二元法益观新论——以利益与法律的关系为视角

董泽史 张鼎立

（中国人民大学法学院，北京100872；株洲市人民检察院，湖南株洲412008）

一、问题的提出

随着敌人刑法、安全刑法、风险刑法的发展，传统刑法理论面临巨大挑战，如何解释与吸收新时期的刑法理论，不可避免地需要对传统刑法的基石——法益进行审视并予以重构。利益与法律的关系是法益问题的核心问题。法益学说史的分歧已久且错误重重，却都源于利益与法律之间关系的错误判断，诸多法益学说无一例外地犯了同一个错误：即都是将利益与法律的关系定位为单向度的关系，要么从利益运动到法律的角度，论述利益的先定目的性与法律的合目的性，要么从法律运动到利益的角度，论述利益的规范性与法律对利益的创制功能，这样，法益也被“单向度”了。实际上，利益与法律是一种双向运动关系，1从利益运动到法律的过程也必然同时是从法律运动到利益的过程。如果说，从利益运动到法律的维度体现了物质化的法益观，其旨在通过描述客观世界来为法律提供一个合理的目的，而从法律运动到利益的维度则体现了精神化的法益观，其旨在通过描述主观世界为法律提供一个具体价值观；这两个维度体现了客观世界与主观世界的分歧，都还只是一种片面的理性，则哈贝马斯主张的“交往合理性”的思想方法似乎为弥合这种分歧隐含了一种合适的方式。正如哈贝马斯所认为的，社会理性化的根本在于交往行为的合理化。人们理性化的行为，不应仅仅体现在“目的合理的”工具行为与策略行为之中，更应该使理性的结构向交往行为扩展，使理性化主要“体现在交往行为的媒介性质上，体现在调解冲突的机制、世界观以及同一性的形成上”。2因此，实际上，二元的双向法益论主张一种“沟通协商理性”，旨在为物质化的法益观与精神化的法益观寻找一个理性的“交往”界面，其在分析物质化的法益观与精神化的法益观的结晶与缺陷的基础上，发现同时保留二者内核与同一性的媒介，其是在包容二者立场冲突的基点上继续寻找真理的方法，这样，法益的本质问题就转换为利益与法律的媒介的发现问题。这大致是本文论述法益观的一个基本的方法论。

二、二元法益观本论

（一）法益精神化的结晶与缺陷

1.法益精神化的结晶——法益的规范属性

法益精神化思想一直延续至今，笔者认为,西南德国学派实质上主张法益是一种普遍规范意识的观点，这标志着法益的精神化发展到了顶峰。将法益理解为一种普遍规范意识是法益规范性质的集中表现。因为法益的精神化将法益视为一种普遍精神活动，而普遍精神活动是先验的、超个人的普遍意识，即其是具有规范功能的普遍规范意识，这种普遍规范意识必然是一种普遍价值或价值观，是当为法则与评价原理。正如我国学者张明楷所言：“新康德主义西南德国学派虽然承认‘当为’与‘存在’的对立，但不以对这种对立的朴素描述为满足，而是进一步发掘‘当为’的意蕴，认为‘当为’是先验的、超个人的规范意识，故自成法则，一切精神活动皆由‘当为法则’所规定。换言之，当为法则是一个规范，是一个评价原理，无论如何总以价值为根底。”3这样看来，法益是法律规范的直接来源。因为法益是以普遍价值为质料，自身就是一种具有先验性的普遍规范意识，法益的规范意识“巧夺天工”地具有法规范的形式，这天然完美地满足了法律自身的规范构造要求，其以一种普遍精神运动的方式毫无障碍地、完美地流入法律的规范结构之中，精神化的法益概念充足地说明了为什么法律能实质地成为一种规范，而不是基于立法者的形式上的命令。简言之，法益精神化视野下的法益与法律都具有规范的性质与形式，二者浑然一体，因而能够相互转化，普遍价值是法规范的质料与基体，而法规范即在确认表现一种以规范意识为内容的普遍价值。正如舍勒所言：“所有规范、命令、要求等等——如果他们不想是任意的命令句——都建基于一个独立存在之上，建基于价值之上。”4因此，精神化的法益观认为，由普遍价值生成的规范意识才是法的实质，不法根本是对这种普遍规范意识的违反，正是对这种普遍的规范意识的违反而被视为对法益的“侵害”，主张法益具有规范性质恰是法益精神化运动的突出成就，它找到了精神世界与规范世界转换的“奥秘”、价值与形式法律逻辑的联结“程序”。

2.法益精神化的缺陷——法益的社会单向度

法益的精神化对物质性法益观提出了严重挑战。法益的全部精神化表明了刑法的任务由法益保护转向规范的维护，并通过规范的期待将人社会角色化，法益单向度为社会意义，人单向度为社会角色，法益的自然向度与人的个人生活情景向度都被忽视了。法益的精神化存在企图跨越刑法的客观主义立场而导向刑法的主观主义立场的危险，法益精神化事实上导致规范违反性取代物质性的法益成为违法性的实质标准，其是与行为无价值的观点一致的。法益的社会单向度集中表现为法益的抽象化、观念化。由于它通过普遍的规范意识与价值（观）来表达法益，精神化的法益总是表达为一种抽象的权利，而这种抽象权利的具体对象却无法现实地显现出来。这样，法益只是抽象地表达为他人生命权、他人财产权、社会公共安全权、国家安全权等这样抽象的观念，至于这些权利的对象，即他人生命、他人财产、公共安全环境、国家安全环境并没有现实地、外在地表达出来。因此，行为对这种法益也就不可能产生危险的现实可能性，只能是一种危险的抽象可能性；其违法性也就只能表达为满足构成要件的行为对法益造成危险的抽象可能性。而这与实质违法的观念是存在区别的，因为实质违法必然理解为对法益实质的、现实的侵害或者危险，而不是侵害的抽象可能性这样的形式侵害。概言之，法益精神化视野下，法益是被抽象地把握的，行为对这种抽象法益造成的危险也必然是抽象地把握的，即行为对法益造成危险的抽象可能性。我国学者张明楷先生对行为无价值的批判或许能够显示出法益精神化的一些缺陷，他认为，行为无价值论的主要缺陷在于：强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于区分未遂犯与不能犯，且不利于贯彻共犯从属性说；注重主观的正当化要素，不仅未能限制刑罚适用，反而扩大了处罚范围；采取规则功利主义，导致对国民行为的过度干预，也不利于保护法益。5

