论政府在国企改革中的第三种职能及其法律制度建构*——以德国法上的母体行政组织对公营公司的影响义务为借鉴

何 源

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

政府的职能定位是30年来国企改革中始终被提及的问题。《现代法学》2014年第3期刊登了华东政法大学顾功耘教授就此问题撰写的《国企改革的政府定位及制度重构》（以下简称：“顾教授文”）一文。①顾功耘、胡改蓉：《国企改革的政府定位与制度重构》，《现代法学》2014年第3期。该文将国企划分为“营利性国企”与“公益性国企”，并提出：政府对营利性国企应保持“一膊之距”，充分尊重企业自治；对公益性国企则应基于“出资人”身份进行内部特殊治理，同时依据“管理者”身份给予外部支持和监督。顾教授文所主张的观点应该说在近年来的我国经济法学界是比较具有代表性的。笔者以为，营利性与公益性之分类似有可商榷之处，因为通常情况下二者其实是共存的。另外，政府“出资人”与“监管人”传统职能，在近十年的实践检验中已暴露出不少弊端和问题。重新检视政府在国企改革中的定位与职能，对于深化改革、厘清政企关系具有重要的意义。

一、政府传统定位的问题及反思

（一）政府传统定位中的问题

长期以来，政府在国有资产管理事项中具有双重职能，即“出资人”和“监管人”职能。2003年国有资产监督管理委员会（以下简称：国资委）成立之后，政府的双重职能便由多个部门集中到国资委身上。由此，国资委定位与职能的讨论拉开帷幕，至今不休。

2003年5月13日，国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称：《暂行条例》）第12条正式规定了国资委作为“履行出资人职责机构”的职能，第13条赋予国资委监管国有资产增值与保值情况的职能。学者将上述两种职能戏称为“老板权”与“婆婆权”：“出资人”作为国有股股东，行使的是公司法赋予股东的权利，即“老板权”；而“监管人”作为国有资产的监督管理机构，行使的是监督管理权，即“婆婆权”。“婆婆加老板”的管理体制导致“政企不分”。②王克稳：《企业国有资产法的进步和不足》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。也有学者将其比喻为既当“运动员”又当“裁判员”，认为这在理论和事实上皆行不通。③顾功耘：《国有资产立法宗旨及基本制度选择》，《法学》2008年第6期。因此，明晰国资委定位与职能成为学界的共同呼声。

学者们的呼吁终于在2008年颁布的《企业国有资产法》中取得了部分成效。该法第11条突出了国资委作为“履行出资人职责机构”的地位，被认为是“围绕出资人制度而进行全面设计、制度创新”的法律。④李曙光：《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》，《政治与法律》2009年第4期。但同样是该法第11条，仍将国资委称为“国有资产监督管理机构”，这似乎表明立法者仍不能完全放弃国资委的“监管人”身份。因此该法亦被学者诟病为“立法对现实的妥协”。⑤同前注②，王克稳文。随后国资委发布的《企业国有产权交易规则》似乎进一步印证了国资委“不习惯或不甘于”仅仅作为“履行出资人机构”的心态。⑥万翠英：《尚待完善的〈企业国有资产法〉》，《理论前沿》2009年第23期。

（二）政府传统定位之反思

1.经济性的出资人职能

若要还原国资委“干净、纯粹”的出资人身份，⑦同前注④，李曙光文。便必须认识到，国资委的出资人职能，属于公司内部治理问题，国资委应当与一般股东相同，按照公司法规定享有权利并履行义务。如《企业国有资产法》第12条规定，国资委依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等职权，这实际上就是股东权中自益权和共益权的内容。因此，有学者认为，《企业国有资产法》和《暂行条例》中关于国资委出资人职能内容的规定“与公司法重复，不仅没有任何必要，而且本末倒置”。⑧洪学军：《分权与制衡：国有资产监督管理委员会职能探析》，《法学》2006年第9期。由此观之，出资人职责实际上就是股东权，它以国有资产增值保值为主要目标，因此可称其为经济性职能。据党的十八届三中全会决议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》），未来将会建立若干国有资本投资运营公司（以下简称：“国资运营公司”）。届时出资人职能将不再由国资委承担，而是转移至国有资本运营公司，出资人职能的经济性也将更加清晰。

