法治是改革试点的题中之义

● 周 望

（作者系南开大学周恩来政府管理学院行政管理系讲师）

试点，是中国治理实践中特有的一种政策测试与创新机制，具体类型包括各式各样的试点项目、试验区等。作为渐进性转型路径和“摸着石头过河”策略的具体实现形式，作为标识中国政策过程尤其是改革开放进程的关键词，试点以其显著的积极功能奠定了自身在中国经济社会制度变迁过程中的关键地位，其在中国政府治理实践中的普遍性和重要性有目共睹。①

与此同时，在日趋复杂的改革实践中，试点在继续发挥其积极作用的同时，也带来了一些衍生性影响，且这些影响给试验式改革本身乃至相关改革领域造成了一定的困难。梳理并分析试点可能会造成的衍生效应的目的，它不是否定这一机制，而是厘清事实，并在此基础上寻求可能的改进办法。虽然，从目前实践来看，在出现频率、作用力度等方面，试验性改革的各种衍生效应尚未明显或完全显现。然而，考虑到试点在中国改革实践中已广泛应用，运用这一方法是否科学、合理，将影响到改革绩效；同时，随着改革议题不断推陈出新，对于试点工作的精细化要求也越来越高。因此，有必要对试点可能带来的各种“意外情况”做好预设性准备。

一、政策势差：试验性政策与法律法规的冲突

改革试点在实施过程中可能带来的最大衍生影响，是试点所实施的新政策方案，可能会与现行法律法规之间形成一定程度的冲突。②处于试点阶段的新政策在成为正式制度之前，在内容上或多或少存在着与现行的法律法规不相符合乃至相冲突的地方。对于试验点来说，其与非试验点之间在政策运行方面的差异属于“外冲突”，而其与现行法律法规在政策实施方面的矛盾则属于“内冲突”，同时这也是一个更难应对的难题。表面来看，相较于正式的制度性规定，这些试验性质的政策要“低半格”，两者之间存在着“天然的势差”。但现实情况却是，在“大胆试验”、“勇于创新”的名义下，试验点所推行的新政策有可能突破现行制度规定，乃至反而比已有法律法规“高半格”，从而形成“人为的势差”，并且这一势差可能会带来负面影响。

从制度变迁的内在逻辑来看，中国的多数改革都是以“政策实施先行、法律确认在后”的顺序及形式依次展开的，这一特征在试验性改革中体现得尤为明显。中国改革历程中一系列重大制度的变迁与新立，如家庭承包责任制、股份制、破产法、土地使用权转让制度等，都是先在全国不同地区进行试点，最后由全国性立法机关对这些试点经验进行整合，逐步将其上升为法律，或者对原有法律中的内容予以修订和完善。自下而上地看，试验性改革秉承“有总比无好”的指导思想，将开展试点作为正式法律法规的一个重要来源，来自于试验点的试点经验为改革所需法律法规的出台提供了大量的内容参考；自上而下地看，试验性改革秉承“先粗线条立法、后精细化完善”的行动路径，有的法律法规在全面实施之前，还需要先行在部分试验点进行测试，经历一个试运行阶段后才能够得到正式认可。

中国改革的现实状况决定了试点的一个重要功能及目标，就是填补某个领域的制度性空白，为其提供相应的内容参考。特别是在改革的初期阶段，只能通过局部地方先行试点，依靠各个试验点的摸索，一点一滴地积累制订正式制度所需的知识、信息和经验等。在这一背景下，改革实践既不可能去寻求法律依据，更不可能受到法律的指导和规束。这些看似“不合常规”的改革行为，实际上恰好体现出了基于试验性改革实践工作的“常规状态”。

然而，随着改革以来制度建设进程的持续推进，法律法规体系已渐为完善。这样一来，在存有完备政策体系的改革领域，如果部分试点项目的目标一旦指向创造新的制度，那么试验性政策就会越来越多地面临着与某一现行法律法规相抵触的问题。在多个领域的改革步入深层次阶段的背景下，“突破现行体制和政策”就成为了各个试点项目中最为常见的。究其原因，首先是出于鼓励试验点大胆探索、勇于创造的考虑。同时，更重要的一点在于，它是在提醒试点单位，要对试点进行过程中新政策与旧制度之间可能会产生的摩擦、矛盾等做好物质和心理准备。

