司法视角下物流行业法适用统一研究

张 敏

（广州航海学院海商法研究中心，广东广州 510725）

司法视角下物流行业法适用统一研究

张 敏

（广州航海学院海商法研究中心，广东广州 510725）

在立法缺位的情况下，司法被更多地赋予了推进法律适用统一、保障交易秩序安全的任务。在海事审判实践中因航运、港口物流的法律关系多元化及责任制度的多元化，导致同类型案件在不同法院适用法律不统一，凸显了物流法律立法的缺陷。通过物流法律适用统一的实证分析，探究司法能动性在物流行业法存在的合法基础和实现物流法律适用统一的方法，从司法的视角在实践上为法治理论在行业法领域深化研究进行了探索。

法律适用统一；司法能动；物流行业法；物流法整合

法治的进程往往不囿于立法的局限，无论是否有完善的物流立法，物流法律纠纷仍不可避免地会产生。物流法律关系人的诉求如何从个案上得到公平的处理，采取什么样的司法路径或法律适用技术保证物流交易秩序的安全。司法不可推卸地被赋予了推进法律适用统一、保障交易秩序安全的期望。在转型期法治背景下，能否在司法领域最大化地实现物流法的适用统一，能否适当地发挥司法能动作用，对这些问题的回答很大程度取决于物流行业领域中能动司法是否有合法的理论基础。笔者从物流业中存在较大争议的案例入手进行实证分析，探明物流法的内涵特征。物流业具有典型的多行业性：物流活动涉及铁路、公路、航空、水路等运输业以及包装、装卸等多种行业，却没有相应的法律法规对物流活动进行综合性的规定，所谓物流法或物流法律体系的称谓近二十多年来虽然被行业界认可，但从学理上还没有对物流法做出界定，甚至有人认为物流法是否是一个法律概念还值得探讨。物流行业法律的综合性却得到普遍的认同，笔者认为，如果物流法作为一个部门法的理由不够充分，但作为对这个行业法律综合性的概括性称谓，物流行业法具有一定的合理性基础。

一、物流业典型案件司法不统一的再分析

在海事审判领域中，对于处理第三方物流纠纷的法律适用问题通常存在误解，认为第三方物流合同无非是一种无名合同，包含了运输合同、委托合同、仓储合同、加工合同等的某一部分或综合了这几类合同的综合体，[2]这本来无可置疑，但是认为处理第三方物流纠纷时，认为只要分别适用《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）中有关运输合同、委托合同、仓储合同、加工合同的规定，或者把这些合同涉及的法律条文简单相加；[3]抑或是面临《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）等特别法与一般法的选择时，遵循《合同法》第123条关于一般法和特别法的适用规则，就可以有效解决第三方物流合同的法律适用问题，就值得推敲了。司法实践中的实际情况却因此变得纷繁复杂，以下以曾经引起广泛关注的港口经营人损害赔偿案件为例进行分析。

三个案例分别是：案例1：中国沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉韩国现代商船有限公司、中国大连保税区万通物流总公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷案①参见大连海事法院（1999）大海法商初字第446号民事判决书。。案例2：福建顶益食品有限公司诉中远集装箱运输有限公司、广州集装箱码头有限公司因码头操作过错使货物受损的损害赔偿纠纷案②参见广州海事法院（2003）广海法初字第171号民事判决书。。案例3：中银集团保险有限公司诉上海交运集装箱发展有限公司港口货物损害赔偿纠纷案③参见上海海事法院（2002）沪海法海初字第34号民事判决书。。

以上三个案例的共同之处都是港口装卸作业的经营人所造成货物损害的赔偿案，案件性质相同但是不同法院在审理中适用法律不同：案例1大连海事法院认定港口物流经营人是承运人的受雇人，适用《海商法》承运人责任限制的规定而享受责任限制。案例2第一审法院广州海事法院认为，作为港口经营人可以根据《海商法》第58条第2款和第59条第2款的规定享受责任限制，而二审法院广东省高级人民法院认为港口经营人应适用《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）和《合同法》，无权享有责任限制的权利，按其所造成的实际损失赔偿。案例3上海海事法院适用《民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》的相关规定，认为被告不能享受承运人的责任限制。总之，判决结果中赔偿数额悬殊很大。这个问题曾在学术界引起港口经营人法律地位的大论战：港口经营人的法律地位分别被认定为承运人的受雇人或代理人、与海上运输法律制度完全无关的独立责任主体及《海商法》下的实际承运人等角色，[4]每种观点从法理上都有所缺陷。《鹿特丹规则》出台后赋予了港口经营人以海运履约方的身份和责任之后，暂时平息了这段争论。