2.行政性的监管人职能。

《暂行条例》未将国资委的出资人和监管人职能清楚地分开。因此目前对国资委监管职能的内容及性质，存在诸多解读，大致包括以下三个方面。

第一，是国有资产监管立法权方面。根据《暂行条例》第13条的规定，国资委有权制定企业国有资产监督管理的规章、制度。这不仅导致国资委“既是规则的制定者，又是规则的执行者”，还使得国资委与地方各级国有资产监督管理机构关系发生了混乱，根据《暂行条例》，二者本是指导与被指导、监督与被监督的关系，但地方国资监管机构因须遵循国资委制定的规章、制度，使得二者实质上形成了上下级的隶属关系。因而，将国有资产监管立法权与执行权分离十分必要，且已有学者提出了具体的分离模式，即相关立法交由各级人大或是人大下设的国有资产监督管理委员会（该委员会为建议设立）。⑨同上注，洪学军文。国资委仅保留国有资产监管执行权。

第二，是国有资产监管执行权之“权益监管”方面。有学者认为，国资委的监管权与一般行政监管不同，应定性为“通过履行出资人职能对所出资企业的监管”。⑩同前注④，李曙光文。也有学者将国资委监管另称为“权益监管”，指企业出资人为了维护自身出资权益而对企业或企业资产的监管，具体内容包括企业负责人监管、重大事项监管和企业国有资产监督与管理。⑪年志远、王相东：《国资委权益监管与政府行政监管——兼论国资委监管职能定位》，《社会科学战线》2013年第11期。从本质上来讲，“权益监管”实际上属于出资人职责范畴，其性质仍为私法权利。

第三，是国有资产监管执行权之“行政监管”方面。有学者指出，国资委实际上具有双重监管权，除作为出资人享有的监管权之外，还同时代表国家对国企及国企出资人享有监管权，后者属于公权力范畴。⑫张素华：《论国资委法律定位的再定位》，《求索》2009年第11期。《暂行条例》第30条规定的“协调国企国有资产产权纠纷”、第31条规定的“建立企业国有资产产权交易监督管理制度”及第12条赋予国资委的指导和监督下一级国有资产监管机构的工作的权力，均属于“行政监管”职能。“行政监管”通常包含两种：一是对其他行政机关、机构的监督，如政府对国资委的监督，⑬王世雄：《我国行政监督体制的现状与发展趋向》，《政治与法律》2000年第6期。这明显不适用于国资委与国企的关系；二是指对整个国民经济活动实行的全面监督，具有广泛性的特征，监督机关包括物价监督机构、海关、工商行政管理部门、金融部门等等，⑭段文晰：《我国经济监督法律制度的调整对象及特点》，《法律科学》1991年第2期。且监督对象是包括国企在内的全体企业。从这个意义上讲，国企应和私企同样接受监管，即充分发挥现有监管机关作用，由监察部门、财政部、工商与税务监管部门等在“不同行业、不同领域”行使监管权，⑮同前注④，李曙光文。而毋需国资委专门对国企行使监管职能。综上，“行政监管”职责本质上属于公权力范畴，其目标在于公共管理，属于行政性的职权。

综上，国资委的出资人职能在不久的未来将移转至国资运营公司，而监管人职能应当移转至其他行政监管机关。由此会带来两个问题：其一，国资委的传统职责均被移转至别处，那么国资委究竟有无继续存在的必要？若有，那么其新的职责为何？其二，国资运营公司和国企的关系，与一般股东与私企的关系无异，行政机关的监管也同样适用于国企和私企，那么，国企承担的公共性职能及其实现国家战略目标的重要作用又将如何体现？