“破旧立新”的试验性改革，难免会与既定法律法规发生冲突。开展改革试点的目标指向，就在于对一些适应经济社会发展一般规律要求的法律法规做出修订，甚至需要废除一些法律法规。但在这些法律法规还未得以正式修订或废除，试验点所实施的新政策如果在内容方面与现行制度有着较大的差异以及存在矛盾，甚至保持着高于法律法规的姿态，难免会影响到法律的严肃性。基于试点方法而出现的多样化政策共同运行的现象，可能会造成试验性政策与已有法律法规之间的摩擦和冲突，破坏整个法律体系的统一性和完整度。同时，更重要的是，这不免会使得社会公众存在忧虑，试点单位完全可以在开展相关改革试点的名义下，通过有别于现行制度的试验性政策，来进行“创租”、“寻租”。例如，2011年启动的“房产税改革试点”，刚一开始就面临着改革试验缺乏法律依据的争议，各方论者对此争论不休。③归结起来，有关房产税试点政策与现行法律相冲突的讨论焦点，主要集中在两个方面：首先，房产税的开征缺乏法律依据。《中华人民共和国立法法》规定，对非国有财产的征收，必须制定法律，即使尚未制定法律，也需经由全国人大和常委会授权国务院制定行政法规来操作。地方政府以改革试点的名义，仅凭一纸文件就开征房产税，显然与法律精神相背离。其次，地方政府征收房产税的上位法没有理顺。1986年国务院出台的《中华人民共和国房产税暂行条例》针对的是营业性房产，这是由于当时全国大部分房产都是公有的，未针对非营业性房产征税。目前该条例并未修改，仍具有效力。在这种情况下，地方政府推行针对非营业性房产的税收试点政策，显然与已有的条例存在冲突。

二、优化改革试点的法治策略

立足于法治化是促进改革试点在未来更加规范发挥作用的着眼点。为使试点项目得以在法治框架内进行，要通过一系列的制度安排，尽量缩减试点方案及行为与法律法规条文可能出现冲突的空间和几率，达到既能为改革试点开绿灯又不妨碍法律严肃性的良性状态。

第一，对于与既有法律法规可能形成冲突的改革试点，试点工作的负责部门可请求立法机构进行授权。授权时应明确两个主要事项：一是试点方案在试验点范围内可暂时替代相关法律法规条文，具有法律效力。待试点工作结束后，应及时总结，明确试点方案内容中可作为立法或法律修订的来源部分。二是明确试点过程中的责任认定办法，尤其是如果试验点出现“创造性违法”，甚至试点失败并遭受相关损失时，应予以相应的豁免，或只需承担试点工作本身带来的后果，而不应该受到额外责罚。④这有助于打消试验点的事前顾虑，保障其积极性。

第二，对于试点工作的实施期限应有较为明确的限定。任何一项改革试点都不能过于长久、甚至无限期地进行。一般来说，一个试点项目的试验时间不宜超过5年，也即尽量不超过一届政府的任期为好。如果是较为重大或具有特殊性质的改革试点，可以考虑分阶段进行，但每一阶段也都应有明确的时限。同时，还要根据时间进度安排，实时跟进试点情况，并做出阶段性的评估和反馈。这样做的目的，是为了将试验性政策与现行法律法规之间可能会出现的摩擦尽量置于可预期的时限之内。如果试点的时间模糊化和不确定，对于改革试点工作长期没有一个“定论”，不但会使得试点主体无所适从，同时政策与法律之间的“双轨”或“多轨”状态亦不符合依法治国的要求。

第三，对于试点工作实施的范围应有严格的限制。得到相应授权的试验点应严格恪守在授权范围内开展活动，不得随意采取逾越授权文本规定的行动；而没有被纳入试验点的地方或部门，也应严格按照既有法律法规办事，不得随意采取与既有法律法规相抵触的行动。特别是对于非试验点而言，由于部分改革试点政策多少带有“政策红利”的性质，“先行先试”可能就意味着会“先到先得”，以致经常出现各个地方或部门“竞争”试验点名额的现象。事实上，只要前面所讲的对于试点工作的时间期限安排得当，能够使非试验点对改革进程有足够的预期，有所期待，进而它们不顾改革整体安排而擅自进行试点的可能性就会大大降低。

作为一项牵涉面广、操作复杂且还需要保持较高成功率的改革手段，进行改革试点并不仅仅是将新政策施加于试验点，然后观察其与非试验点之间的不同之处那样简单。试验式改革，既要通过循序渐进的方式完成改革任务，又要尽可能避免由此带来的“不良反应”，协调处理好试验点与非试验点、试验性政策与现行法律法规之间的复杂关系，巧妙地在改革创新与依法治国、先行先试与制度统一、顶层设计与基层创意之间维系着动态平衡，以求获得更多的改革收益，付出更少的改革成本，更好地契合治理现代化的发展轨道。这实际上都是对改革者智慧与勇气的考验。

①周望：《中国“政策试点”研究》，天津人民出版社，2013年。

②周望：“不可轻视政策试点的消极影响”，《中国社会科学报》，2013年1月25日。

③陈素雄：“房产税试点：请给法律一点面子”，《同舟共进》，2011年第5期。

④党国英：“改革试点要法制化”，《人民论坛》，2011年第9期。