（二）法益物质化的结晶与缺陷

1.法益物质化的结晶——法益的利益属性

从构造上看，物质的法益比精神的法益结构更加稳定牢固，精神的法益实际上是对行为人的行为的解释，本身并不独立，是从行为人的行为本身中体现的“价值”，它内在于行为之中；而物质的法益则是与行为人的行为相独立的实体对象，形成了对行为的制衡，它外在于行为人的行为，被视为行为作用力的对象。因此，可以看见，精神的法益实质就是一元的，是“行为人的行为——>（指向）法益”的结构，即行为指向法益的结构，法益从属于行为，法益并不能对行为人的行为产生独立的外在结构性的影响；而物质的法益实质却是二元制衡的结构，是“行为人的行为+法益”的结构，法益对行为人的行为形成制约，对之产生外在的结构性影响。

若法益精神化的缺陷在于法益只是表现为一种抽象性，即法益只是缺乏现实权利对象的抽象权利的话，则法益的物质化克服了它的这一缺陷，法益物质化表达了法益是一种现实性，法益是由权利对象表达的现实的利益，是现实的权利对象，因此，法益物质化是以现实的权利为基础，而不是抽象权利。其将权利与权利对象分离，利用权利对象而不是利用权利来表达法益就是为了突出法益与“法”的疏离性，突出法益之“益”本身对主体具有的有用性、价值性、利益性，将法益作为一种利益实体进行对象地把握。正是法益的利益属性，法益的法益保护机能与人权保障机能得以协调，因为法益的利益属性自然地推出法律要保护法益；反过来，只有对侵害了利益的行为才可能被认为具有实质违法性，即对利益没有侵害因果关系的行为不具有实质违法性，法益的利益属性具有界限犯罪的功能，从而保障了人权。我国学者张明楷认为：“结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，将违反刑法目的的事态作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值论的缺陷，而且可以在实现报应正义的同时，实现特殊预防与一般预防。”6

法益的利益属性说在继承了毕恩海姆(Birnbaum)“法的财”说从实体上把握法益的优秀思想之外，还吸纳了李斯特“人的不法”的优秀思想，利益必然是与人或者人格相联系的，“人的存在就是法益”。7这样，由于利益属性导入了人性因素，法益也因此导入了精神因素，缺乏意志的自然现象就被排除了具有实质违法性的可能。更为重要的是，由于精神因素导入法益，法益的利益属性与法益的规范属性相联结具有了可能性，因为如前文所述，法益的规范属性发源于一种普遍精神活动，这样，法益的利益属性既表达为实体意义上的对象，具有实体性，又表达了作为精神活动的主体，具有精神性。法益的利益属性是法益物质化的宝贵结晶。

2.法益物质化的缺陷——法益的个人单向度

但是法益物质化的观点的缺陷也是显著致命的，由于其采取的是个人主义与古典自由主义的基本立场，将社会理解为由个人机械地组成的社会，以个人为中心组成的社会，从而忽视了社会有机论，即没有看到社会有机论所蕴涵的价值，社会具有高于个体的意义被忽视了。于是，刑法的社会保障机能不能得到充分发挥，应当保护的社会普遍的价值或价值观得不到应有的刑法保护。法益物质化的缺陷还在于：行为与结果之间的因果关系缺乏必要的规范关系的限制从而不能实现客观归责，对规范要素的排除导致违法类型与犯罪类型并不完整。为保证违法判断的客观性与明确性，结果无价值论者主张法益侵害或危险的认定是以客观事实为基础的因果性证成。这样，法益保护原则缺乏必要的限制而出现扩张的状态。李斯特认为：“只有当法益的侵害或者危险，与规制共同生活的法秩序相矛盾时，才是实质违法。”8此外，权利形式与权利对象的分离是“双刃剑”，其在对法益作为实体性、对象性的把握的同时，又导致法益（对象实体）缺乏必要的权利形式，这一权利形式实质上是法益的抽象可能性，这样法益的外延扩大，进而导致不法范围扩大。其在违法性上不能准确区分未遂犯与预备犯、不能犯的区别，也不能准确区分具体危险犯与抽象危险犯，只能错误地将它们不法的区别解释为违法性程度的差异，不可能看到前者是对法益实体（利益）的威胁，而后者只是对法益的权利形式（规范）的违反。这样，其就会得出“损害利益的行为都是损害法益的行为”、“损害法益的行为都具有实质违法性”等不当结论。正如我国学者周光权所言：“由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以最后只能依靠责任来限定处罚范围，这是该理论的一大特色。”9