二、德国政府第三种定位：实施影响义务的母体组织

（一）德国影响义务理论概况

德国学界一般认为，行政者可以选择以私法方式来完成公任务，其包含两个层面：一种是行政者自身采取私法行为，如采购合同（行为形式选择自由）；另一种是行政者通过建立独立的私法组织进行活动（行政组织形式选择自由）。⑯Vgl：Ulrich Stelkens,Verwaltungsprivatrecht zur Privatrechtsbindung der Verwaltung,deren Reichweite und Konsequenzen, imSchriften zum öffentlichen Recht,Bd.994.实践中，有限责任公司和股份有限公司是最受行政者青睐的两种组织形式，以这两种形式建立的组织可统称为“公营公司”。按照公股比例不同，公营公司可分为政府独资公司和公私合营公司，这大致相当于我国的国有独资公司和国有控股、参股公司。⑰私法组织形式还包括私法基金、民事合伙等，但其最主要的形式是资合公司，即有限责任公司和股份有限公司。因此若无特别说明，本文中提到的“国企”仅包括公司形式的国企，即国有独资公司、国有控股及参股公司，未改制的国有独资企业并不包含在内。

对于公营公司一直存在的担心是，行政者是否会借由私法组织形式而逃脱其本应受到的公法约束，即所谓“遁入私法”。⑱Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen1928, S. 326.而如今司法实践已基本认定，“遁入私法”是不被允许的。⑲BGHZ52,S.325ff..为此，“公营公司”虽然是私法人，但同样需受到特定公法规范之约束。作为公营公司实际控制者的公部门，也被称为“母体组织”，⑳Günter Püttner,Die öffentlichen Unternehmen,2.Aufl.2,München1985,S.2.其应当负有保障与督促公营事业在经营过程中不能脱离上述公法规范约束的义务，这种义务被学界称为母体行政组织的“监控与影响义务”（以下简称：影响义务）。㉑Günter Püttner,Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform,DVBI 1975,S.353ff.

（二）影响义务的实施主体和对象

1.实施主体——母体组织

在德国，公营公司是国家从事经济活动的组织工具之一。因而国家对公营公司必须具有实际控制力，以保证该公司不会以营利为借口而逃避其应当受到的公法约束。在实践中，公营公司的公股东并非仅仅是国家，相反，大部分其实是地方各市（乡）镇。为此，立法者选用“公部门”这一称谓。公部门既包括国家（联邦和州），又包括各市（乡）镇和其他公法人。㉒Günter Püttner,Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform,DVBI 1975,S.2.作为公营公司股东的公部门，也被称为“母体组织”，即影响义务的实施主体。

2.实施对象——公营公司

母体组织究竟可以对哪些公营公司实施影响义务，在德国学界引起了激烈的讨论。在2011年的“法兰克福机场案”中，联邦最高行政法院给出了明确的判断标准——政府的持股比例，即若政府持股大于50%，则认为政府具有实际控制力。㉓BVerwG NJW 2012,S.249.此案之后，一般认为公营公司包括公部门独资及控股公司，公部门参股公司（小于50%）则不属于公营公司范畴，而是视同私营公司。但这仅是主要标准，若有其他证据能证明公部门对其参股公司具有支配力，则仍应将该公司视为公营公司。

（三）影响义务的内容——目标管制

上文提到，影响义务的实施是为了保证公营公司不偏离其应受的公法约束。这些公法大致包括：宪法层面的基本权约束，联邦法层面的预算法第65条，以及各市（乡）镇的地方自治章程。在这些公法约束中，最为核心、最为基本的便是公共目标，亦可称为公益性或公共福祉。

第一，从目标管制的来源看。公共目标衍生于基本权。国家参与经济活动有可能影响到德国基本法第12条第1款所保护的竞争自由，而只有当国家所从事的经济活动是服务于公益时，才可出现将此种影响予以正当化的抗辩事由。㉔Wolfram Cremer,Gewinnstreben als öffentliche Unternehmen legitierender Zweck:Die Antwort des Grundgesetzes,DÖV 2003,S.921(929).因此，公共目标是公营公司成立的基本前提。这一规定在联邦预算法第65条第1款和各地方自治章程中均有所体现。如巴登-乌腾堡州的自治章程第103条第3款规定，各市（乡）镇有义务对市（乡）镇入股超过50%以上的企业予以适当的影响和监控，以确保其公共目标的实现以及其经营的效率性。㉕Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der öffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.70.正如德国学者DirkEhlers所言，影响义务既不是纯经济性的，又不是纯行政性的，它更多的是一种对目标的监控与影响手段。㉖Dirk Ehlers,Verwaltung in Privatrechtsform,Berlin1984,S.130.

