司法实务中的“法益”*

徐 宏

（华东政法大学科学研究院，上海201620）

一、问题的提出

根据近年来笔者走访多个基层检察院公诉部门进行的调研，公诉人员在撰写案件审结报告阐释犯罪构成要件过程中，涉及“犯罪客体”要件时基本上是漫不经心的，比如盗窃罪，不论犯罪嫌疑人所窃财物是公是私，一概都写上“公私财物所有权”；又比如抢劫罪，不论被害人受伤与否，一律都写上“公民的生命健康权和公私财物所有权”。显然，这种表述是办案人员从教科书中复制粘贴过来的。笔者曾就这一问题询问过许多公诉人，得到的答复大体包括如下方面：对认定犯罪有意义的是主客观方面要件和主体要件，客体要件完全多余，可有可无；犯罪客体要件意识形态色彩过于强烈，实质上与刑事法治背道而驰，应当摒弃；犯罪客体要件过于抽象，难以捉摸。

上述答复内容表明，司法实务人员在刑法解释和案件判断作业中对犯罪客体（法益）理论的价值并未产生足够重视，或者说，犯罪客体要件在犯罪构成体系中几成鸡肋。实际上，在司法实务中，取代犯罪客体理论对行为进行实质或者价值评价的准则是社会危害性理论。绝大多数司法工作者都曾经有过这样的思维经历：碰到一个案子罪与非罪举棋不定（实际上是运用传统的犯罪构成理论无所适从但是根据经验法则又认为对该行为不能轻易放纵）的时候，采用以评定该案的社会危害性并以此来作为定罪的基础理由。此外，检察机关的起诉书、抗诉书或者人民法院的判决书、裁定书中比较普遍的都是“社会危害性严重，依法应予严惩”之类的表述。用“社会危害性”来解读犯罪本质进而解释刑法的潜在恶果是显而易见的。“社会危害性”这个概念规范质量匮乏，伦理底蕴十足。对于社会危害性的评价极容易化为朴素或者热忱的社会正义感，从而为在刑法领域进行泛道德主义或者泛政治主义解释打开了大门。所以，笔者认为，在旧刑法时代，社会危害性理论实际上是刑事类推制度的最有力的“共犯”，而在新刑法时代，社会危害性理论实际上又成为罪刑法定原则的腐蚀剂，所以要真正实践罪刑法定原则，贯彻刑事法治精神，就必须由社会危害性理论转向法益理论，充分实现法益概念的实务价值，充分发挥法益在刑法解释领域中的指南针意义。本文的研究旨趣正在于证成这一结论。

二、目的解释的概念指标：保护法益

在刑法解释方法体系中，具有终极意义的解释方法乃是目的解释，即根据刑法的目的价值展开解释。而在刑法的目的解释问题上，应当秉持客观主义的基本立场，即根据社会实态进行同时代的解释，以不断激活刑法语言，由此促成刑法规范的开放性与妥当性。

客观目的解释是根据刑事政策的目的考量、价值抉择与利益衡平，使刑法面向社会实景敞开，从而促成刑法的弹性、柔性与开放性、妥当性，但这也恰恰构成客观目的解释的另一面：过分的妥当性、开放性可能会损害刑法的安定性与稳健性，因为所谓的价值判断与目的考量可能会成为解释者恣意横行的平台。有学者据此认为：“目的解释拥有的这些优点，都是以牺牲规则的权威和意义的固定性为代价的。”①陈金钊：《目的解释方法及其意义》，《法律科学》2004年第5 期。有学者甚至认为，客观目的解释让法官跳脱僵硬的法律文本和模糊的立法原意，但是很难摆脱任意性的阴影，使得刑法解释随波逐流。其问题在于，客观目的解释选择了创作而非翻译的阐释原理。翻译是一个从隐到显的过程，而创作则是一个从无到有的过程。这样，不仅模糊了立法权和司法权的边际，而且会破坏法律忠诚，引向人治。②参见贾敬华：《刑法客观解释的约束困境及其对策》，《法学论坛》2010年第2 期。