（三）一种“协商的”法益观的探索

法益物质化与法益精神化是法益理论的两个基本面向，其实质是分别面向个人或面向社会来确定法益的性质，但这两种视角都是单向度的，法益的个人向度与社会向度断裂。前者从利益向法律运动的维度导致单纯的存在论，从而忽视了法益的社会一般意义，后者从法律向利益运动的维度导致单纯的规范论，从而忽视了法益的个人情境意义，这样，法益的利益属性与规范属性断裂。实际上，一种妥当的法益观不是一种偏激的法益观，而是一种兼顾的法益观，而兼顾的方式即在于为物质的法益观与精神的法益观提供一个可以理性“协商沟通”的场域与界面，在包容各自特性的基点上达成妥协。因此，妥当的法益观是一种以“沟通理性”为界面，10以融合的方式保持法益原始个性的法益观，是一种在“社会的可接受性”的基础上继续寻找真理与个性的道路。它旨在融合物质的法益观与精神的法益观的优点，实现法益的个人向度与社会向度、利益属性与规范属性的沟通。

1.法益双向度的协商界面——法益判断基准的社会客观性

法益研究史表明，法益的物质化与法益的精神化对判断法益的标准是不一样的，法益的物质化以法益具有因果性与实体性为基点，主张法益是一种物质性的法益，是可以被感觉的东西，排斥将法益理解为一种价值或者价值观。因此，法益的物质化主张法益内容的物质性，即如果将法益理解为一个集合概念，则法益这一集合概念下的元素本身具有客观性；而法益的精神化以价值关系为基点，将法益理解为一种社会普遍的价值，是感觉经验无法把握的东西，是必须通过抽象思维来把握的东西，其本身是一种精神现象。精神化法益的内容属于主观的东西，只不过由于这种主观的东西是普遍的现象，即社会共同体的观念或者社会大多数人的观念或者国民的普遍意识具有了超越于个人意识的东西。也就是说，在法益精神化视野下，决定法益的不是某一个人的主观意识，而是社会普遍的主观意识，它强调的不是法益是否是主观意识，强调的是判断法益的基准，即强调的不是某一个人的意识，而是社会的一般成员与社会的大多数成员的意识，即从法益的判断基准上看，法益的精神化摆脱了个人主观性而具有了社会的客观性。正如罗克辛所言：“法益是思想观念上的财富（das ideele Gut），具体体现在被攻击的对象上，并且只能通过对个别行为对象的消极影响才能受到损害。”11

所以，如果要找出法益物质化与法益精神化的共同点的话，即它们在判断是否是法益之时都指向了客观性，只不过法益的物质化指向的是法益具体内容的物质客观性，而法益精神化则指向了法益判断基准的社会客观性。可见，二者虽然都指向了客观性，但却也存在差别。物质客观性比社会客观性就客观性来看显然更加纯粹，法益具体内容的客观性比法益判断根据的客观性更加符合法益的客观性，但是笔者主张以法益判断基准的客观性作为法益的第一个标准，因为法益的精神化与法益的物质化是在法益的判断基准的社会客观性上才找到共同点的，即法益具体内容的客观性包括法益判断基准的社会客观性。相反，法益判断基准的社会客观性并不一定包含法益内容的客观性，精神化的法益主张主观的法益内容就是证明，因此，二者只能在法益判断基准的客观性上找到共同点，而不是在法益内容的客观性之上；传统法益对象的物质性标准演变为法益判断基准的社会客观性，法益的外延大大扩大。这意味着刑法既要保护个人利益，又要保护社会利益，并非是“只要个人利益没有被损害，社会整体制度可以被牺牲”，也并非是“只要社会的整体制度没有被损害，人也是可以被牺牲的”。12

法益的性质由物质的、绝对的客观性转变为精神的、社会的客观性，这一社会客观性实质是法益观念表现出一种主体间性；法益观念向判断基准“退守”的选择不过是为了给物质化的法益观与精神化的法益观提供一种“沟通”的场合而已，其本质是“沟通理性”的范畴，此时，法益的观念表现为社会可接受性，它为继续满足法益的真理追求与个性追求准备了必要条件。正如哈贝马斯所认识的，我们需要两种商谈：规范的有效性商谈和规范的应用性商谈。前者关心的是规范是否维护每一个人的利益的原则，具体应用情境的特殊性并不是它所关心的问题，相反，只有在摆脱了对具体应用情境的考虑的情况下，它的证明才是有效的。而后者则把具体行为情境的考虑的了解放在了首要位置上。13笔者认为，精神化的法益观实质指向的是规范的有效性的观念，而物质化的法益观实质指向的是规范的应用性的观念，而法益观念妥协为判断基准的社会客观性实质上为精神化的法益观与物质化的法益观、规范的有效性观点与规范的应用性观点的“相互沟通”提供了具体场域与合理途径。以法益判断基准的社会客观性为法益的一个性质，初步解决了法益包含的具体内容物质利益与精神价值相矛盾的问题，说明了为什么法益包含了在内容上本不相融合的两种事物，即通过法益判断基准的同一性（社会客观性）将物质利益与精神价值统一于法益的概念之下。由此说明了法益的外延问题，即为什么把物质利益与精神价值作为法益的外延，从而又解决了刑法的任务问题，因此，法益判断基准的社会客观性是法益的外在标准。

