我国知识产权不公平贸易调查制度之构建

朱旭云

我国知识产权不公平贸易调查制度之构建

朱旭云

为填补进口环节专利保护空白，增加我国企业应对美国337调查的筹码，抗衡国外贸易制裁，提升我国专利价值，突破国外专利壁垒，有必要建立我国知识产权不公平贸易调查制度。国内外专利申请、授权和拥有量比例的变化使我国建立这一制度成为可能，美国、日本、韩国相关制度实践为建立这一制度提供了参考与借鉴。制度框架设计应综合考虑国际法知识产权边境保护要求、国家发展战略和现行知识产权保护体制三方面因素，具体制度可以适当参考借鉴美国337调查的国内产业保护、强制应诉、强制取证和商业秘密保护制度以及日本海关专利侵权认定专门委员会制度。

知识产权 337调查 专利 知识产权边境保护

美国337调查是美国国际贸易委员会（ITC）依据美国《1930年关税法》第337节的有关规定，针对进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展调查、裁决是否侵权以及是否有必要采取救济措施的一项准司法程序。由于起诉门槛低、专业程序复杂、诉讼周期短、应诉难度大，成为美国保护国内产业、保持竞争优势的重要战略手段。从2002年起，我国已连续12年成为337调查的最大目标国，对我国产业发展，特别是战略性新兴产业走向国际市场构成严重阻碍。从2011年起，ITC不断利用商业秘密保护法对发生在我国的产品制造行为行使管辖权，严重侵犯了我国的司法主权。我国作为337调查最大受害国，除了做好个案的应对外，更应审视本国国际贸易知识产权保护制度的不足，参考借鉴相关国家类似制度，建立我国知识产权不公平贸易调查制度。①即通常所说中国版337调查，为规范起见，本文称之为：中国知识产权不公平贸易调查制度。

一、建立我国知识产权不公平贸易调查制度的必要性

（一）填补进口环节专利保护的空白

在进口环节保护以专利为主的知识产权已经成为国际上知识产权大国的惯用做法，在国际专利申请PCT居世界前五位的美国、日本、中国、德国、韩国中，除了在进口知识产权保护方面更为强势的德国外，美国、日本、韩国都建立了旨在保护国内产业的知识产权不公平贸易调查制度，只有我国在此方面仍是空白。

我国现行行政与司法体制都未能对进口环节中的专利权提供快捷有效的保护。在行政保护方面，目前负责知识产权边境保护的部门主要有商务部、海关总署。2004年《对外贸易法》第29条②《对外贸易法》第29条规定，“国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。”将对外贸易中的知识产权保护职能赋予了商务部，但至今还是一项原则性的规定，缺乏具体规则和措施加以细化和实施。海关总署作为进入境管理机关，根据《海关法》第44条，有权对出入境货物有关的知识产权进行保护，但正如一位海关官员所言，我国是唯一以查处出口侵权货物为主的国家，2013年，我国海关扣留出口货物19， 792批，货物数量75， 492， 946件，分别占当年扣留总批次的97%和总数量的99.4%。③李群英：《国际海关知识产权保护的现状》，2014年在国外知识产权环境研究报告发布会上发言PPT。在实践中，对于侵犯商标权和版权的商品，海关可以提供较为及时有效的保护，但对于涉嫌侵犯发明专利和外观设计专利的产品，由于缺乏专业人员队伍和专业数据库，顾忌卷入专利侵权行政诉讼，一般情况下要求专利权人向法院起诉，待法院判决后再行处置。而在司法保护方面，由于专利确权和侵权认定的复杂性，专利案件往往要经历专利复审委员会行政审查和三级法院的司法审查，难以对进出口贸易中的专利侵权行为实施快速有效的制裁。这就造成了我国进口环节专利保护的空白地带。