无论如何，客观目的解释方法不乏软肋，不无隐患，就像贝卡利亚所说的：“法律的精神需要探询，再也没有比这更为危险的公理了。采纳了这一公理，就等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。这种致命的自由解释，正是擅断和徇私的源泉。”③[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12 页。因为，这种解释的结论可能会“取决于一个法官推理逻辑是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变、细微的因素”，④同上注，贝卡利亚书，第13 页。就如同“大法官的脚”一样可大可小，变化无常。所以，客观目的解释有异化的危险，但是，这并不能成为否定这种解释方法正当性的理由。恰恰相反，我们应当对客观目的解释的技术与路径展开深入研究与探索，从而避免司法者运用客观目的解释是以个人好恶为转移的情感操纵。

客观目的解释的旨趣就是要维护和证成法律的内在价值，因此，客观目的解释的认识论与方法论皆取决于刑法的目的定位（或者说刑法目的诉求的发现）。那么刑法的目的到底是什么呢？我国刑法开宗明义地宣示：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，制定本法。根据刑事立法的庄严自白，刑法的目的似乎应该是“惩罚犯罪，保护人民”。然而，不能否认，“即使没有刑法，惩罚也是照样可行的”，⑤[斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第176 页。而且没有刑法，国家还可以不受拘束地放手惩罚犯罪。这样说来，如果认为国家制定刑法是为了对付犯罪，但实际上刑法却又成为国家对付犯罪碍手碍脚的工具，这中间岂非存在悖论？因此，刑法的目的绝非对付犯罪那么简单。李海东博士一针见血地指出：“一个国家对付犯罪其实并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍对犯罪的有效镇压和打击，而且，这种打击可能是更加及时、有效、灵活和便利的。从这一意义而言，刑法本身是多余和伪善的。他除了在宣传上有标榜和美化国家权力之外，起的主要是遏制国家对付犯罪的反映速度和灵敏度的作用。既然如此，人类社会为什么还要有刑法呢？这个问题在三百年前已经由欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律所要遏制的不是犯罪人，而是国家。尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但是其针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”⑥李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第4 页。因此，在深层次上，刑法存在的正当化根据，与其说是同犯罪作斗争，不如说是同国家专制主义、国家权威主义作斗争，也就是克制警察、检察官和法官的恣意和任性，这才是刑法的真正目的。

那么，这一形而上的目的诉求如何获得具体实现呢？近代刑法学最为杰出的成就就是建构了精密的犯罪构成理论作为罪刑法定主义的支柱，以保障无罪的人不受法律追究，有罪的人不受法外追究。但是，犯罪构成理论只能说是一种行动方案，最多只能说是一种行动范式，其本身也是难以自给自足的，因为犯罪构成要件的判断并不是像拿破仑皇帝当年所想象的有如几何运算般地轻巧，犯罪的认定更不是如贝卡利亚当年所憧憬的输入事实与法条就能吐出自由或者刑罚的判决结论那样方便，因为要件本身就需要解释，事实和要件相对照更需要解释，因此，还要寻找犯罪构成理论的目的理性，也就是寻求犯罪评价的共通的价值准则。这个共通的价值准则就是“法益侵害”。就是说，认定犯罪，必须以该行为对法益造成侵害或者构成威胁为本质要素。如果公民的行为没有对法益造成侵害或者构成威胁，那么刑法就不能赤膊上阵；同样，即使对法益造成侵害或者构成威胁，也要根据既有的约定处理，而不能“以热忱或者公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”。⑦同前注③，贝卡利亚书，第11 页。法益侵害意义，构成了对反社会行为进行犯罪化的正当根据，也构成了对国家刑罚权进行制约的逻辑框架，这就是近代刑法基本公理——法益保护主义的核心要义。因此，法益理论是近代法学领域自由主义和实证主义互动的杰作。“自由主义这一思想内核让法益理论穿透180年发展历史的厚幕。”⑧杨萌：《德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评》，《学术界》2012年第6 期。而“法益理论自始至终都是自由主义的代言”。⑨苏青：《法益理论的发展源流及其启示》，《法律科学》2011年第3 期。诚如罗克辛所言：“德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限，其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰、宗教教义和信条、世界观的意识形态或者纯粹的感情。”⑩[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务是保护法益吗？》，樊文译，《刑事法评论》第19 卷，北京大学出版社2006年，第147 页。现代德国刑法学界达成了这样一个共识：“刑法的核心任务和刑法合法化的实质基础就是法益保护。如果某种行为没有损害或者危害法益，立法者对该行为进行刑法规制就是不合法的。在此意义上，有关法益概念和功能的理论就是犯罪论的实质基础。”⑪W.Hassemer：Theorie und Soziologie des Verbrechens——Ansatze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre，Frankfurt，1973，S.15-16；16.