反思上述案例产生争议的原因，抛开各地法院据以判决的理论依据在法理上的缺陷，根本原因是在对港口物流立法缺失的情况下，司法者没有把承运人与港口经营人这些物流活动主体置于物流法律系统的整体范畴之内。各法院在司法过程中，采取了不同的司法路径：有的法院在审判这类案件时以海运承运人的法律制度为核心，运用承运人的雇佣人、代理人或实际承运人的理论，[5]试图把海运承运人的法律制度应用到港口物流经营人，使二者的法律制度协调统一，却因为雇佣人、代理人、实际承运人之说的法理基础被质疑而产生争议；有的法院对海运承运人与港口物流经营人分别适用《海商法》与《民法通则》这两种的责任基础不同的法律，使被提供物流服务的利益方因选择海运承运人或港口物流经营人作为被告不同而得到赔偿数额不同的判决，导致法律适用的不协调和不统一。可见，司法所要追求的社会公平正义，不是法官在成文法思维下机械执行法条就可以自然获得的结果。

上述案件虽然仅仅涉及到物流中的海运及港口物流环节，但反映了物流法适用不统一的突出矛盾，物流活动涉及到铁路、公路、航空、水路等多种运输活动以及与包装、装卸等相关的法律问题，各种法律制度体系的选择适用的冲突，从法理上与上述典型案例所反映出的海商法与民法制度上的冲突具有同样性质和可比性。

二、物流法适用统一对能动司法的内在需求

对于影响中国法律适用统一的原因，一般而言有立法因素、外部法治环境、法院内部管理状况、法官适法能力等多种因素。[6]法律的有效实施最终取决于事实与规范的结合，但是法律与事实都不可能自动结合，通过运用法律方法克服事实与规范之间的紧张，如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、价值衡量等，从而把事实与规范有机联系起来做出正当的判决。

通过对广东物流行业的业态调查，从业务性质上行业里的物流企业多属第三方物流，物流行业中的法律纠纷判决结果是最千差万别的。[7]11司法实践中一般遵循以下适用法律的基本思维：物流合同的法律适用一般按照《合同法》总则的规定，而对涉及到物流的具体内容，则根据物流服务的具体内容分别适用货物运输合同、仓储合同、承揽合同以及委托合同等规定。[8]如果国内现行法没有可供选择的法律条文，还需要到其他法律渊源中去寻找。如，法理、国内判例、甚至是国外的立法例和判例。总之，由于中国第三方物流法律适用缺乏明确规定，在处理物流法律纠纷过程中，司法者在制定法中找不到明确的法律规定时，往往按照通常的适法程序对可选择的相关法律条文进行法律解释、法律论证。上述假设和适用法律的程序建立在所选择适用的法律的责任基础是协调一致的，如，《合同法》总则与分则之间的规定就不会产生法律适用的不统一。而事实上，物流行业中这些法律渊源各自有不同的法律责任基础，如果分别属于特别法与一般法的范畴，则法律适用就会产生冲突，而且规范的缺位导致了适用法律条件的复杂性。即使把争诉纠纷置于物流法律体系之下，通过上述法律发现和适用的过程，并不一定能得到正当的适法结论。由于中国物流法律体系尚在建构中，物流行业法的立法空白或分散的物流环节法律规范与现实的物流活动需要适用法律的统一存在矛盾，对司法者的要求就是尽快有序地消除这种矛盾，使物流司法统一服务于中国物流实践。

对照组病患吞咽不适例数与观察组相比,P大于0.05,无明显差异;对照组病患的切口黏连例数与观察组相比,P大于0.05,无明显差异;对照组病患的伤口疼痛例数与观察组相比,P大于0.05,无明显差异;但是对照组总并发症发生率比观察组高,P小于0.05,差异具有统计学意义。具体如下表所示。