（二）保护国内产业发展所需

一是增加我国制衡美国贸易制裁的筹码。我国经济转型过程中在新能源产业、高科技制造业、电子信息产业等战略性新兴产业领域与美国产业发展目标存在直接的战略冲突，这是我国企业涉案美国337调查高居不下的根本原因。我国拥有巨大的消费品市场，是国内外企业争夺市场版图的重要战场，构建我国知识产权不公平贸易调查制度，我国企业将可以有针对性地发动我国知识产权不公平贸易调查作为应对，增加谈判与和解的筹码，有效制衡国外企业对我国企业的专利围堵。另一方面，我们应警惕美国无视国际法悍然发动贸易制裁的可能。在国际贸易法领域，美国常把国内法凌驾于国际法之上，《乌拉圭回合协定法》中就规定“冲突时美国法优先，乌拉圭回合协定的任何规定及对人或事的任何适用，在与美国的任何法律冲突时，都不具有效力”。④韩立余著：《美国外贸法》，法律出版社1999版，第65页。在对WTO的态度上，美国在批准加入WTO时就曾声明，只要有三个裁决不利于美国，美国就将退出WTO。⑤《美国批准世界贸易组织》，载《参考消息》1995年8月15日。因此尽管目前美国对世界贸易组织专家组的意见尚且尊重，不排除为了本国利益的最大化而无视WTO规则单方面发起贸易制裁的可能，建立我国知识产权不公平贸易调查机制是防范美国贸易制裁的必要措施。

二是保护我国经济转型时期国内产业所必需。在国外企业抢摊我国市场过程中，不可避免地会出现不公平竞争行为，如低价倾销、价格垄断、滥用知识产权等，必然对我国国内相关产业造成冲击。2013年深圳中级人民法院、广东高级人民法院对华为诉美国IDC的判决开启了以法律制度打破技术壁垒的先例，为我国企业突破国外专利围堵提供了抗衡的机制，成为我国司法机关以国际化的视野为企业应对国际知识产权纠纷提供竞技平台的有益尝试。建立我国知识产权不公平贸易调查制度将起到异曲同工的作用，有力提升我国专利的价值，吸引更多的国外先进企业将最新技术在我国申请专利，通过制度杠杆打破国外技术壁垒。另一方面，我国在知识产权服务贸易领域一直处于严重逆差，特别是高新技术产品出口赚取的外汇很大部分因337调查支付给了美国律师，⑥ITC根据保护商业秘密的需要，限制大部分中国律师作为337调查的主要出庭律师，在美国337调查几乎为美国律师所垄断，中国律师只能做一些辅助性的工作。中国企业应诉337调查时，聘请国外律师高额律师费造成了我国大量的服务逆差。建立我国知识产权不公平贸易调查制度，参照美国337调查中商业秘密保护规则，规定只有在我国注册的专利律师方能作为代理律师参与案件，有助于减少巨额的知识产权服务逆差，保护本国知识产权服务业。

二、建立我国知识产权不公平贸易调查制度的可行性

（一）国内外专利比例变化为建立我国知识产权不公平贸易调查制度提供了可能

随着近年来我国知识产权战略的实施，国内专利申请和授权总量、有效量均较大幅度地超过国外，据国家知识产权局网站⑦http://www.sipo.gov.cn/ghfzs/zltj/tjyb/2014/201411/P020141118445120225393.pdf.数据统计，截至2014年10月，国内专利申请、授权和有效总量分别是国外的8.3、9和6.5倍⑧国内外专利申请总量、专利授权总量和有效专利总量构成分别是13270212/1569963、7627357/843034、3943647/602698，占比分别为89.4/10.6、90.0/10.0、86.7/13.3。，已远远超过国外。2013年，国内战略新兴产业发明专利授权量是国外在华发明专利授权量的2.13倍，其中337调查高发的新信息技术领域，国内发明专利授权量也是国外的1.45倍。⑨国家知识产权局：《战略性新兴产业发明专利授权统计分析总报告》，http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/zlxxxcyfmzlsqtjfxzbg.pdf，最后访问日期：2014年8月5日。更为重要的是，我国在实用新型和外观设计专利有效总量上占绝对优势，占比分别达到98.9/1.1和91.7/8.3，建立我国知识产权不公平贸易调查制度，将有效发挥我国大量外围专利的作用，有助于保护处于创新追赶阶段的国内产业。

（二）符合国际法的相关规定

尽管美国337调查受到世界各国的诟病，认为该制度违反了WTO的国民待遇原则，但截至目前，WTO专家组并未从整体上否认美国337调查的国际合法性，日本、韩国所建立的类似制度也未被认为是违反WTO的相关规定。由此可知，只要相关规则设置得当，建立我国知识产权不公平贸易调查是符合国际法规定的。