这样，我们在进行刑法解释的犯罪构成评价与判断的过程中就切入了“法益（英文为Legal Interest，德文为Rechtsgut)”这个概念，我们也就很自然地引出下面一个结论：刑法的客观目的解释应当以法益作为概念指标，而法益这个学术概念舶来品，如果要在我国刑法学中为其寻找一个合适的住所，就是犯罪构成中的“犯罪客体”要件。⑫法益成为对犯罪客体实体的共识性解读，在我国刑法学界经历了一个认识过程。我国最早的刑法学统编教材——1981年法律出版社出版的《刑法学》奠定了我国刑法学关于犯罪客体的经典的、正统的定义：犯罪客体是刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。这就是“社会主义社会关系说”。随后，刑法学界对犯罪客体解读的流变进程基本可以表述为“社会关系——生产力加社会关系——利益——权益——法益”。笔者认为：法益概念的引入及其发达，乃是德日刑法学逐鹿中国的两大标志性成果之一，另一个成果是阶层制的犯罪论体系。

法益概念一直是德日刑法学中纷纷扰扰的问题。罗克辛认为：关于法益理论存在两个难题，其中一个难题就是迄今为止，人们对如何理解法益还没有一个统一的认识。⑬Roxin Strafrecht A llgemeiner Teil，Bd 1.Aufl.4，2006，S.14。不过，罗克辛还是给出了一个非常具有原创价值也得到了相当公认的一个阐释：“在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容的方式不可达到，那么在此，国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人前提（比如，保护身体和生命、意志活动的自由、财产等）以及保障这种共处所必要的国家公共设施（运转的司法、正常的货币和税收制度，没有腐败的行政等）所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益。在这些思考的基础上，可以把法益作这样的定义对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。该法益概念要达到这样的目的——告诉立法者合法刑罚处罚的界限。根据这种概念，法益不是被理解为别的，而是被理解为法律的目的，即法律之理。”⑭同前注⑩，克劳斯·罗克辛文，第151 页。法益概念具有强大的功能。意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼认为：法益应当具有注释——运用功能、系统分类功能、系统的界定功能和刑事政策功能。⑮[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第77 页。我国刑法学者张明楷教授认为，法益应当具有刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能。⑯参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第196 页。整体而言，法益具有立法论和解释论的两大基本功能。

法益的解释论机能，说穿了就是具有作为刑法目的解释的概念指标的功能，就是说，法益具有指引构成要件解释的强大功能。在我国刑法学理论体系中，犯罪客体（法益）虽然被荣升为犯罪构成的首要要件，貌似举足轻重，实则无足轻重，而在刑事司法实务中更是被束之高阁。相反，在德日刑法学中，法益并非犯罪论体系的一个独立要件，也并非作为犯罪论体系要件之一的构成要件的一个要素，而是作为整个犯罪论体系的解释指标，特别是作为对实质违法性判断的基准，即行为是否具有实质违法性，根据“法益侵害说”的客观主义犯罪观的立场，应当考量是否对法益造成侵害或者招来威胁。但是，因为构成要件是对法益侵害的违法行为的类型性抽象，所以具有违法性推定机能。一行为该当构成要件，原则上即可推定其为违法，只有在合乎正当化事由的例外情形下，才能阻却违法而不成立犯罪。这样，到违法判断阶段即无需对行为有无违法性再行积极判断，而只需运用实质违法性原理考究有无违法阻却事由即可。违法性判断说穿了就是违法阻却事由存否的消极判断。在德日刑法学犯罪论体系中，不仅构成要件的解释有赖于法益概念的指引，而且违法阻却事由（如正当防卫）甚至责任阻却事由（如期待可能性之缺乏）的解释都有望于法益概念的指引。例如，对于正当防卫、紧急避险等正当化事由的判断，就是根据“法益缺如”（不存在需要保护或者值得保护的法益，如正当防卫场合）或者“法益优越”（所救济的法益在价值上超越所损害的法益，如紧急避险场合）原则加以评价的。日本刑法学家平野龙一指出：“论定刑法的各条文将什么作为保护法益,是刑法各论的构成要件解释中的重要部分。”⑰[日]平野龍一：《刑法概説》，东京大学出版会1977年版，第40 页。所以，法益概念在德日刑法学犯罪论体系中可以说是具有了“活的灵魂”的意义。