至此，必然需要发挥能动司法的效应。《布莱克法律大辞典》对司法能动主义的解释是：司法者在司法过程中，进行司法解释秉持的一种理念及行为，即并不因循先例或遵从成文法的字面含义。而中国语境下“司法能动”有时被作为司法政策或司法意识形态而引人诟病。[9]笔者从法治角度乃至司法规律角度，以法律的有效实施为目标进行司法理念及基于此理念的行为进行分析：法律有效实施的基础在于对法律的全面深入的理解和把握，既包含对法律条文的把握又包含对非成文化的法律精神的把握。基于此，笔者认为，从物流行业法的适法活动对物流行业法的系统效应和机制功能等方面进行深入考量，以避免简单地从分散的相关物流法律条文中进行机械采集、适用，从而避免物流法系统内在的不协调与冲突，是在法治的背景下合理的运用司法能动性。尤其是立法缺位的情况下，在司法过程中需要用物流法的理念，对现行物流相关法律就立法背景、经济基础和产业模式的变化进行重新审视，在审判活动中对现行法律条文所反映的价值进行融合，依据物流行业法反映的内在价值乃至物流行业法的精神进行法律适用的统一。

能动司法要求司法者在面对法律条文多样性的选择，法律适用多义化的解读时，把握法律的内在精神和价值取向，用司法能动的理念和行为来解决物流法律纠纷，适用法律统一遵循的也是这一方法。具体而言，在处理物流法律纠纷时，首先，应该把法律适用的问题放到物流法律这个框架中来考虑，就上述典型物流纠纷案为例，虽然纠纷产生在港口作业的环节，但事实证明不能把它从整个物流环境中割裂出来，单独适用运输法律或者装卸搬运活动所对应的现行法律而忽略物流是一个不可分割的整体。其次，物流的概念和实践包含了对运输、仓储、搬运装卸、信息等的综合管理，物流法律问题不是运输法律规范和仓储法律规范等各类法律的简单相加，而必须考虑对内容丰富的物流法律规则进行整合。最后，能动司法要求司法者站到统观物流行业法的高度，在中国目前物流法的内涵与外延并不十分明确的状况下，综合分析各种学术观点，把握物流法律的精神，应对物流法律适用问题的复杂性。

三、能动司法的合法性依据：对物流行业法精神的认识论阐释

笔者认为，能动司法的最高境界是对法律规范体系及法律实践所表达的法律精神的领会。物流法律适用统一的核心是对物流法内在精神和价值的认识。这种判断性决定了物流领域法律适用统一机制应着力追求物流法律价值认识的统一性，这是物流法律适用统一的核心和基本理念。尽管物流法作为实践法学，其目的在于实践改造而非理论阐释，但是没有对物流法律体系及规范的基础理论认识，就无法形成对物流法律适用统一的理论突破，也无法寻找到如何实现物流法律适用统一的正确方法。

用拉伦茨所论述的法规范之间的关系来理解物流法律规范的关联十分恰当，拉伦茨认为法规范之间并非彼此无关地平行并成，其间有各种脉络关联。[10]物流法律规范之间也并非各自没有关联，在物流法律的个别法规范，甚至规则与原则之间必然存在密切的相关性。法律规范的体系化是表现这种规范之间关联的形式，物流法律体系问题无疑已成为物流法治的核心问题。

根据法体系的双重体系结构理论，物流法的体系也具有内部体系和外部体系之分，[7]对物流法律体系的深度剖析，即把物流法的概念、制度以及制度之间关系按照一定的逻辑方式的建构形式抽象为外部体系，因为多从物流生活事实层面抽象所得。而反应物流法律内在秩序，整合了物流法律理论与实践的根本价值取向形成的体系谓之内部体系。把物流法律规范这个综合体划分为外部体系和内部体系，无论是针对物流立法的理论研究还是司法过程追求法律适用的统一，避免造成立法矛盾与不周延，司法判决结果的不统一和混乱都是必不可少的。

从中国现行物流相关活动的法律看，中国物流法律规范体系具有如下特征：一是物流法律规范范畴的大跨度性，既有公法性的法律规范也有私法性的法律规范；二是物流法律规范的丰富性：体现为物流法律规范下主体多头化，法律关系多重性，责任制度复杂化，责任制度背后的价值取向多元化等；三是组成物流法律体系各种规范的独立性：运输法规范中国际运输法的独立性，导致运输法与非运输法规范的独立性，一般法律规则之外存在独立的特别规则等；四是物流法律体系的开放性：国际公约、国际惯例等在中国的物流法律体系中占据很大的比重，中国物流法受到日益活跃的国际法影响较大。同时，物流法范畴内除了制定法外尚有大量民间法、行业规范等。由此可见，中国物流法律体系的外部体系庞大而复杂，但物流法律体系的内在的关联真实而密切，通过物流法律外部规范体系所表现的各种法的价值取向所整合而成的物流法的价值观念，正是物流法的价值内涵。在物流法的价值观念下，原先分散于各个物流活动环节的法律，实质上是一个完整的、连贯的制度体系。当然这种完整的制度体系的形成，不仅需要从认识论上突破，而且需要经方法论上恰当的技术整合才能形成真正意义的物流法律。

