知识产权法与民法的关系——以公序良俗为连接点

马一德

知识产权法与民法的关系
——以公序良俗为连接点

马一德

内容提要：在我国民法典制定的大背景下，探索知识产权法与民法典的关系具有重大立法价值和实践意义。作为民事基本法的知识产权法，亦需恪守民法基本原则。公序良俗原则作为知识产权法与民法的连接点之一，其在知识产权法上的适用反映了二者之间的密切逻辑关系，亦体现了知识产权法向民法进一步回归的趋势。

公序良俗 不良影响 公众误导 道德标准

一、民法典制定背景下的公序良俗原则与知识产权法

我国知识产权法学界对知识产权国际保护制度的基本原则十分关注，但对作为一个学科的知识产权法的基本原则的研究却较为薄弱。在我国民法典制定之际，作为民事基本法的知识产权法与民法典的制定存在密切联系，贯穿于民法典制定始终的民法基本原则亦为知识产权法所遵循。刘春田教授认为，“知识产权法制的运作，一直处于民法的阳光普照之下。离开民法的制度观照与理论滋养，知识产权的实践寸步难行。”①刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2010年版，第24页。吴汉东教授亦认为，“知识产权法的调整对象系平等主体，因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。”②吴汉 东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第26页。知识产权应当以民法理论和规范为基础，适用民法的一般原则和调整方法。③参见 杨巧：《民法理论在知识产权中的运用》，载《政法论坛》2004年第4期。知识产权的实践应处处浸润着民法的理念，应将民法基本原则适用于知识产权的立法和司法实践。

在坚持社会本位的现代民法，公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念，它并未否定司法自治，而是划定了私法自治的边界。④参加 李双元、杨德群：《论公序良俗原则的司法适用》，载《法商研究》2014年第3期。公序良俗原则作为我国民法通则确立的民法基本原则之一，⑤《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”亦为我国知识产权法所恪守的私法精神。然而，由于公序良俗原则内涵的不确定性，使得对该原则司法适用的规制是一项难以达到完美但立法、司法实践及理论又不得不竭力为之的工作。为了实现在知识产权法的安定性与个案正义之间实现平衡，以公序良俗原则在该法上的适用为研究对象具有示范意义。另外，亦可为我们在民法典制定背景下探索知识产权法与民法典关系提供观察窗口，以期探索知识产权法制体系建设和完善之路径。下面以公序良俗原则在商标法中的适用为例进行探讨。

二、公序良俗原则在商标法中的适用实例

在知识产权法条文中，公序良俗虽未以一般概括条款之形式出现，但在具体条文中有所体现，商标注册中的“不良影响”条款即为一例。“不良影响”条款规定在《商标法》第10条第1款第（八）项中，即为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。该条款作为一个列举加概括的例示性规范，指第（一）项至第（七）项列举情形以外的与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。①孔祥俊、夏君丽、周云川：《〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2010年第6期，第21-29页。除此之外，关于不良影响的认定，《商标审查标准》中的“不得作为商标的标志的审查”部分的第10条亦采用了列举式的规定深化对该问题的认识。②《商标审查标准》“不得作为商标的标志的审查”之第10条第2项至第9项：（2）具有政治上不良影响的；（3）有害于种族尊严或者感情的；（4）有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的；（5）与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或者组织的名称、标志相同或者近似的；（6）与我国党政机关的职务或者军队的行政职务和职衔的名称相同的；（7）与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或者近似的；（8）容易误导公众的；（9）商标由企业名称构成或者包含企业名称,该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的。然而，司法实务对“不良影响”条款的认识却远未如立法明晰，受“微信案”的一审判决启发，本文认为，该条款在适用过程中应恪守公序良俗基本原则，方可使得“不良影响”条款的适用与立法目的相符。

（一）“不良影响”条款的内涵不宜做扩张解释

“不良影响”条款调整的是商标消极绝对事由中禁止使用的情形，是最为严厉的禁止，此类商标造成社会公共利益和公共秩序的破坏，不仅不能注册，而且不能使用。对于“不良影响”本身的解释，不宜做过度扩张解释，须放入法律体系中做解释，应该与《商标法》第10条第1款其他项的立法目的保持一致性。根据对实践观点和司法解释的分析，本文认为，“不良影响”的判断可从以下四点考量：

第一，从商标标识本身出发，考虑商标的一般含义，并在多种含义中考虑其主要含义，以一般社会公众或相关消费者的认知程度为准。商标标识是否具有“不良影响”无需考虑涉案标志在其他国家的注册情况，无需考虑涉案标志的知名度和涉案标志权利人放弃涉案标志文字专用权的事实和涉案标志申请人的主观状态。③参见郭伟：《“XO”在其它酒类产品注册具有不良影响——评析朗姆酒创造产品公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政案》，载《中国知识产权报》2011 年11月26日，第8版。