下面试举两个罪例对法益的解释功能加以说明，一个说明法益对犯罪对象的解释功能，另一个说明法益对犯罪客观方面的解释功能。

第一，关于法益对犯罪对象的解释功能，举侮辱罪为例。在侮辱罪中，一个需要解决的问题是：侮辱罪的对象是否包括精神病人？侮辱罪的犯罪对象泛指一切具有生命的自然人，还是特指智识、精神健全的正常人呢？也就是说，侮辱心神丧失或者精神障碍的人是否构成侮辱罪？

对于侮辱罪保护法益的认识不同，会产生两种截然不同的结论。在德日刑法学界，关于侮辱罪的保护法益存在两种不同见解。一种称为“主观名誉说”或称“名誉情感说”，认为侮辱罪的客体是公民对自身积极价值的认同与享受的主观意识和情感。该说的主要理由是：侮辱罪是各国刑法上最典型的亲告罪，刑法正是考虑到侮辱罪是对公民内心情感世界的侵害，而不同的人对情感侵害的感受是不同的，因此国家公权力不宜贸然介入，而将告诉权交由被害人自行斟酌行使，机动处理始为妥当。另一种称为“客观名誉说”或称“社会名誉说”，认为侮辱罪的客体是社会对公民人格价值的积极评价。该说的主要理由是：刑法关于侮辱罪的构成要件要求侮辱行为必须“公然进行”，这种公然性强调侮辱行为只有足以造成行为人公共形象与声誉的受损始得构成侮辱犯罪，这就表明侮辱罪所要保护的不是个人的私密情感，而是社会对公民的名誉评价。

上述两种见解价值取向截然不同，得出的结论自然也是大相径庭。如果根据第一种见解，侮辱罪的犯罪对象当然不包括精神病人，因为这些人没有正常的思维能力，自然也没有名誉情感可言，所以侮辱精神病人不构成侮辱罪，当然可能构成其他罪名，这里强调的只是不构成侮辱罪而已。如果根据第二种见解，任何人都享有获得社会尊重与认同的资格与权利，任何人都可以成为侮辱罪的对象，因此，这种行为足以构成侮辱罪。

第二，关于法益对犯罪客观方面的解释功能，举伪造货币罪为例。在伪造货币罪中，一个需要解决的问题是：伪造货币罪的犯罪客观方面的行为是否包括创造性的伪造行为呢？所谓创造性的伪造行为，相对于非创造性的伪造行为即机械的原版拷贝式伪造而言，是指自行设计法定币种之外的仿真货币。比如设计、印制五百元面额的人民币纸币，该币面的尺度、图案和色彩与百元真币极其相似。

我国刑法学一般将伪造货币罪的保护法益解读为“国家的货币管理制度”或者“国家的金融管理秩序”，这一解读显然极其漠然。在德日刑法学界，关于伪造货币罪的保护法益理解相对较为厚实，存在两种不同见解，自然也就产生两种截然不同的结论。一种见解称为“国家的货币垄断权说”，认为伪造货币罪的客体是国家的货币垄断权，具体而言，就是国家专有的货币设计、印制、发行的权力。国家行使货币垄断权是为了通过对货币的流量调节实现对经济的宏观调控以稳定社会经济秩序和政治局面，因此，“国家货币垄断权说”最终强调对国家政治利益的保护，从这一意义而言，伪造货币罪乃是对国家法益的犯罪。⑱日本刑法学界部分学者主张这一立场，如木村龟二认为：“不能完全无视侵害货币最高权力的一面。”参见[日]木村龟二等：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译，上海翻译出版公司1991年版，第572 页。另一种见解称为“货币的社会公信力说”，认为伪造货币罪的客体是货币的社会公信力，具体而言，就是货币作为国家(地区)法定的一般等价物而具有的作为流通手段基本职能的公共信用。⑲日本刑法学界主流观点认为，伪造货币罪的保护法益是货币的公共信用以及由此而产生的交易安全。[日]木村龟二等：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译，上海翻译出版公司1991年版，第572 页。大塚仁教授认为：“在资本主义社会中，社会秩序的重要一环由以交易的安全为基本内容的经济秩序所支撑着。为了保障这种意义上的交易的安全，首先有必要确保常用于经济交易的技术性手段的信用性。”（参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第498 页。）大谷实教授认为：“对货币的公众信用，是通过保障货币发行权人的发行权来加以保证的，因此，在考察伪造货币罪的保护法益的时候，完全不考虑对货币发行权的侵害是不妥当的，但是，它只应在确保公众对货币的信用的限度之内才能认可。而对货币发行权的侵害，应当在伪造货币罪以外的犯罪中考虑。因此，即便是侵害货币发行权的行为，但在没有侵害公众对货币的信用之虞的时候，从侵害货币发行权的角度来看，也只是成为《纸币类证券取缔法》的对象而已。”（参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第308-309页。）世界各国(地区)的刑事立法普遍支持该观点，如法国刑法规定必须是具有“法定价值”的货币，西班牙与意大利刑法要求必须是能够“合法流通”的货币，日本及我国台湾地区刑法的伪造货币罪立法要求必须是“通用”货币，我国澳门地区刑法要求必须是具有“法定流通力”的货币。伪造货币犯罪使货币作为流通支付手段的职能不能正常行使，国家货币信用受损、假币泛滥会使人们不敢接受甚至排斥货币特别是大额纸币，从而破坏交易安全。国家打击伪造货币犯罪，保护货币公共信用不是为了树立国家权威，而是为了保障交易安全，因此，“货币社会公信力说”最终烘托对社会经济利益的保护，从这一意义而言，伪造货币犯罪乃是对社会法益的犯罪。