第二，公共目标的具体含义。从字面上看，公共目标的内涵极广，如促进就业，废水处理，及能源安全等，都可归入此列。㉗Stefan Haack,Kommunales W-LAN als Daseinsvorsorge,VerwArch 99(2008),S.197.联邦最高普通法院甚至在较早的判决中，将某市镇政府发行的用以宣传政策及公告的时事快报也判定为具有公共目标。㉘BGH,GRUR 1973,S.530(531).因而公共目标更多地被视为政策上的考量，市（乡）镇对此拥有极大的裁量空间。㉙Dirk Ehlers,Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft,DVBI 1998, S.497(498f.).司法实践中通常的做法是，只要公营事业的目标不违背公共性，即认定其具有公共目的。㉚Christoph Gusy,Die wirtschaftliche Bestätigung des Staates(Teil 1),JA1995,S.169.

第三，关于公共目标与营利性的关系，德国学界认为，公营公司可兼具公益性与营利性，但二者发生冲突时必须将公益性置于首要地位。㉛Wolfram Cremer,Gewinnstreben als öffentliche Unternehmen legitierender Zweck:Die Antwort des Grundgesetzes,DÖV 2003,S.921(922).一般来说，纯营利性的公营事业因缺乏“公共目标”是不被允许的。但其为国家完成国家任务而提供资金支持的时候，亦可将营利性看做一种“公共目标”。㉜Wolfram Cremer,Gewinnstreben als öffentliche Unternehmen legitierender Zweck:Die Antwort des Grundgesetzes,DÖV 2003,S.921(922).然而，这必须是为一般性国家任务提供支持，极为个别、具体的任务不在此列，因为必须保证“每个公民都在该任务的履行中受益”。㉝BVerfGE 4,S.7(17).尽管如此，实践中纯营利性公营事业仍属于极其例外的情况。

（四）影响义务的实现手段

影响义务的实施既要保证公营公司公共目标的实现，又不能削弱公司这一组织形式所带来的灵活自由、融资途径广等核心优势，否则选择私法组织形式就变得毫无意义。这一对微妙关系的把握被德国学者戏称为“游走于悬崖边上”。㉞Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der öffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.71.目前，影响义务的实现手段主要有两种，但基于充分保证公司自治的考虑，仍以私法手段为主。㉟除此之外，德国学界还对影响义务如何通过共同决定法（Mitbestimmungsrecht）和康采恩法进行实现有所探讨，鉴于本文所讨论之重点领域为公司法及行政法，加之文章篇幅所限，对上述内容不予讨论。

私法手段，是指母体组织通过公司法来实现影响义务，途径主要有三种。其一，通过制定公司章程或参与制定，在章程中明确规定公司的公共目标及母体组织对公司的影响范围。根据德国公司法，有限责任公司中章程的形成空间较大（有限责任公司法第3条第1款），在诸多情形下，只要股东取得合意，章程甚至可以偏离相关法律规定。㊱Christine Windbichler,Gesellschaftsrecht,23.Aufl.,München2013,Rn 7,S.219.相较之下，股份有限公司章程的形成空间便小了许多。其二，派遣股东代表参加公司的股东（大）会。该股东代表直接听从母体组织的指令。有限责任公司中，股东会对董事会的影响力度非常大，主要表现为：第一，董事会的职权范围需受到股东会决议的约束，股东会对董事几乎享有“全面的命令权”（有限责任公司法第37条第1款）；第二，股东会有权决定董事的聘任与解聘（有限责任公司法第46条第5项）；第三，股东享有“全面的质询与查阅权”，董事仅能在股东行使该权利是基于与公司经营无关的目的，或者会对公司造成重大损害（有限责任公司法第51a条）的情况才可拒绝。而在股份有限公司中，股东大会的权力被大大缩减，股东大会仅能在董事会要求的情况下才能作出相关决议（股份法第119条第2款），且不能随意在董事任期届满前将其解聘，除非存在重大事由（股份法第84条第3款）。而股东若想对董事进行质询，必须在股东大会基于合理判断认为确属必要的情况下，才可进行（股份法第131条第2款）。因此，部分州在选择公营事业组织形式时倾向于将股份有限公司作为后位选择。㊲Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der öffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.54-55.其三，派遣监事代表加入公司的监事会。某些地方自治章程规定，除派遣股东代表外，母体组织还有权派代表进入公司监事会。㊳OVG Münster,Beschluss von 21.5.2002,NVwZ 2003,494 f.监事可随时要求董事会或高管人员提供关于公司经营情况的信息（有限责任公司法第52条第1款，股份法第90条第3款），以及质询与对公司账簿和财产情况进行查阅的权利（有限责任公司法52条第1款，股份法第111条第2款）。且监事对母体组织负有报告义务，即应向母体组织报告公营事业的相关事项（股份法第394条，有限责任公司法第51a条）。