2.法益二元属性的融合界面——法益的可侵害性

（1）法益的侵害性质的提出

如果说判断基准的社会客观性解决了法益的外延问题的话，那么，法益的可侵害性则旨在解决法益的内涵问题。从法律的目的来看，保护法益是法律的目的，利益先定于法律存在，这是法益理论的逻辑起点。既然保护法益是法律的基本命题，那么，只有存在法益侵害可能才存在法益保护的问题，否则保护法益无从谈起；如果没有法益侵害（可能），就没有法益保护，实际上也就不存在法益问题。所以，抽象地看，没有法益侵害（可能），就没有法益，只有在侵害的意义上，法益才能显现。“刑法规范绝非保护全部法益，而是仅保护由于人的行为所侵害的法益。因此，刑法对不可抗拒的自然灾害不感兴趣，即使其造成严重的损害。在刑法上具有意义的只是人的意志的结果，该意志蔑视法益效力，并因而破坏了人类共同生活中所需要的相互信任的基础。对犯罪行为的否定评价，存在于侵害的犯罪客体之中。”14也正如罗克辛所言：“法律态度的改善是法益保护的手段，而不是与法益并存的某种独立的东西。”15因此，法益侵害是法益的实质环节，法益侵害性是法益的内在标准，这是从法益理论演绎出来的必然结论。从法益物质化角度看，由于其基于因果性与实在性规定法益，法益侵害存在于一种因果关系之中，并且可以从存在论的角度将其予以观察或者经验，因此法益的可侵害性是可以通过事实予以验证的。这样，从法益物质化的角度看，法益的可侵害性是不存在疑义的；而从法益精神化的角度看，由于法益精神化是基于价值关系对法益进行规定的，要从因果法则与事实验证之中找到法益的可侵害性无疑遭遇障碍，这样对基于因果法则考察法益的方法必须予以改造，即通过价值关系（规范关系）对因果关系予以改造：原先从法益的物质化的角度看法益的可侵害性在于法益侵害的可事实验证性，即在于一种因果关系，现在从法益精神化的角度看法益的侵害性则在于法益侵害是对一种价值关系的侵害，即是基于一种规范关系。

（2）法益的侵害性质的根据——利益分割论之提倡

所谓利益分割，就是法律为了保护利益采取的对利益的分割式的保护方式。它表示了从利益到法益的必要途径，说明了利益与法益的区别，描述了利益目的与法律如何进行深层次运作的规律，从而体现了法益的深层次的机制与性质。其要点在于将法益损害的核心从因果性现象转化为规范关系判断，具有因果性现象的损害必须“跌落”到规范的场域才能导致法益损害的产生，规范关系对因果关系进行了“第二次筛选”。利益分割的主要任务就是整合利益界面与规范界面以形成法益存在的场域，通过因果性现象与规范意义的“沟通”形成法益的存在媒介，将刚性的利益目的与法规范描述的具体生活情境结合起来，从而将原来板块意义的法益的概念分解为要素与层次。

实际上，如果说将法益还原为一种利益的观点还是静态地、外在地、表面地理解法益概念，那么将法益解释为“利益分割”的观点已经是动态地、内在地、深度地理解法益的概念的话。首先，它将法益同行为及行为人意志联结了起来，改变了法益单纯作为一种外在客观对象的观点，为法益的概念注入了法律的含义，法益的内涵更加精准，这样法益的保护机能与行为规制机能就能得到平衡。其次，它将法益同价值规范关系建立了稳定的联系，基于价值关系的解释功能，法益的解释功能与刑事政策功能得到增强。更为重要的是，利益分割的概念连结了利益层面与价值层面，为物质化的法益观与精神化的法益观提供了一个理性“协商沟通”的场域，而法益的实质涵义亦在这一场域中得以产生。例如，我国刑法保护财产权，规定了故意毁坏财产罪，因此因故意毁坏财产的行为而侵害了他人的财产权，这种故意毁坏财产行为就是侵害财产权法益的行为。但是，如果是过失毁坏财产的行为，尽管也侵害了他人的财产权，但是，由于其行为意志是过失，我国刑法对此时受侵害的财产权并不保护，因此，此时行为意志对财产权进行了分割，即通过行为故意与行为过失将财产权分割为受刑法保护的财产权法益与不受刑法保护的财产利益。又如，我国现行刑法规定的醉酒驾驶入刑，16目的是为了保护公共交通安全，毫无疑问公共交通安全是一种利益，而且是一种公共利益，那么刑法是不是对它进行绝对地整体性的保护呢？回答是否定的，刑法只是对它进行相对地分割式地保护，即通过行为情节对公共交通安全利益进行分割，醉酒情节将公共交通安全利益分割为受危险驾驶罪保护的法益与不受危险驾驶罪保护的利益，就危险驾驶罪而言，只有将公共交通安全利益被醉酒情节分割才可能产生受危险驾驶罪这一刑法规范保护的法益。这些都说明了刑法在如何保护利益之时都不可避免地是一种利益分割，通过行为样态、行为意志、行为情节对利益进行精细分割，其结果是：与行为样态、行为意志、行为情节相连结的利益转变为法益，即人人有不得侵害它的刑事义务；而被行为样态、行为意志、行为情节分割出去的利益并没有成为刑法法益，即刑法上人人享有对它行为的自由。因此，通过利益分割，法益产生的同时，刑事上的自由与义务随之产生，规范关系也随之产生。因此，没有利益就没有利益分割，而没有利益分割，就没有法益；利益分割是法益产生的前提，而利益分割必然导致刑事义务与自由，即必然导致一种规范关系，即行为对利益的侵害必须指向刑法禁止规范或命令规范，才能形成法益保护问题。可见，在法益的框架中，利益——利益分割——规范关系——法益形成了稳定的结构，利益分割概念更深刻地说明了法益的运动特点与性质。