上述两种见解价值取向截然不同，得出的结论自然也是不可调和。如果根据第一种见解，创造性的伪造行为本身就是对国家专有的货币设计、印制和发行权的侵犯，构成伪造货币罪无疑。如果根据第二种见解，因为这种伪币并不可能为绝大多数公众所接受，不具有代表国家真实货币进入流通领域的现实可能性，因而并未对货币的公共信用构成损害或者威胁，因此一般不构成伪造货币罪。当然，如果行为人以之进行交易支付或者债务偿还，完全符合诈骗罪的构成要件，可以认定为诈骗罪。

必须指出，在犯罪论体系中，不仅犯罪构成要件要素，而且犯罪阻却事由（或者说正当化事由）、犯罪阶段形态（未遂或者既遂）、共犯形态、罪数形态的认定都可以法益作为解释指标。

三、保护法益的识别规则：归类定位

前文已述，刑法解释的概念指标乃是作为犯罪客体的法益，因此，刑法解释的基础性工作就是识别并确定法益。这样，我们就应当寻求法益的基本识别规则。“识别”这个词汇是笔者从国际私法中援用而来的，这里表示发现、甄别的意思。

笔者认为，法益的识别规则可以表述为“归类定位”。所谓“归类定位”，是指由整体到特定、由一般到个别的方法论指引下，首先根据刑法分则体系的位置来确定具体个罪的类型性法益，进而以类型性法益作为逻辑框架，参照个罪的具体行为样态以最终确定个别化法益。这种“归类定位”的方法既契合客观目的解释的要求，又符合罪刑法定主义的旨趣。

为了较为形象、直观地阐释“归类定位”规则，笔者试举伪证罪和诬告陷害罪为例，因为这两个罪具有相当的诠说典型意义。

伪证罪在1979年刑法（以下简称：79 刑法）中属于侵犯公民人身权利、民主权利一章，因此，79刑法时期的教科书大多将伪证罪的客体理解为公民的人身权利，但是这种理解存在问题：其一，人身权利只是伪证罪的类型性法益，而不是伪证罪的个性化法益，因为伤害犯罪也侵犯公民的人身权利。其二，伪证罪是个双向目的犯，一面是陷害型的伪证，勉强可以认定为侵犯公民人身权利，另一面是包庇型的伪证犯，如果也要认为是侵犯人身权利，那只能认为是侵犯被害人的人身权利，但这毕竟太过于牵强附会。可见，侵犯人身权利并非伪证罪的共性。所以，1997年刑法（以下简称：97 刑法）或许基于这一考虑，将伪证罪在刑法典中的位置作了适当移动，置于妨害社会管理秩序罪下妨害司法罪一节之中。因此，根据97 刑法，伪证罪的保护法益（至少说先决法益）就应当理解为国家的刑事司法效用。⑳刑法学界关于伪证罪的保护法益的表述比较复杂，有的认为是“司法机关的正常活动秩序”，有的认为是“刑事诉讼的正常活动秩序”，有的认为是“国家司法利益”，有的认为是“刑事证据利益”，等等。