公法手段，是指母体组织通过公法（主要是地方自治章程）来实现影响义务。诚如德国学者GünterPüttner所言，影响义务重要的是结果，而非手段，当市（乡）镇无法利用公司法实现影响义务，便应采取其他更加有效的手段。㊴Günter Püttner,Die Einwirkungspflicht-Zur Problematik öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform,DVBI 1975,S.356.早在1935年，对各州自治章程制定具指导性的《德国地方自治法》第70条中，便规定了市（乡）镇对其派至公营公司的包括董事、监事在内的任何代表均具有指令权。目前看来，德国各界仍对此种影响手段持有十分谨慎的态度。一般观点仍认为，监事是具有“独立性、高度自主性的代表”，不受任何第三方指令的约束，仅对公司利益负责。㊵Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der öffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.75.但近来该观点也被部分突破，联邦最高行政法院于2011年作出的判决中认为，在规模较小，人和性强的“非强制性设立监事会”的有限责任公司中，若公司章程中写明，则监事也可受公部门指令之约束。㊶BVerwG,ZIP2011,2054.

（五）小结

影响义务是作为公股东的母体组织，为保证公营公司不会偏离公法约束，对公司进行督促和监控的一种义务。该义务既不同于出资人的经济性管理，又不同于行政机关的行政性监管，而是一种以公营公司公共性目标管制为核心的目标性管理。母体组织在实施影响义务时，必须处理好“尊重公司自治，发挥公司组织形式的核心优势”和“进行适当影响，保证公司公共性目标顺利实现”这一对关系。对这一对关系的具体把握，通常需要借助于适当的手段，这既包括私法手段，也包括公法手段。

三、我国政府的第三种职能即目标管理及其法律制度建构

在经济性的“出资人”与行政性的“监管人”身份均显露出诸多弊端之后，“目标管理人”或可成为我国政府在国企改革中的全新定位。由上文对德国法制的考察可以看出，目标性管理并非简单地划分私法权利或公法权力，而是体现了私法与公法的融合，这与当代法制发展的潮流如民营化、公私协力等现象的理念相吻合。另外，对国企的目标管理正是对国企公共职能的促进，有利于保证国企顺利实现国家的战略目的，保障其在国民经济中的重要地位与主导作用。

（一）目标管理职能的实施主体——国资委及地方各级国有资产监管机构

国资委作为“国务院直属的正部级特设机构”，其本质属于特殊政府机构。㊷王全兴：《国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨》，《法商研究》2003年第5期。在“出资人”与“监管人”职能均被转移之后，国资委便还原至其特殊政府机构的本质。这一身份使国资委具有承担目标管理职能的权力基础，同时其长期管理国企的经验也非常有利于该职能的实施。与德国不同的是，德国公股东兼具母体组织和出资人两种身份，而在我国，这两种身份则由国资委和国资运营公司分别承担。一方面，这体现了我国国企改革坚持政企分开思路、不走回头路的决心；另一方面，这也提醒我们需特别注意国资委与投资公司之间的协调与配合。