就利益的角度看，利益分割实际是由利益秩序导致的利益格局，而就刑事法律的角度看，利益分割则是通过对法定行为的禁止（禁止规范与命令规范的设定）来配置刑事义务。而在这一设置利益格局与配置刑事义务的过程之中，将法定行为理解为对法益侵害的行为的思想贯彻始终，也正是法益侵害观念的预设，法益的概念才通过法定行为得以实现。可以说，利益分割概念通过法定行为与“法益侵害”实现了等价，法益的侵害性质表达了利益分割的观念，是法益的内涵。雅克布斯认为：“法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构。刑法作为对法益的保护也就意味着（充其量！），一个人，只有体现在其利益中时，在面临他人攻击的时候才是受保护的。”17

当然，法益是利益分割的结果，但利益分割不限于行为样态、行为意志、行为情节，还包括行为对象、行为结果、行为手段等情况。从法律规定来看，主要是构成要件与超过要件的要素。只有通过它们分割之后，利益才转换为法益。可见，法益是由诸多要素分割利益后剩下的“局部利益”，要找到法益，必须沿着由要素分割形成的纵横交错、凹凸拐弯的路线前进才能找到法益的栖居地。利益分割导致了利益向法律运动、利益转换为法益，利益分割决定了法益的内在性质，它将法律保护的对象（利益）与法律如何保护利益联结了起来，利益分割是法益的真正奥秘，因此寻找法益的性质必须从利益分割的性质中去发现。利益分割是通过行为样态、行为意志、行为情节等对利益实现分割的，这里所谓的行为无疑是从对利益侵害角度来谈的具有危害性的行为，因此，离开利益侵害，无法解释这里的“行为”含义，也就无法理解利益分割，进而无法理解利益分割的结果——法益。换句话说，法益的概念是预设了利益侵害的因素在里面的，并且是只有通过这种利益侵害的预设才能够规定法益自身的，也正是通过这种利益侵害的预设，利益在利益侵害的范围内转化为法益，被侵害的“利益”转变为法益，因此，法益侵害的实质是利益侵害。可见，法益的要害在于利益分割，利益分割与法益侵害具有等值性质，法益侵害是法益的内在性质，基于此，将法益的侵害性作为判断法益的内在标准。

（四）结论

法益的外在标准与法益的内在标准分别解决了法益的外延与内涵问题，法益的外在标准表示了物质利益与精神价值在法益的判断基准的社会客观性层面上达到一致，体现了古典自由主义与规范主义的交融；法益的内在标准表示了法益概念是法律保护利益之目的与法律保护利益之手段的必要结合。基于以上的论述，可以基本推导出法益概念的实质是：基于国民普遍认可的利益（物质利益与精神价值）具有可侵害性，法律通过对侵害行为的规定来保护利益的目的与方式；法益的要素分为：利益要素与规范要素，其中规范要素与法定行为相连结；利益要素主要表示法益的利益属性，规范要素主要表示法益具有的规范属性。

三、二元法益观与违法性

法益是刑法的总问题，新二元法益观对刑法的许多领域都产生了变革性的影响，以违法性问题为例，新二元法益观事实上为实质违法性二元融合学说。

（一）该实质违法性二元融合论的基本立场

在违法性问题上，笔者主张的新二元法益观论主张违法性的实质是符合构成要件的行为对法益的侵害，但导致法益侵害的行为也必然是对行为规范的违反。一种行为侵害了利益，但不具有行为规范违反性，这种行为不具有实质违法性；同样，一种行为具有行为规范违反性，但没有侵害利益，这种行为也不具实质违法性。法益的利益要素与规范要素具有相互依赖、相互反制的关系，二者缺一不可。针对结果无价值与行为无价值提出关于违法性的对立问题，18新二元法益观的基本立场有以下几方面。

其一，关于违法性的本质是法益侵害还是规范违反，二元法益理论解释为，违法性的本质是法益侵害，但是这种法益侵害必然包含了规范违反，即法益侵害既表现为禁止行为对利益的侵害，又包含了禁止行为对行为规范的违反。在这一基础上，利益侵害转化为法益侵害，违法性判断是通过利益侵害性与行为规范违反性为条件证实法益侵害的过程。“刑法通过将人的意志与法秩序的要求维持一致，来实现其法益保护。”19我国学者周光权认为：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的；行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度……”20

其二，关于违法判断的对象是主观的因素还是客观因素，新二元法益观解释为，首先，主张既要看行为的客观面，又要考虑行为人实施行为的意志因素。因为违法判断的对象是构成要件，构成要件是违法类型与责任类型，实质上即是犯罪类型，因此，作为犯罪类型的不法就不得不既包括客观要素，又包括主观要素，而仅有客观要素根本无法实现完整描述犯罪类型的目标。如我国学者陈璇所言：“将不法看成犯罪类型的完整体现，这是行为无价值在不法中的地位不受动摇的一个巨大支撑力量。因为一旦承认不法为犯罪类型，那就无法拒绝主观不法要素的长驱直入。”21笔者认为，更为根本的是，违法性乃在于对法秩序的违反，而法秩序作为一个客观秩序却本身包含了主观法则。这些主观法则比对个体意志而形成对个体意志的制约，主观法则的效力要求个体意志不应当偏离主观法则，尤其在个体意志通过其行为侵害法益效力之时，更被视为个体意志对法秩序的违反，即主观违法，因此，违法性判断由于主观法则的效力就不得不考察行为人的行为意志，而仅从法益的效力则无法得出违法性判定。更为本质的是，主观法则与价值法则共同作用形成整体法秩序，主观法则的效力指向法秩序的主观面，而价值法则的效力（法益的效力）则指向法秩序的客观面，这样，判断违法性就不得不从行为人意志是否服从主观法则的效力与行为是否服从法益的效力两个方面来判定。其次，主张违法判断基准的客观性是客观违法的真正含义，从而消解客观违法要素与主观违法要素的矛盾，即不是从违法性的要素上看客观性与否，而是从违法性的判断基准上看客观性与否，即国民的普遍意识认为行为是否具有违法性，从而在判断基准的客观性的前提下统摄客观的违法要素与主观的违法要素。