关于诬告陷害罪的法益，我国刑法学通说认为，既侵犯了公民的人身权利，又侵犯了司法机关的正常活动秩序，故属于复合客体。㉑参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（下）》，中国法制出版社1999年版，第846 页。德日刑法学界对这一问题存在两种不同见解：一种见解称为“安宁生活说”，认为诬告陷害罪侵犯了公民生活的安宁平稳状态，因此，诬告陷害罪系侵犯私法益、个人法益之犯罪；另一种见解称为“司法效用说”，认为诬告陷害罪造成国家刑事司法资源的无谓浪费和错误启动，因此，诬告陷害罪乃侵犯公法益、国家法益之犯罪。当然，也有学者主张应当结合“安宁生活说”和“司法效用说”加以解读。在我国刑法中，诬告陷害罪被置于侵犯公民人身权利、民主权利一章，而并未放在妨害社会管理秩序罪下的妨害司法罪之中，因此，如果认为诬告陷害罪的法益具有复合性，那么其先决法益应当采纳“安宁生活说”，而“司法效用”无论如何应当居于其保护法益体系中的第二位。因此，即使行为人的行为造成了国家刑事司法的错乱，但是只要并未危及具体人的安宁生活，则不应当以诬告陷害罪加以认定。

我们运用“归类定位”方法去识别犯罪客体（保护法益）进而解释犯罪构成要件，不难发现不少司法解释值得商榷。

例如关于赌博罪，最高人民法院1995年11月6 日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定：设置圈套诱人参赌获取钱财的行为，属于赌博行为，构成犯罪的，应当认定为赌博罪。笔者认为，这一解释的合理性值得商榷。首先，该解释不符合赌博罪的本质特征。关于赌博罪的质的规定性，根据日本刑法对单纯赌博犯罪的立法可见一斑，即关于偶然之输赢，为博戏或者赌事者。因此，赌博罪的本质是偶然性决定输赢。因此，设置圈套诱人参赌，输赢已受操控、既成定局，违反了基本的博弈规则，怎么会还是赌博性质呢？对于诈欺赌博，有些国家或地区的刑法对此作了专门的规定,如加拿大刑事法典第209 条规定了欺诈赌博：“意图欺骗他人于游戏时或做庄时或下赌注时施行诈术者，为可诉罪，处2年以下监禁。”我国香港地区的《赌博条例》第16 条规定了赌博时作弊罪：“在赌博或者抽彩中有作弊的……作弊可以包括利用欺诈、欺骗、误导设备或虚假手法等，不论赌博或抽彩活动是否非法，作弊即构成犯罪。”日本刑法学通说认为：若一方以欺诈手段决定胜败的，由于与以偶然情况决定胜负的要件不符，故被骗者不成立赌博罪，而只有诈赌者构成欺诈罪。德国刑法学通说则认为：如果设置赌博者有诈欺行为的，应构成诈欺罪与赌博罪的想象竞合犯。其原因在于，在这种情况下，关键的是开设赌局并且进行诈骗的行为。所以，即使行为人以欺诈行为排除了全部或大部分偶然因素，也不会使赌博的性质丧失。㉒参见蔡圣伟：《赌博罪保护法益之探讨》，《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998年版，第257 页。其次，也不符合赌博罪的保护法益。关于赌博罪的保护法益，各国刑法有不同认识。德国刑法学通说认为：赌博罪与诈欺、背信、重利、恐吓及赃物等犯罪一样，都是侵害整体财产的犯罪。而相对于盗窃、诈欺或背信等财产犯罪而言，赌博罪涉及的是财产上的危险。究其背后法理，德国刑法学认为：“勤奋的或者健全的国民生活方式，充其量只是一种道德上的诉求，根据学说上一种有力的见解，纯粹的违反道德的行为所侵害的不是法益。”㉓[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15-16 页。易言之，道德观具有多元性，不能成为刑法的保护法益，否则刑法即有被滥用或者泛化的危险。“应该将赌博行为理解成是一种透过赌博剥削所形成的危险，赌博行为危害了赌博者本人的财产安全。”㉔贾学胜：《赌博罪的法益求证》，《法治论坛》2007年第3 期。因此，在德国刑法中，赌博罪被列为“可罚的谋取私利”犯罪类。这样，赌博罪的保护法益是财产权益，赌博罪的本质是“损人利己”。但是，与德国不同的是，意大利刑法将赌博罪规定在“有关维护习俗的违警罪”之中，日本、韩国以及我国台湾地区刑法将赌博罪也置于侵犯社会法益犯罪之中，属于风俗犯罪，因此，赌博罪的保护法益是国民健全的经济道德风尚，即通过诚实劳动与经营获取财富的社会伦理价值，赌博罪的本质是“伤风败俗”。我国刑法并未将赌博罪放在侵犯财产罪一章，而是置于妨害社会管理秩序罪下面的扰乱社会秩序罪中，就表明赌博罪立法不是为了保护公民财产权益，而是为了诚实、正直的国民经济道德风尚和社会秩序。张明楷教授认为：“我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。”㉕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第823 页。这一点，我们从我国刑法关于赌博罪的构成要件制定中也完全可以推定出来。我国刑法没有像日本刑法那样将单纯赌博行为规定为犯罪，而是将聚众赌博、开设赌场和以赌为业三种行为作为赌博罪加以处罚，其中聚众赌博和开设赌场实际上是赌博的组织、教唆或者帮助行为，而以赌博为业实际上是赌博的常习样态，从这一意义而言，赌博罪所规定的实际上是赌博的修正形式，而不是单纯的赌博行为，而这三种修正形式的行为实质上都是对社会管理秩序的侵害。这里我们很明显可以看出，赌博罪的保护法益是社会公序良俗，而不是财产性利益。