（二）目标管理职能的实施对象——国有独资、控股公司

德国公营公司的本质特征在于母体组织对其的支配力。若是该支配力不存在，那么便无法说该公司是国家从事经济活动的工具，影响义务的实施更是无从谈起。而国家控制力也正是我国学界界定国企概念的标准。一般认为，理论上的国企概念要么国家持股高于50%，要么虽低于50%但国家对国企仍具有控制力时，该国企才是真正意义上的国企。㊸谭雪梅：《“国有企业”概念的重新界定》，《财经问题研究》2002年第7期。

实践中的国企分类以实际控制力作为标准，因其是不确定性法律概念，故需要进一步的标准来判断。上文提到，与德国“法兰克福机场案”相同，我国现行法中也采用了“资本结构说”（即“持股比例说”），如《企业国有资产法》第5条规定“国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

将我国现行法中的国企分类与学界对于国企概念的认定结合起来，便可推导出目标管理职能的实施对象。具体来讲，国有独资、控股公司，因国家持股超过50%，是“真正意义上的国企”，属于目标管理职能实施的对象。国家持股少于50%的国有参股公司，原则上不属于实施对象，但如果有明显证据证明国家具有控制力，则同样需进行目标管理。

（三）目标管理职能的核心内容——国企的公共目标

1.公共目标的来源

德国公营公司的公共目标由宪法中的基本权衍生而来，同样我国国企的公共目标也是源于宪法。我国《宪法》第7条规定，国有经济是国民经济的主导力量。《企业国有资产法》第7条则解释了如何发挥这一主导力量，即国家应当通过“推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中”的方法，来达到“增强国有经济的控制力、影响力”的目的。而《决定》更加详细地阐释道，国有资本经营应“在提供公共服务方面作出更大贡献”，“发展重要前瞻性战略性产业、保护生态环境、支持科技进步、保障国家安全”，最终应“服务于国家战略目标”。可以说，国企公共目标（或称公共职能、公益性）为国企生存之“灵魂”，是其区别于一般私企的重要特征。而顾教授文中对“公益性国企”与“营利性国企”的区分，未能对国企公益性予以足够的强调。且按照该文观点，国有独资、控股公司也可能是营利性企业，因为国企要由按照“资本结构”分类转为按照“功能特征”分类。㊹同前注①，顾功耘、胡改蓉文。这一点是笔者不能认同的，因为国有独资、控股公司本质上是国家从事经济活动的组织工具，若其仅以营利为目标，则有“与民争利”之嫌。只有充分认识到此类国企的公益性，才能正确理解国企与私企的区别之所在。

2.公共目标的内涵

《决定》中的表述已经明确地指出，公共目标即为“服务于国家战略目标”。这与德国相同，更多地是一种政策上的考量。史际春教授则对这一较为宽泛的概念进行了更加具体的描述，将其分为四类：第一类，直接追求国家利益或实现国家职能，如主权基金及其投资、印钞造币、战略储备、烟草专卖等；第二类，提供准公共产品，如高铁、保障房等；第三类，提供公用产品或公用服务，如水电、公共运输、邮政电信等，包括不与成本直接挂钩的普遍服务；第四类，上缴利润纳入公共财政、用于公共目的，如修桥铺路、社会保障等。㊺史际春：《国企公益性与营利性并不矛盾》，《中国社会科学报》2014年4年9日第A07版。该表述可作为具有我国特色的公共目标内涵之解读。

3.公共目标与营利性的关系

在顾教授文中，公益性国企和营利性国企是一分为二的。公益是公共利益的简称，而非意味着无偿性。以利益为导向的私企可以营利，以公共目标为导向的国企也可以营利，如以营利的方式提供水电、道路和公交等公共服务。实践中，中石油、华能集团等大型国企集团，虽然担负着能源安全与能源供给等公共职能，但每年因此收获的营业额也相当可观。然而，需要强调的是，当公共目标与营利性发生冲突时，则一定要将公共目标放在首位，这也是国资委进行目标管理的重要内容。顾教授文中还提到，由于我国特定历史原因及背景，存在并非公共产品提供者的营利性国企，㊻同前注①，顾功耘、胡改蓉文。也就是所谓纯营利性的国企。而对于这些国企，正如上文史际春教授所说，应当“上缴利润纳入公共财政”。因此，所谓纯营利性国企也并非真的是“纯营利性”，而是因利润用于支持财政，自身也具有了公益性。