其三，关于没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行惩罚，二元法益理论解释为，一般而言，仅有行为的反伦理性、义务违反性而没有法益侵害的危险性时不认为具有实质违法性而需要进行惩罚。同时笔者赞成违法性二元论中行为无价值的“法益侵害化与去道德化的趋势”，22正如罗克辛所言：“人的行为的内在特性不应该由刑法来评价，因为只能由道德法庭去认可。”23因此主张行为无价值行为的反伦理性、义务违法性被行为的行为规范违反性所替代，我国学者周光权认为：“行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊，就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。在这个意义上的行为无价值论是新规范违反说和法益侵害导向性说的统一体。”24行为的规范违反性不是依据道德规范判断，而是依据行为规范判断，即不是对行为的内在性进行道德观察，而主要是对行为是否在意志支配下发生外部的社会影响进行评价，即是否存在侵害利益的意志。在此基础上，根据刑法规范规定的抽象危险，允许例外的法定的抽象危险犯存在，其解释为：即使没有侵害法益的具体危险，但是法律明确规定了这样的禁止行为时，且这种禁止行为具有侵害法益的可能性，出于法益保护前置化的必需，法益此时不是被解释为一种具体现实(具体危险)，而是表现为一种普遍的精神现象（抽象危险），在没有反证成立的条件下，可以根据行为对法规范的违反（行为人的行为具有侵害法益的意志）而认为行为具有违法性予以处罚。罗克辛认为：“刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性。只要在具体危险犯罪（例如，第315C条规定的危害道路交通）中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了，与此同时，在抽象危险行为（例如，第316条：酒后驾驶）中，在行为构成中完全没有提到所要保护的法益，而是仅仅提到了制定该条刑法条文的动机。另外，未遂的刑事可罚性也并不与法益保护的理论相矛盾。行为对象的侵害不再是作为刑事可罚性的条件来要求的，所要求的是这样一种行为，即根据这种行为所具有的客观或主观倾向，是以损害一种法益为指向的。”25

（二）该实质违法性二元融合论的基本构造

新二元法益观视野下的违法性，其构造的关键点有三个方面。其一，违法性以利益侵害性为基础条件。根据利益的先定性与利益对法律的目的性，违法性必然要以侵害利益为基础，其连接点是行为的利益侵害性，即满足构成要件的行为侵害利益。正如李斯特所言：“制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力。”“由法律所保护的利益我们称之为法益。法益就是合法的利益……法律保护将生活利益上升为法益。”26可见利益是法益的基础，没有利益，就没有法益，因此，法益侵害必然包含利益侵害性，利益侵害性是法益侵害的基础条件。其二，以行为规范违反性为必要条件。如二元法益论所强调的，法益的要素包括利益要素与规范要素，法益的性质包含利益性质与规范性质。而二元法益观认为，实质违法性最终在于对法益的侵害，实质违法性就不可避免地表现为对法益的利益要素与法益的规范要素的侵害、对法益的利益性质与法益的规范性质的同时侵害，因此，除了利益侵害性是实质违法性的条件之外，行为规范违反性也必是实质违法性的条件。其三，利益侵害性与行为规范违反性之间构成评价结构关系。满足构成要件的行为具有利益侵害性之时，若这一行为作为禁止行为具有行为规范违反性，则利益侵害的结果归责于禁止行为，进而利益侵害转化为法益侵害，行为人的行为判定为具有实质违法性；若这一行为不具有行为规范违反性，则利益侵害的结果不能归责于该行为，利益侵害不能转化为法益侵害，行为人的行为也判定为不具有实质违法性。

图1 主张的新二元法益观违法性的构造

（三）该实质违法性二元融合论的特色优势

与德国刑法学中结果无价值与行为无价值二元论相比较，笔者主张的二元法益观下的实质违法性二元融合论具有自己的特色与优势。

德国目前通行的二元论坚持了法益侵害在不法当中的基础性地位。因为在二元论中，结果无价值被确定为不法的支柱之一，同时，行为无价值不论从其主观还是客观方面来看都无法摆脱法益侵害的标准。该二元论认为行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容，这说明它依然深受早期行为无价值论的影响。不过，从通说主张否定倾向犯与表现犯的概念，以及用客观归责理论和法益解释方法替代社会相当性理论的观点可以看出，这种影响有逐渐减弱的趋势。该二元论并非将结果无价值与行为无价值看作不法当中两个孤立的要素，而是强调了两者之间相互依存的紧密联系。这一点与现代客观归责理论的发展密切相关。对于该二元论所主张的不法构造可以用图2来加以概括。27