三、美日韩知识产权不公平贸易调查制度的参考借鉴

（一）美国337调查制度

一直以来，美国337调查将专利权排除于海关的主动保护之外，通过设置专门的专利侵权认定准司法程序，辅以相应的司法审查以确保其“合法性”，这是美国337调查历经两次国际挑战仍得以保存的重要原因。美国337调查能够最大程度发挥其保护国内产业的作用还在于其机制的设置：一是制度设计上突出对国内产业的保护。337调查对基于知识产权侵权的不公平行为的请求不要求提供产业损害证明，⑩19U.S.C.§1337（a）将不公平行为分为非基于知识产权侵权的和基于知识产权侵权的不公平行为两种，对于前者，要求提供产业损害证明，对于后者则没有此要求，导致绝大部分337调查都与知识产权特别是专利侵权有关。在实践中将“许可”作为国内产业实质性投资的要件之一，①19U.S.C.§1337（a）（3）规定，国内产业要件存在技术和经济两项标准，技术标准主要考虑涉案产品所在的产业是否与涉案知识产权有关；经济标准则考虑知识产权权利人是否在涉案产品的产业领域进行了重大投资或实质性投资。大大降低了337调查的立案门槛，突出了对本国知识产权密集产业的保护。二是程序推进快速顺畅。整个调查程序一般在12～16个月内结束，最长不超过18个月。②《ITC操作与程序规则》（《美国联邦法规汇编》19C.F.R.210）调查基本原则中规定：“在具有可操作性和符合法律规定的程度下，所有调查和相关程序应尽快进行。双方当事人及其代理人、其他代表人、ALJ都应在调查和相关程序的各阶段尽力避免延迟。”强制应诉规则③19C.F.R.210.16（b）（3）规定：被申请人没有及时做出答辩被认为是“未履行”的行为，申请人或者ALJ可以要求被申请人进行解释，如果依然不应诉,那么可以认为被申请人放弃了应诉的机会，直接的结果是ALJ在审理过程中可能做出对其不利的合理推定。、强制证据开示规则④19C.F.R.210.33（a）规定：如果任何一方当事人在开示程序中拒不配合他方的开示请求，对方可以请求ALJ颁布命令强制要求证据开示。对于拒不执行命令的当事人，ALJ可以做出不利于该方的事实认定，或将来的程序中采取相应的惩罚措施。和商业秘密保护规则⑤商业秘密保护规则散见于美国《关税法》第337节和《ITC操作与程序规则》。其中19U.S.C.§1337（n）规定：向ITC提供的或者当事人之间交换的涉及本条规定的审理案件的信息，如果根据ITC规则被确定为机密商业信息的，未经提供人同意不得向任何人披露。政府工作人员（包括参与调查的ITC工作人员、政府官员以及执行有关命令的海关工作人员等）及按照ITC规则受保护令约束的人员例外。保证了调查程序的顺利推进：对于未及时答辩和拒不执行证据开示命令的当事人，行政法官（ALJ）可以作出对其不利的决定，并采用相应的惩罚措施；商业秘密保护制度的良好运行，增强了337调查的强制力和公信力，消除了跨国企业参与337调查的后顾之忧。三是制裁有力。一旦ITC发布普遍排除令，将不问产品来源，一律排除在美国市场之外。四是政府部门间的衔接和谐。对于ITC生效的终裁，海关自动予以执行，起到了“令行禁止”的效果。

（二）日本知识产权边境保护制度

日本知识产权边境保护制度中最有特色的是专利侵权认定制度。其特点有三：一是将专利侵权认定和侵权物品的查扣职能都赋予了海关，海关在进行专利侵权认定时，不但进行事实认定，也进行实质性认定。二是日本海关进行专利侵权认定时，借助了专门委员会的帮助。日本海关选定了16名律师、16名辩理士、5名大学教授或副教授共计37人，组成专门委员候补名单，每个案件根据具体案情由海关选出最为适合的3人作为该案委员。律师、辩理士、学者委员分别从法律角度、知识产权专业技术角度和学术角度作出判断，保障了侵权认定的科学性和客观性。专门委员选任时实行回避制度，保证专门委员意见的中立性和客观性。三是建立了征求意见制度。在侵权认定有困难或一方当事人提出请求时，①何力：《日本知识产权海关保护中的侵权认定制度》，载《上海海关学院学报》2010年第2期，第89页。海关可以征求特许厅、农林水产省和经济产业省等各主管省厅的专业性意见。