（四）目标管理职能的实现手段

正如德国需要特别注意“企业自治”和“公法约束”之间的关系，“政”和“企”的关系也一直是我国国企改革中的重点和难点。国资委在进行目标管理时，也需运用一定手段，既能保证国企的公共目标，又能不干预国企的自主经营。

首先，国资委与国资运营公司互相协调、配合是间接协调。投资公司作为纯粹出资人，必然以国有资产的增值保值这一经济性目标作为首要考量。因此，国资委必须与国资运营公司互相协调、配合，使国企的公共目标不会被增值保值的经济性目标所遮盖：（1）国资委以其特殊政府机构的身份，可以针对有关国企公共目标的事项，在各部门、单位间进行协调，尤其需国资运营公司充分发挥其协调功能，有学者将这种关系称为准“政—资”关系；㊼同前注㊷，王全兴文。（2）国资委以国资运营公司出资人的身份，可以在通过与公司签订的投资合同中，依据国家计划和产业政策提出要求，㊽同上注，王全兴文。如针对国资运营公司的投资方向、战略规划等提出要求；（3）国资委对国资运营公司派至国企的出资人代表，需保有一定的影响力。

其次，除了间接地通过国有资本投资运营公司来影响国企之外，国资委还可通过“管人”和“管事”两种途径来直接实施其对国企的影响，以保证目标管理职能的顺利实施。“管人”，即向国企派出监事，需要解决下列三个问题。

第一，派出对象。我国国有企业中的监事会分为两种：国有独资公司中的由国资委委派成员的外派监事会和国有控股、参股公司中根据公司法设立的内设监事会。目前的问题是，国资委是否也可以向国有控股、参股公司派出监事。㊾国务院国资委监事会课题组：《现行外派监事会制度面临的难题》，《经济研究参考》2011年第36期。《企业国有资产法》对于这一问题含糊的回答似乎并不能令人满意，该法第22条第3项仅规定了国资委对国有控股、参股公司的监事的“提出权”，而非派出权，而前者是有可能被股东（大）会否决的。但如果我们从国资委的目标管理职能出发便会发现，内设监事会属于“出资人”职责，外派监事会则是目标管理职能的内容。那么派出监事的对象范围，就演变为目标管理职能实施对象的问题。由此，政府不仅可以而且应当派监事进入上述企业。立法者在这一方面应当采取更加坚决的态度，以实现国资委的目标管理职能。

第二，派出监事与派出对象（国企）的关系。上文对德国法的考察中已经提到，德国的公派监事享有公司法赋予的信息获取权、质询权及账簿查阅权等，这使得监事可以详细、完整地了解整个公司的经营情况。但遗憾的是，监事的信息获取权在我国公司法中却未加规定。究其原因，在于我国监事会的权力远远小于德国，德国监事会兼具决策与监督职能，而我国监事会不直接干预公司的业务决策和日常事务，其功能仅在于检查督促。㊿周梅：《论监事会的信息获取请求权》，《南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学版》2013年第4期。虽然国有企业中的监事会被赋予了较多职权，如《国有企业监事会暂行条例》（以下简称：《监事会条例》）第12条规定，企业应当定期、如实向监事会报送财务会计报告，并及时报告重大经营管理活动情况，但其仍然不能直接干预公司的经营活动，即俗称的“带眼睛，带耳朵，不带嘴巴”。［51］同前注④，李曙光文。对此，解决途径有二：一是提高公司法中监事会的地位，但此一改动涉及英美法系“独立董事”模式与德国“双轨制”模式之争，尚需要更多讨论与探索；二是先单独提高国企监事会的地位，但其要解决的问题也不少，不仅包括国企监事会的具体权限，还涉及在国有股份制企业内设监事会与外派监事混合的情况下监事权行使主体的问题。