图2 德国目前通行的不法构造

与德国的该二元论相比，二元法益观的科学性和合理性是明显的。

其一，二元法益框架下的“利益——行为——规范”的纵向贯通、逐层评价、一体化的判断体系是该实质违法性二元论的基本特色。在法益侵害的裁判中，是从利益侵害性逐层发展到行为归因性到行为规范违反性（禁止行为的归责性）再到法益侵害性，即“利益侵害性——禁止行为——行为规范违反性——法益侵害性——实质违法性”的过程，是逐层逐步指向实质违法性，其违法性构造本质是“二元一体”。而在德国刑法学中结果无价值与行为无价值二元论中，法益侵害性（结果无价值）与行为规范违反性（行为无价值）是交叉指向实质违法性，其违法性的本质构造是“二元交叉”。

其二，德国无价值二元论的评价资料行为与结果二元分化，评价资料缺乏统一的基础，从而导致二元缺乏统一的基体，二元不能达到真正融合，必然演变为变相的一元论，目的行为论为基础的行为无价值一元的功能过于强大，因其并非真正建立在利益侵害的评价基点上，而是以意志因素操控的行为为基点建立的行为无价值理论，故行为无价值去道德化与法益化并不彻底，即使客观归责理论的发展亦不能改变其“意志恶”的初始痕迹，其是“分——合”的残缺结构。而新法益观二元论，则是自始至终以行为侵害的利益为评价基体，对利益与法益区别机制作了细致的动态设计，以利益侵害性与行为规范违反性为二元的评价资料，最终判断利益侵害是否转变为法益侵害，其形成了“合——分——合”的自然辩证结构。

其三，德国无价值二元论不能妥当处理结果无价值与行为无价值的关系，二者存在内容重复、功能冲突、逻辑矛盾的严重问题，二元并不能保持既独立又紧密联系的关系。因为在该二元论中，按结果无价值的逻辑，结果无价值本身就表示了法益受到了侵害或危险。而按行为无价值的逻辑，行为无价值则包含表示了行为对法益构成危险，而行为对法益的危险性本身就表示法益侵害的“性质”存在，只是行为对法益侵害的“量”不同而已，即法益侵害的程度与违法性程度不同而已，换言之，二元论中的行为无价值理论必然要求结果无价值只需表达法益侵害的程度与违反性程度就足够了。而实际上，在二元论中，结果无价值与行为无价值都表达了法益侵害的“质”，这样二者内容上的重复不可避免，进而导致功能上的冲突，因为以该二元论的观点，法益侵害的性质从结果无价值与行为无价值都可以推导出来，那么究竟以哪一个为标准就存在冲突，毕竟二者并非是同一的二元；自然，二者之间的逻辑矛盾亦不可避免，结果无价值是解决违法性的实质问题还是违法性的程度问题无法回答，行为无价值若主张行为不指向法益侵害的性质，那么又如何说明法益侵害的结果可以归责于行为？如果行为指向法益侵害的性质则不可避免地同结果无价值证明法益侵害性质的观念相冲突。而二元法益论中，行为规范违法性是对利益侵害性的规范性评价，利益侵害判断在先，行为规范违反性判断以前者为评价资料在后，二元各自独立又联系紧密，内容明确，功能协调，逻辑清楚。

其四，德国无价值二元论存在不当扩大结果不法范围的弊病，不当扩大法益衡量的范围，从而无法准确判断未遂犯与既遂犯，甚至罪与非罪的界限，扩大了对不能犯的处罚范围。由于缺乏利益与法益的细致的区分机制，二元论中结果无价值将行为侵害的利益作为法益全部归为结果不法的范围，毕竟有时表现为利益的并非是法律保护的法益（例如偶然防卫中“行为人对不法侵害的排除”就不能判定为法益而作为结果无价值的评价资料），尤其容易将行为造成的偶然结果归于结果不法的范围中，从而导致违法性程度的认识出现错误，这样就导致既遂犯与未遂犯判断产生不当。而在二元法益论中，其始终围绕利益侵害，通过禁止行为的判断、行为规范性判断来不断识别限制结果不法的范围，禁止行为侵害法益与违反行为规范具有必然的联系，二者分别是行为在价值层次（侵害法益）与规范层次（违反行为规范）紧密联系的评价层次，违反行为规范的禁止行为造成侵害法益的结果并非是偶然结果，而是具有必然性，其是行为规范对禁止行为造成利益侵害的过程进行否定评价的结果，最终实现结果不法范围与违法性范围相符合。

（四）偶然防卫的论证

为了说明新二元论与旧违法性学说的区别与优势，可以以偶然防卫为例来说明。如甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。彻底的行为无价值者认为，正当防卫以具有防卫意图为前提，甲不具有这种意图，而是以杀人故意实施了射击乙的行为，故该行为本身是恶的，行为人主观上也具有恶性，完全具备行为无价值，故甲成立故意杀人既遂。28但根据彻底的结果无价值的观点，正当防卫不以具有防卫意图为前提，甲虽然不具有防卫意图，在乙正在进行不法侵害的情况下，甲向乙射击所造成的防卫效果即正当结果或法律允许的结果，而不是违法结果，缺乏结果无价值，因而缺乏违法性，故不成立犯罪，应认定为正当防卫。29结果无价值也可能认为，虽然偶然防卫行为所造成的结果不是法益侵害结果，但其行为具有侵害法益的危险，故只能认定为未遂犯。30

