵盖多元利益。录音制品法定许可的具体运行应当充分尊重市场主体的意愿，合理配置各市场主体创作、传播的投资利益。

著作权法修改草案一稿三个月的排斥期招致了音乐界的强烈反响。在传统电视台、电台影响渐微的大背景下，各网络榜、APP软件、音乐播放器多元竞争，三个月仅仅是录音制品的进入市场的初期，处于砸钱推广的阶段，成本难以回收或者回报比唱片时代相去甚远。毋庸置疑，从一个原创音乐作品产生到组织歌手演唱、乐队演奏再录音录制，最后到发行、推广再到流行并为市场接受，这个过程可能众多人力、物力、财力、智力的投入，不管是作者还是录音制作者都花费了巨大的创造性劳动。作者独创性贡献不言而喻，但一首简单音乐作品可基于录音制作者、表演者的创造性贡献或非创造性个性表达而产生原作者难以想象的美学或经济学功能。美国采用的是六个月的绝对排斥期，虽然我国音乐产业商业模式不同于美国，但我国创作水平、录制技术有待提高，且唱片市场或数字音乐市场更待成熟，三个月排斥期太短，建议六到十二个月，具体期限应当充分尊重音乐创作者、录音制作者甚至传播者产业界代表的利益，充分调研并讨论后确定。

其他录音制作者虽在一定期限后无需经著作权人的许可即可合法录制，但需要支付一定报酬。而该报酬的收取主体、报酬的确定、报酬分配有难度但有现实意义。随着作品利用方式多样化，作品权利范围不断扩张，特别是互联网等技术的推陈出新，著作权人亲自处理作品使用和保护恐有困难，著作权集体管理组织成为作品权利利用与保护的“代言人”。本来首次录制或其他录制者录制都应该向著作权人支付报酬，但基于优化资源的效率考量，著作权集体管理组织可统一收取。只是著作权集体管理组织应当是著作权人权利的最大化行为者，本质应属私人合作机制，以经济人的方式实现权利人利益的最大化。集体管理组织实现利益即使在国外也并不是一件容易的事，但通过引入竞争机制，产业界以私人合作机制形成有充分竞争的多个管理组织，对于集体管理组织的科学管理体系构建、机制运作、著作权人权利实现有利无害。这种制度转换本身纯属私人之间的意思结合，交易成本的付出能够在重复博弈中因竞争引入让整个音乐市场的外部性内部化。

美国专门成立一个机构来确定法定许可报酬的数额，但从1976年的“版权使用法庭”到1993年的“版权使用费仲裁庭”再到2004年“版权使用费法官”，[23]参见李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第331页。都未给版税报酬给予一个确定并令人满意的结果。我国自1993年8月公布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》第2条规定付酬计算公式为“录音制品批发价×版税率×录音制品发行数”[24]《暂行规定》第3条规定“录制发行录音制品付酬标准为：不含文字的纯音乐作品版税率为35%；歌曲、歌剧作品版税率为35%,其中音乐部分占版税所得60%，文字部分占版税所得40%；纯文字作品（含外国文字）版税率为3%；国家机关通过行政措施保障发行的录音制品（如教材）版税率为15%。”，21年之前的付酬标准到如今已然无法适用，至少唱片公司现在有的以EP数字发行的方式取代过去专辑录制和实体销售的方式，所以付酬标准应当有所变化。申言之，互联网环境下，数字音乐的普遍实现，唱片公司不仅仅从录音制品发行上获得直接利益，基于转载发行、点击下载、广告等方式，诸如电商推广、赛事举办、论坛召集等营业主体可因数字音乐的利用获得间接利益。因此付酬标准的计算应当灵活，随产业模式、技术更新而不断变化，需考量多元化模式及众多的获利因子，参照计算期刊转载的方式，根据点击、下载、转载等因素形成一个关涉直接收入和间接收入的补偿金标准及实施细则，[25]参见张耕、黄细江：《略论云计算环境下的著作权保护》，载《法学杂志》2013年第1期。这种模式并非没有可行性或操作性。计算机工程师结合多元化的获利因子，通过程序编码形成补偿金计算机程序，各营业主体注册和验证使用补偿金程序及与该程序相关的正版化数字音乐。这种补偿金的计算机程序通过板块归类、录制标注和上传、下载类型化，可详细计算音乐作品、录制作品的总利用数量及获利情况，不过这种客观的程序代码需要区别投资性的商业录制和合理使用。现实中广播、交互式或非交互式网络传播录音制品绝大部分已实现数字化，若限定获取正版音乐作品或录制制品的注册途径，广播组织、网络服务提供商二次使用音乐作品或录音制品，集体管理组织可以依据客观量化的数据，分析著作权人、录音制作者、表演者的各自贡献，依此对其给予相应报酬。[26]传统传播方式的非数字音乐的报酬可参照数字音乐的补偿金标准和实施细则更加简便地计算。注册制补偿金不仅可以避免著作权人、录音制作者、表演者各自主张报酬的混乱局面，还可以解决孤儿作品的难题，更能够在海量的作品利用中尽可能准确地按照成本—收益模型分配利益，实现效率。而关键的补偿金标准及其实施细则的制定与实施，不但需要法律人士，还需要包括音乐界、IT界等产业人才的共同努力、群策群力，才可形成一套完整的制度。

至此，著作权制度的建立不能如梁漱溟先生所说的“在一般社会科学家们，当其讲伦理或讲经济或讲政法或讲教育等各门学科时，亦从不注意有必要先求明确人类心理的那些问题以为其学说建好基础，辄复各逞其臆想或假设的前提以从事”[27]参见梁漱溟著：《人心与人生》，上海世纪出版集团2005年版，第75页。，录音制品法定许可应是多元市场主体及其利益分配的矛盾统一，不单单是鼓励创造那么简单。

结 语

我们中国人习惯基于政府职位的等级差别，不习惯基于市场竞争的收入差别和以市场的逻辑思考问题。[28]张维迎：《市场的逻辑》，上海人民出版社2014年版，第24页。法律制定绝非一个化学实验的过程那么简单，如果说法律形成的制度转换成本巨大，制度外对文化、价值观的巨大影响更是不容小觑。在知识经济快速发展的全球化进程中，忽视市场导向的立法，著作权法即使逻辑圆满也仅仅只是神龛上的一纸文书。呼吁录音制品法定许可制度的修改，或许是产业界对修法的误解，或许是特定利益主体的功利性呐喊，都是因为著作权功能错位导致政府驱动的著作权修法忽略了某些市场主体利益所致。本文阐述录音制品法定许可保留的必要性和可行性，并以著作权功能分析为线索，为了保护创造投入的市场先占利益，著作权当且仅当合理分配、调节市场主体包含创作者、传播者等的投资利益时，其功能才得以真正发挥。在知识产权全球化、一体化语境下，如何构建中国特色的著作权制度，实现从移植到创新的转变，著作权的功能修正，可以引导著作权法修改的思维转变，即从政府驱动立法向产业驱动立法变化，使其成为整个行业内市场主体或法官、律师、学者、技术人员关涉公益及私益方方面面的重大任务。[29]See Peter K.Yu, The Escalating Copyright War, 32 Hosfstra L.Rev.907(2004).