（三）韩国知识产权不公平贸易调查制度②参见鲁甜、詹映：《韩国贸易委员会知识产权不公平贸易调查介绍暨对我国的启示》，载《国家知识产权战略实施研究基地信息速递》2013年第27期。

1987年，韩国根据本国《对外贸易法》，建立了旨在保护国内产业的知识产权不公平贸易调查制度，具体由韩国贸易委员会（KTC）下属的不公平贸易调查部门负责针对贸易过程中侵犯知识产权行为的调查。近年来，随着大型企业和NPEs的参与，该制度从原来封闭的制度逐渐被国内外企业和行业所重视，影响力不断扩大，成为保护韩国国内产业的一项重要制度。该制度能够快速有效地解决国内知识产权纠纷，帮助企业获得国外核心专利技术，较好地解决了以往韩国企业与国外企业专利许可费不合理的局面，有力地保护了韩国的高新技术企业。

韩国不公平贸易调查的对象是侵犯知识产权、原产地证明和其他破坏进出口贸易三种行为，依申请也可依职权启动调查，审理期限最长不超过10个月。规定了三种不同的救济措施和制裁措施。为了鼓励中小企业参与不公平贸易调查，KTC允许以行业团体的名义提请调查，并建立了不公平贸易行为举报中心。对于主动提请知识产权不公平调查的企业，KTC按相关法案给予奖励。此外，韩国政府还采取一系列措施，鼓励中小企业参与不公平贸易调查。

由上可见，美日韩三国在知识产权边境保护方面采取了各不相同的制度框架，最主要的不同在于专利侵权认定程序的设置。日本因地制宜将专利侵权认定的职能赋予了海关，为了解决海关在专业和技术知识方面的不足问题，建立了征求专门委员、政府其他省厅意见的咨询制度，成为日本知识产权侵权认定制度的鲜明特色。同时，由海关一条龙负责受理申请、侵权调查、执行侵权产品进口等全部程序，保证了执法效率。但是，日本不公平贸易调查制度由于其行政终局决定的司法审查环节的缺失，可能遭致其他国家对其国际合法性的质疑。韩国则采取与美国相似的不公平贸易调查制度，两者都是为了保护国内产业。与美国337调查相比，韩国的不公平贸易调查制度保护国内产业的行政色彩更为浓重。

四、我国知识产权不公平贸易调查制度的框架及具体规则建议

本文认为，建立知识产权不公平贸易调查制度，应该考虑到三个方面的问题，一是要符合国际法知识产权边境保护的规定，主要是不能违反《TRIPS协定》的基本原则，如国民待遇原则③这是国际公约中规定的一个最基本的原则，其内容是，任何一个公约成员对于其他成员的国民所提供的待遇不能低于对本国国民提供的待遇，即不能歧视其他成员国的国民。在知识产权领域，这个原则是1883年通过的《巴黎公约》首次提出的，《TRIPS协定》再次强调，主要体现于《TRIPS协定》第3条。、行政终局决定的司法审查原则④主要体现在《TRIPS协定》第41条第4款和第62条第5款。《TRIPS协定》第41条第4款规定，“诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员国法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。但是，对刑事案件中的无罪判决无义务提供审查机会。”第62条第5款规定，“有关取得或维持知识产权的程序，及在一成员法律对此类程序作出规定的情况下，行政撤销和诸如异议、撤销和注销等当事方之间的程序，应适用于第41条第2款和第3款所列的一般原则。”、透明度原则⑤是WTO最基本的原则之一，来源于GATT第10条“贸易法规的公布和实施”，其第1款规定，“任何缔约方实施的关于下列内容的普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁定应迅速公布，使各国政府和贸易商能够知晓……”在《TRIPS协定》中，主要体现于第63条。、权利的合理限制原则①主要是防止知识产权的滥用，《TRIPS协定》第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则。第40条、第41条第1款、第48条第1款、第50条第3款、第50条第7款、第53条第1款、第56条、第63条第1款、第67条等条款，从不同角度提出了防止滥用知识产权这种不正当竞争行为的措施。参见李顺德著：《WTO的TRIPS协议解析》，知识产权出版社2007年版，第45页。等，同时要考虑不能低于《TRIPS协定》规定的知识产权保护最低要求。②《TRIPS协定》从7个方面规定了非常具体的最低要求，分别是：版权及邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密专有权。二是要符合我国国家发展战略的需要，主要考虑现阶段我国走创新驱动发展道路，加快战略性新兴产业发展，突破国际知识产权壁垒的需要。三是要与我国知识产权保护现行体制相适应。