笔者主张的实质的新二元论，是根据法益产生的流程来考察的。第一步，行为判断，看是否有满足构成要件的行为，即判断是否具有形式违法性。该案是偶然防卫，甲客观方面有杀人行为，主观方面具有杀人故意，因此，甲实施了满足故意杀人罪的构成要件的故意杀人行为。第二步，利益侵害性判断，看满足构成要件的行为是否具有利益侵害性。该案中从行为的结果上看，甲持枪射击乙造成两个结果：一是乙的生命利益受到了侵害（实害或者危险），二是乙非法侵害甲的生命利益的行为得到了排除，有效遏止了乙非法侵害甲的生命利益的实害或者危险状态的发展。从其行为结果看，结果一说明了甲的行为造成了利益侵害，甲的行为具有利益侵害性。第三步，禁止行为判断与利益侵害是否归因于禁止行为判断。甲的行为主观要素是故意，且有非法剥夺他人生命的目的，客观要素上甲的行为构成剥夺他人生命的杀人行为，因此，甲的行为是刑法禁止的故意杀人行为，而从因果关系上看，乙的生命受到侵害与危险的结果与甲的非法故意杀人的禁止行为有因果关系，故乙的生命受到侵害与危险的结果归因于甲的非法故意杀人的禁止行为。第四步，禁止行为的行为规范违反性判断与侵害利益归责于禁止行为。甲的非法故意杀人行为违反了禁止非法故意杀人的刑法规范，这一刑法规范亦是行为规范。因此，甲的行为具有行为规范违反性。因为行为具有行为规范违反性，故在归因的基础上，利益侵害归责于禁止行为。第五步，利益侵害转变为法益侵害判断与实质违法性判断。由于甲的行为具有利益侵害性与行为规范违反性，利益侵害归责于禁止行为，故利益侵害转化为法益侵害，甲的行为具有法益侵害性，甲的行为具有实质违法性。

如何认识甲的行为客观效果上具有排除乙不法侵害的结果也值得注意。根据新二元法益论，结果——行为——规范三者构成了一个稳定链条关系并形成法益框架，评价结果必须同时考察行为要素与规范要素，进而形成整体评价。该例中，单纯从结果上看，甲的行为具有排除不法侵害的客观效果，但是，从行为要素看，甲的行为主观上并非追求这一客观效果的发生，并非是目的因素操控的结果，具有偶然性，是偶然的结果，其是因为乙的杀人行为与之偶然地发生了作用的结果，因此不能必然归因于甲的禁止行为。更为重要的是，从行为规范要素看，造成这一结果的甲的行为本身违反了禁止非法故意杀人的行为规范，具有行为规范违反性，其行为产生的结果不能成为法规范保护的利益，即不可能成为法益，相反得到了法规范的否定评价，因此甲的行为造成的排除乙不法侵害的客观效果的结果不能得到法规范的肯定评价而转化为法规范保护的利益（法益），甲因为自己的非法故意杀人行为导致了自己的生命利益此时无法得到法律的承认，并且，此时也不可能形成法益衡量的问题。因此，不能将甲的行为导致的这一偶然结果评价为符合行为规范的正当行为引起的必然结果，反而，二元法益观只能将这一结果评价为禁止行为导致的偶然结果，这一偶然结果不能转化为法益。故二元法益观认为，甲故意射击乙的偶然防卫行为既具有利益侵害性又具有行为规范违反性，“乙的生命利益受到了侵害”的利益侵害结果部分转化为法益侵害，具有实质违法性，成立故意杀人罪，根据其法益侵害的程度（实害与危险）与故意杀人罪是结果犯的观点，甲开枪射击乙若造成了乙死亡则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪未遂。

注：

1 马克思主义认为：主客体之间的关系是主体客体化与客体主体化的双向运动关系，笔者认为利益与法律亦是一种主客体之间的双向运动关系，存在利益主体客体化与法律客体主体化的特征。

2、3、7、8、27、28 谢池坤：《西方哲学史》（第七卷），凤凰出版社 2005年版，第 931 页，第 55 页，第 37 页，第 40 页，第 387页，第209页以下。

4 倪梁康：《自识与反思：近现代西方哲学的基本问题》，商务印书馆2002年版，第531页。

5、6 张明楷：《行为无价值之疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期。

9 周光权：《行为无价值论的法益观》，《中外法学》2011年第5期。

10 沟通理性实际就是交往合理性概念，包括三个层次：第一，认识主体与事件的或事实的世界的关系；第二，在一个行为世界中，处于互动中的实践主体与其他主体的关系；第三，一个成熟而痛苦的主体与其自身的内在本质、自身的主体性、他者的主体性的关系。参见卢建军：《法治理想与“法律神话”的悖论——兼论西方法治思想发展中对理性与非理性的不同态度》，《甘肃社会科学》2011年第5期。

11、15、25 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，第 12页，第 25页，第18页。

12 罗克辛在批评阿梅隆的社会危害性理论去法益化的观点时，指明社会整体制度安排与法益观念的对立性。进而罗克辛认为要对法益的观点进行刑事政策与刑法任务的补充，阿梅隆则通过基本法的基本价值对社会危害性理论的过于强大的社会制度性功能进行了限制。因此，在二者的思想中都强调个人利益与社会利益平衡机制的探求，笔者认为法益判断基准的社会客观性无疑是与这种要求相适的。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，第25页。

13 刘钢：《哈贝马斯与现代哲学的基本问题》，人民出版社2008年版，第223页。

14 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》徐久生译，中国法制出版社2009年版，第11页。

16 参见《中华人民共和国刑法修正案（八）》。

17、30 参见：[日]平野龙一：《刑法总论 II》，有斐阁 1975年版，第 97 页，第 242 页。

18 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011年第2期。

19、21、22、23 陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，《法学评论》2011年第5期。

20、24 周光权：《行为无价值论的法益观》，《中外法学》2011年第5期。

26 [德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。

29 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第162页以下。