物流法的根本价值取决于物流法律制度所追求的社会目的，反映物流法律产生和实施的宗旨。物流法植根于民商法，因此民商法的诸多目的价值，如秩序、自由、效率和正义都是物流法的基本价值；同时物流活动的功能在于追求流通的迅速﹑准确﹑安全和经济，因此效率、效益和秩序是物流法的重要价值；物流法因为整合了海商法等特别法与一般法的规则，因此还具有法律适用的开放性和包容性。物流法的价值取向以目的价值的多元性为基础，同时作为一个完整、连贯的法律制度体系，其内在的法的价值具有有序性。在物流法所追求的诸多的目的价值中，还需要根据价值位阶和中心价值进行取舍。总之，物流法的价值取向趋于效率优先，在兼容特别法与一般法规则基础上追求公平、秩序。可以说物流法的精神就是一种以追求效率和秩序为目的，又兼顾整体性、逻辑自洽的包容性精神。

四、物流法律适用统一的方法论及司法能动的科学性

笔者认为，司法能动理念往往体现为司法意识形态，甚至带有一定时代的政治性，但是能动司法本身是一种法律方法，因此应当将其转化为法律方法论意义的司法能动。用法律方法在司法统一的路径上，对整合物流核心理念作如下探究。

（一）融贯性论证与物流法内在体系的价值整合

在司法实践中，尚待整合的物流法系统内部多个环节的法律由于立法的时代与背景不同，体现出不同的价值取向，导致对审判结论的形成产生不同的价值评判和影响。在法律适用过程中应当把关涉物流法律体系的单一环节放到物流法整体性中进行论证而避免孤立地适用局部的规范而造成法律适用不统一。这需要选择适当的法律方法应用于物流法律价值的整合。至于与物流法精神契合的论证方法，在当代哲学中有一个非常流行的理念——融贯，应用在法律领域主要有两种融贯理论，一种是侧重理论的关于法律体系的融贯，另一种是侧重法律方法，如，法律推理、法律论证中的融贯。所谓法律体系的融贯，是存在于一个法律体系中的理念或精神，使这个法律体系中的所有内容，基于这种理念或共同的法律精神融合在一起。而法律论证中的融贯是一种裁判的融贯，其目的在于通过论证，形成一个法律体系内的多元价值的融合，使不同的、甚至不可通约的价值同存于某一法律体系。[11]并且考虑如何把这些论证联系起来。它的目的不在于根据某一原则或原则体系来给出物流法律是什么的答案，而是以融贯性作为一种论证方法，来寻找物流法律的内在精神。审视前文提到港口物流案件法律适用不统一的问题，不难发现司法领域在处理包括物流在内的新型航运交易纠纷时，所缺乏的正是一种整合法的基本理论支持，才会发生在前文同类案件审理中，把承运人、港口经营人等关系方的法律责任，置之于彼此完全孤立的责任体系中，进而产生法律适用的不统一。

（二）领域规范对物流法律归责原则整合

关于“领域规范”的理论，最初由德国学者盖斯勒（Geissler）提出，他认为在契约关系所规范的领域中，可能同时存在法定责任和契约上的责任。这两种责任并非并存的关系，法定责任多体现为一种强制性的义务和责任标准，对合同当事人而言这种责任已明显超越了契约责任的范畴。有的学者认为当法律强制性规范作用于合同法领域时，在某种意义上是对合同责任的摒弃。[12]笔者认为，在理论上只要存在一定领域中法定责任在某种程度上超越于合同责任的可能，在实践中就为该领域责任制度的整合提供了可能性，同一领域不同责任制度在效力上的彼此超越也是司法上法律适用统一的有效路径。