在现行法律体制下，与进出口贸易有关的知识产权保护主要是商务部的职能，海关在出入境环节执行具体的知识产权保护措施。但在专利侵权认定方面，知识产权局系统更具专业优势。因此建议推进我国知识产权管理机构改革，借鉴ITC的机构设置模式，赋予现有知识产权局系统调查和认定进口环节知识产权侵权、作出贸易救济决定和自动让海关执行的类似于ITC的职权。在知识产权侵权认定方面，建议借鉴日本海关专利侵权认定制度，从国家知识产权局、商标局、版权局聘请资深专家、法律人士组成专家库，根据不同案件从中随机抽取3至5名专家组成案件审理专家小组，由专家小组对是否构成侵权进行投票表决。

为避免因司法审查环节的缺失而导致WTO争端解决机制下对其合法性的质疑，需要对我国知识产权司法审判体制进行配套改革。当前，为了减少专利行政诉讼案件审级，统一专利确权标准，克服因审级过多造成专利案件久拖不决的弊端，我国在北京、上海、广州建立了三家知识产权法院。顺应这一司法改革，建议在上海自由贸易区进行试点，在新设立的专利、商标、版权管理与执法三合一的上海自贸区知识产权局加载知识产权不公平贸易调查职能，同时赋予上海知识产权法院审查自贸区知识产权不公平贸易调查案件的司法终裁权，以利于快速处理进口环节的知识产权问题，及时总结经验在全国各自贸区推广。

此外，为了充分保护国内产业，还必须在具体实施环节方面作适当的安排。一是要制定具体的实施细则和操作规程。我国《对外贸易法》第29条只对进口货物侵犯知识产权作了原则性的规定，没有配套实施细则和操作规程。建议参照美、日、韩三国不公平贸易调查操作规程，制定具体的实施细则和操作规程。在制定过程中，要充分考虑应符合《TRIPS协定》基本原则和最低保护要求，降低将来在WTO被诉风险。二是相关条件设置应体现保护我国国内产业的需要。特别是 “国内产业”条件设置，鉴于目前我国许多高新技术领域核心知识产权为外国企业所拥有的情况，“国内产业”条件要审慎把握，建议适当调高“国内产业”标准，以真正起到保护我国国内产业的作用。三是为了保证调查机制的顺畅运行，可以参考借鉴美国337调查中的强制应诉规则、强制取证规则和商业秘密保护规则等，建立适合我国国情的相关调查规则。

In order to fi ll in the blank of the patent right protection in import， help domestic enterprises to deal with the United States 337 Investigation， cope with foreign trade sanctions， break through the barrier of foreign patent， and then promote the value of domestic patent， it is necessary to establish Chinese Intellectual Property Unfair Trade Investigation Mechanism. The proportion change of domestic and foreign patent applications，authorizations and ownership makes it possible for China to establish such system and relevant practice in United States， Japan， South Korea may provide good reference. It should consider three aspects to design such system： the intellectual property border protection requirement of international law， the national development strategy and the current intellectual property protection system. Specif i c rule design could reference the rule of domestic industry protection， compulsory investigations and responses and commercial secret protection in 337 Investigation as well as the patent infringement cognizance committee of Japanese customs system .

IPR； 337 investigation； patent； intellectual property border protection

朱旭云，厦门大学知识产权法学博士研究生