第二，以我国经济社会文化背景为判断基础，从我国国情、历史、社会观念、市场效果等方面出发进行综合判断。④商 评委：《关于〈商标法〉“其他不良影响”的理解与适用——第3672081号水立方SHUILIFANG商标争议案评析》，载《中国知识产权报》2011 年11月26日，第8版。不良影响的考量是综合考虑的结果，需要充分了解商标标识在我国当下社会环境和语言环境下的含义，从而在多个角度判断标识对社会各个方面所产生的影响。

第三，以一般社会公众的认知水平、道德价值观念为标准，全面考察商标的使用或注册是否会造成不良影响。⑤参见郭伟：《“XO”在其它酒类产品注册具有不良影响——评析朗姆酒创造产品公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政案》，载《中国工商报》2013年12月5日，第B03版。随着现代社会的发展，文化多样性的冲击以及表达渠道的多样化，人们对某些事物有了新的认识和解读，导致以往一些带有贬损含义的词汇或者语句获得部分公众的包容和接纳。但部分公众的包容和接纳并不能视为社会公众的普遍认同。

第四，“不良影响”的判断标准应以商标审查日的情况为准。随着社会的不断发展，观念的更新，对“不良影响”的评判标准并非一成不变，从商标的申请到出现异议进行审查，往往具有较长的时间跨度，因而需要根据审查时的新情况进行判断，这是由商标本身的特性所决定的。①袁博 ：《商标注册“不良影响”条款的内涵及司法适用——“微信”商标异议复审行政纠纷案评析》，载《中华商标》2015年第4期，第25-28页。

（二）“不良影响”条款仅适用于公共利益受损之案型

“不良影响”条款作为商标禁止使用的绝对事由，实务中有做法将“不良影响”条款用于限制商标抢注或侵犯他人在先权利等商标禁止的相对事由，是对法律规范的突破和法律解释的过度扩张，超出了“不良影响”的调整范围，是法律适用的错位。

《商标法》第10条第1款规定了八种不得作为商标使用的标志，该八种标识作为商标使用都会给社会公共利益和公共秩序带来损害，所以对此类标识应当给予最严厉的禁止。《商标法》第10条第1款中设置“有其他不良影响”条款的目的，是维护社会公共利益和公共秩序，防止某件商标的注册对正常的社会秩序、道德观念产生负面影响。②参同 注释。h因此，并不是所有的“不良影响”都可以归入《商标法》第10条第1款，只有那些影响到国家利益、公共利益、公序良俗等的标志才应该受到该条款的控制。③闫苗苗：《名人姓名遭抢注的法律规制研究——“不良影响”条款和“在先权利”条款的选择与适用》，华东政法大学法学院2013年硕士论文。从保护法益来看，“不良影响”条款保护的是公共利益而非个体利益，当仅公众利益受到侵犯，在其他具体条款不能对其进行规制时，可以考虑放入“不良影响”条款下进行考量；当涉及特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，此时造成公众利益损害也只是间接效果，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；当同时侵犯个体利益和公众利益时，侵犯个体利益是导致公众利益损失的前提和基础，因而应当运用保护个体利益的相对事由禁止商标注册，只有当对公共利益以及公共秩序均产生消极、负面影响时，“不良影响”条款才得以考虑是否适用。因此，正确适用“不良影响”条款首先是要明确其调整的范围和保护的法益，在此框架下适用本条，才不会导致法律适用的错位和越位。

（三）“容易误导公众”并非一律适用“不良影响”条款

无论是在涉及他人在先权利，还是涉及恶意抢注的商标案件中，适用“不良影响”条款时，商评委、法院都遵循着这样的逻辑：使用争议商标会造成“公众误导”，公众误导会导致对社会公共利益和社会秩序的破坏，“不良影响”条款禁止危害社会公共利益的商标，因而可以适用“不良影响”的条款对其给与禁止。然而，“不良影响”条款并不对一切对有损公共利益的商标进行禁止，虽然公众误导会有损公众利益，也不能据此推断出造成“公众误导”一律适用“不良影响”条款。且《商标审查标准》中列举了“容易误导公众”的四项有其他不良影响的情形，但“公众误导”绝非是判断是否满足“不良影响”的充分条件。盲目适用“不良影响”条款对“造成公众误导”案件进行规范，也是“不良影响”适用出现问题的重要原因。