“领域规范”的作用随着物流行业的发展，运输合同相对方之外的其他主体越来越多地参与到包括海上货物运输的物流活动中而体现得越发明显。以前文论述过的港口经营人的法律地位为例，如果不考虑将其作为物流主体，他们的地位将非常尴尬——既不是运输合同的当事人，也不是严格意义上的承运人，要适用海上货物运输合同法律规定之承运人最低责任标准和最高责任限制对他们而言是困难的。如果非要从雇佣人、代理人、或是实际承运人的角度把他们纳入海上运输承运人的责任体系，则都不同程度地存在法理的漏洞。但是他们作为物流活动的一个环节，确实因为物流活动的重要主体——承运人的要求而参与到海上货物运输合同的相关的装卸活动中来，并因此与托运人发生实际联系，所产生的争议因为物流的整体性，而考虑归属于海上货物运输相关范畴，包括适用海上运输的特殊规则来加以解决也不显得突兀。因此，之前学术界产生的争议，就是不自觉地将承运人的代理人、受雇人或独立合同人纳入海上运输法的“领域规范”，那么推行到物流法的“领域规范”也是成立的。

把领域规范的原理应用到司法实践，笔者认为，“领域规范”下物流法规范不仅包含合同关系所形成的契约责任，而且包含涉及物流经营人的法定责任的内容。规范物流法的各种类型的合同法规范构成物流法的主要内容，但随着物流实践的发展，原运输合同主体之外的当事人参与物流活动而产生的法律问题也逐步纳入其调整范畴。在整个物流法视野下，把所谓履约辅助人实为物流法调整的正当主体，作为物流法本身的应有的范畴内问题，就能突破所谓合同的相对性，从法定责任的角度找到理论的解释依据。

这种“领域规范”蕴藏的法律适用的思想和方法可以进行如下推理：既然能以海上运输法中的强制性规则为起点，把规范海运承运人的责任制度扩展到其他参与运输活动的主体，即学术界所提议的民法的下海，[13]以及《鹿特丹规则》中成为一大创新的海运履约辅助人制度。同样，可以尝试物流法的“领域规范”，以物流环节中运输规则为起点，把规范海上运输主体的方法扩展到多式联运经营主体，把运输法的承运人责任基础扩展到物流非运输经营人的相关主体的责任制度，形成适用法律统一的责任基础，进而取得法律的有效实施。虽然领域规范也不可避免地具有局限性，但是作为一种探索思路也值得尝试：以特殊规则为主导在一定程度上统一物流法。

五、结语

目前，中国正处于一个物流高速发展的时期，物流法治建设也处于一个关键的转型时期。然而，中国物流法与其他成文法一样，不可避免地存在立法周期较长、立法滞后等局限性。在这种法治状况下，法院因其处于物流司法实践的前沿，其反应往往比立法机关更加敏捷而准确。这也是司法机关在物流法领域发挥司法能动性客观上形成的成果：只有在司法实践中，物流活动中的各种利益冲突鲜明地展现出来，并刻不容缓地需要通过司法的程序规则以及适法技术，以个案处理的方式，以能动的方式去把前沿的理论转化为可实现的现实，达到物流法律适用统一，保护物流法律关系人利益的目的，保障物流秩序的安全稳定，这是基于司法能动性在行业法的合法基础和方法论探索，也是中国物流行业法从实践中逐步成熟的一种路径。当然，笔者提出的理论只是从方法上对解决物流法统一的部分问题进行探讨，解决物流法的完全统一还有待深入的理论研究和实践探索。

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The uniform application of the logistics industry law from the perspective of judicial activism

ZHANG Min

（Maritime Research Centre,Guangzhou Maritime College,Guangzhou 510725,China）

In the absence of legislation, judicial system has been given more tasks forto the uniform application of law and protection of the transaction order. This reflects the current weakness in the logistics legislation that applicable laws are different for similar cases in the different courts because of the diversification of the legal relations of the shipping port logistics and liability system in the practice of maritime trial. Through the empirical analysis of unified logistics law, this paper explores the legal basis of judicial activism in the logistics industry law and the method for realizing uniform application of the law on logistics. To promote the uniform application of the law in the field of industry is not only to realize judicial value but also to deepen the theory of legislation in the area of logistics.

uniform application of law；judicial activism；logistics industry law；logistics law integration

2015-08-20

张敏（1968-），女，重庆人，广州航海学院海商法研究中心副主任、副教授，中国海事仲裁员，黄埔区法学会副会长，E-mail：zhangmin2002@126.com。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0115-06

张敏．司法视角下物流行业法适用统一研究[J]．中国海商法研究，2015，26（3）：115-120