又如假冒注册商标罪。2004年12月8 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对作为假冒注册商标罪构成要件要素的“相同商标”作如下解释：“相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”而此前的2002年10月，最高人民法院发布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将“相同商标”界定为“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。因此，2004年的刑事司法解释在2002年民事司法解释确定的“视觉上基本无差别”原则之外增加了“足以对公众产生误导”这一技术操作标准。早在刑法修正之前，即有学者就“相同商标”认定问题撰文指出：相同可以有狭义与广义两种理解：狭义的相同是指完全相同；广义的相同则包括完全相同或者基本相同。作狭义理解未免太窄，做广义理解较为妥当。其理由主要有：第一，从哲学观念上讲，世界上没有两片完全相同的叶子，完全相同的事物是没有的，所谓“相同”只是相对而言，总会在非本质、非主要方面存在某些差异；第二，从实际情况看，不完全相同但基本相同的商标较难区分，往往只是把两个商标放在一起进行对比观察才能区分。所以，假冒注册商标罪中的“相同商标”包括“基本相同”。至于是否基本相同，应当以是否足以对消费者产生误导为判断标准。㉖参见朱孝清：《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》,《法学》1994年第2 期。这一观点后来受到学术界的普遍认同，成为共识，也被两高司法解释所采纳。从刑事政策论的角度看，两高司法解释的观点是有积极意义的。但是，如果从法益解释论的角度看，不无推敲之余地。因为，如果将是否足以误导消费者认识作为“相同商标”的认定标准的话，那就是说，假冒注册商标罪的本质乃是误导消费选择，侵害消费者权益，而假冒注册商标罪的保护法益自然应当是消费者的权益，具体而言，就是消费者的知悉真情权和公平交易权。如作此解读，则将假冒注册商标罪置于扰乱市场秩序罪中似更为妥当。因为，像虚假广告、强迫交易等消费侵权犯罪都是放在扰乱市场秩序罪中的。但是，问题在于，我国刑法是将假冒注册商标罪安置在侵犯知识产权罪中，因此，根据我国刑事立法，运用上述归类定位法，假冒注册商标罪的保护法益应当是他人的注册商标专有权，而不是消费者的知悉真情权和公平交易权，所以两高司法解释对“相同商标”所作的解释与该罪的保护法益不相协调，与立法精神不相一致，值得商榷。

最后，需要说明的是：“归类定位”仅仅是识别法益的一个技术操作方案或者说思维作业路径而已。从具体过程来看，法益识别是一门渊博且精致的学问，不仅要求具有丰富的法学涵养，更加需要有严谨健康的法感觉和法秩序精神，需要有对人性、伦理和社会的诚挚而严肃的思考，而这就不是法益理论本身能够解决的。