造成公众误导至少包含两种情况：1.误导是单纯欺骗消费者的行为，用虚构、夸大的商标名称标识误导消费者，给消费者造成心理上的误认，不存在搭载个人商誉、企业商誉的行为，不会导致公众的混淆；2.误导则是借助商标标识的“知名度”，这种知名度可能来自名人、公众所熟知的文学艺术作品，商标、个人、企业名称上所承载的商誉等，借助这种知名度，使消费者在心理上将其商品和服务与这些具有知名度的名称标识产生关联。在这种情况下，就有可能侵犯到他人的在先权利，造成商标侵权或商标抢注，造成不正当竞争。简而言之，造成“公众误导”的判断不能一概而论，需要放在具体的情况中判断。一般而言，公众误导会出现两种结果：一是侵犯公共利益；二是同时侵犯特定民事主体利益和公共利益。当仅侵犯公共利益时，且在其他具体条款不能规制时，可以考虑放入“不良影响”条款进行考量，具体适用《商标审查标准》；当同时侵犯个体利益和公众利益时，个体利益的损害是前提，公众利益的损害是间接效果，应当运用相对事由禁止商标注册，当其他相对事由具体条款不能规制时，考虑适用“诚实信用”条款进行规范。

三、以公序良俗原则为连接点的知识产权法与民法关系

（一）公序良俗原则构成知识产权法最低道德标准

公序良俗原则由公共秩序和善良风俗两部分构成。其中，公共秩序是由现行法的具体规定及其基本原则、制度所构成的规范秩序。善良风俗是指社会存在及发展所必要的一般道德，不是指字面上的现在风俗中的善良者，并且为社会所客观实际遵行的一般道德，而非某种主观的理想状态的道德规范。公共秩序与善良风俗范围大体相同，只是前者从社会的外部秩序角度观察，后者从内部的道德观念着眼，两者都以国家社会的健全发展为目标，而阻害此发展之一切法律行为悉为无效。

作为民事法律规范的一部分，知识产权法中一样存在尊重公共秩序和善良风俗的考量。如《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”1990年颁布的《著作权法》第4条第1款曾规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”2009年WTO专家组对中美知识产权争端案作出裁决后，2010年该法修改时虽然删除了该款规定，但这类有违公序良俗的作品在中国实际上仍难以获得著作权法的有效保护。在现行《商标法》中，公序良俗原则主要是体现在第10条第1款第（六）、（七）和（八）项：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志；带有民族歧视性的标志；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，都不得作为商标注册和使用。”以上规定中，其实都遵循着一个基本逻辑：有违公序良俗的发明创造、文艺作品、商业标志不能产生合法的民事权利，而所谓的违反公序良俗是指发明创造、文艺作品和商业标志本身有违公序良俗。

（二）民法典背景下知识产权法应进一步回归民法

在公序良俗原则在知识产权法上的适用的背后，所反映的是民法精神对知识产权法的指导作用，即公序良俗原则构成知识产权法的最低道德标准，该法的适用必须以此为底线，另一方面反映出知识产权法在内容上进一步回归民法的趋势。①民法典与知识产权法在形式上如何进一步融合的问题，学界已多有论述，详情可参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，载《中国专利与商标》2006年第1期，第99-101页。知识产权法的定性、定位，是决定知识产权法全部面貌的基础与核心。知识产权法一向被认为是民法的特别法，②参见 曹新明著：《知识产权法学》，人民法院出版社2003年版，第26页。此种表述无论在逻辑上和实践上均不准确。事实上并不存在一个作为知识产权法的普通法的上位法律。知识产权法与民法不是特别法与普通法的关系。知识产权法是民事基本法，它与民法是部分与整体的关系。③参见 齐爱民：《知识产权基本法之构建》，载《河北法学》2009年第5期，第59-62页。用民法精神统领知识产权立法，把完善知识产权法制纳入民事立法的框架之内，此为决定知识产权法制优劣的关键因素。④知识产权属于私权属性已成共识，无论历史与人为因素导致知识产权在形式上与民法相距多远，二者共有的相同私权基因却是无法改变的。因此，在立法上，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领知识产权法律制度。

知识产权法的适用过程亦需民法精神予以统领，即确立民法基本原则的在司法实务中的指导地位。知识产权法系民事基本法，民法基本原则在立法过程中虽已贯穿其中，但其条款在具体适用过程中亦需恪守民法基本原则。然而，随着社会情势的不断变化，民法基本原则的内涵亦会随之发生些许变动，在知识产权法无法及时进行修订的情形下，则需在适用过程中对基本原则的内容变化做出回应；知识产权法在适用过程中亦会出现新的情形，从而反作用于民法基本原则，使其发展出新的内容。如此可以实现知识产权法与民法的互动良性循环，亦在客观上实现知识产权法进一步向民法的回归。

参④见 刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第8期，第7-14页。

Against the backdrop of the enactment of Civil Code， to develop and explore the relationship between intellectual property law and the civil code has great value and practical signifi cance. As the basic law of civil law， intellectual property law should also abide by the basic principles of civil law. Public order and good morals principle as one of the connecting point of intellectual property law and civil law， whose application in intellectual property law refl ects the close logical relationship between them. It also refl ects the further regression trend of intellectual property law to civil law.

public order and good morals； adverse effects； public misleading； ethical standards

马一德，中国知识产权法学研究会副会长，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，博士生导师