第三，派出监事与派出部门（国资委）的关系。与公派股东不同，监事一经派出，便不再受派出部门的命令约束，而是作为完全自主、独立的主体。且监事应将公司利益置于首要位置。我国2013年新修正的《公司法》第147条规定监事对公司有忠实、勤勉义务；《上市公司治理准则》第60条规定，监事在监督中了解的情况，需负保密义务。在国有企业中，为了保障影响义务的实现，监事应向其派出部门报告企业的经营状况，如《监事会条例》第9条规定，监事每次作完检查后，应当及时作出检查报告。报告义务有利于国资委全面掌握国企信息，为其履行目标管理职能提供基础。

“管事”，即参与公司章程的制定。《企业国有资产法》第21条第2款规定，国家对其所出资企业，应通过制定或参与制定企业章程，来维护出资人权益。一般来说，参与公司章程的制定应当属于出资人的权利范围。但基于保障国企公共目标实现之需要，笔者建议国资委也应参与公司章程的制定。不过，正如顾教授文中所担心的，政府可能会通过修改章程的方法来任意扩权。［52］同前注①，顾功耘、胡改蓉文。为此，笔者以为，应当对政府的参与程度作出限制，即主要在下列事项中进行参与：列明该企业承担的具体公共目标、必须建立监事会、国资委向企业派出股东与监事的相关规定、列出公司的核心经营活动并注明其需事先取得股东（大）会或监事会的同意、企业应当制定五年发展规划、企业应提交年度财务报告并接受审计监督（《企业国有资产法》第65条、第67条）等。［53］Beatrice Fabry/Ursula Augsten(Hrsg.),Unternehmen der öffentlichen Hand, 2.Aufl., Baden-Baden2011, S.71.

顾教授文中还提到，政府应基于出资人身份对公益性国企进行内部特殊治理，主要包括：企业主营业务的确定及更改；投资经营方针、计划及方向的限制；企业改制和资产转让；企业管理人员配置；企业分配限制。这五项职权实际上已经超出了一般出资人职权范围。第一项至第三项可以作为上文提到的国资委参与国企章程制定的事项而存在，即属于目标管理职能范畴。第四项涉及对董事会的干预，笔者以为，董事会作为企业经营决策的核心机构，尊重其独立自主性，是保证企业自治的关键所在，因此其应当作为国企中的一片“净土”，拒绝任何行政色彩的干预。第五项则涉及国企高管和职工的薪酬问题，该问题较为复杂，并非简单地说一句国家干预就可以解决，宜另加讨论。

另外，顾教授文将政府基于管理者身份对公益性国企进行的监管概括为三项：强制缔约义务的履行；公共产品和服务质量的保障；产品价格的限制。［54］同前注①，顾功耘、胡改蓉文。但顾教授文中未明确指出三项内容的具体监管机关。若就该文结尾部分对于国资委职责的叙述来看，第二、三项内容应由国资委承担。而笔者以为，这三项内容均应该由相关的行政监管机关来承担，由它们各司其职，各负其责。国有资本投资运营公司的建立，本身就是考虑到国企数量的庞大及资产的巨大，非国资委一力可承担。那么，将所有公益性国企的监管重任系于国资委一身，也似乎并非明智之举。

四、结 语

本文主要在两点内容上对顾教授文提出商榷：其一，不应当将国企区分为公益性国企和营利性国企，而应当以国家的实际控制力为分类标准，这通常体现为控股比例，国家实际控制的国企才属于真正意义上的国企，应将公益性作为建立前提，但也并不排除营利性的存在；其二，除传统意义上的“出资人”和“监管人”职能之外，政府还具有“目标管理者”的身份。出资人行使经济性职权，以国有资产保值增值为首要目的；监管人行使行政性职权，以社会管理职能为首要目标；而目标管理人，顾名思义应行使目标性职权，以保障国企的公共目标顺利实现为首要目的。“目标管理者”身份的提出对我国国企改革的启发性意义在于，该职能的理想状态是游离于“尊重企业自治”和“保证企业公共目标”二者之间的动态平衡。本文对于目标管理职能的讨论，也正是对“政企分开”的回应。归根结底，国企改革问题是国家参与市场经济生活的方式与界限问题。国家如何在市场经济中找准自身定位，以及不能越过侵犯市场自由的“红线”，是人们必须思考的命题。