也论民法典与知识产权

朱谢群

也论民法典与知识产权

朱谢群

内容提要：在民法典中规定知识产权，既是民法典圆满其完整性、彰显其时代性的需要，也是知识产权固本强基、良性运行的需要，更是在社会主义市场经济条件下建设创新型国家的题中应有之义。将知识产权作为一个区隔于其他民事权利的封闭整体是现有知识产权立法模式设计中共同隐含的前提，但这一前提的理据并不充分。尝试提出既不拔高、放大也不抑制、压缩知识产权特殊性从而使之以本原、正常形态“融入”民法典的可能思路。

民法典 知识产权 民事权利 立法模式设计

上一次制定民法典的过程中，围绕着知识产权应否、能否以及如何进入民法典曾有热烈的讨论，其中不乏共识，分歧却似乎所在更多。然而，随着法典编纂的沉寂，无论共识还是分歧，大都渐渐淡出，只留下零星的回响。

2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。由此，民法典的制定被重新 “激活”，因而知识产权“入典”的相关问题也就必然再次浮出水面。本文不揣浅陋，尝试就此提出一些不成熟的想法，以求抛砖引玉。

一、民法典中应否规定知识产权？

当前完全否认知识产权属于一种民事权利的观点不说没有，至少也是十分难见。但是“知识产权法是民法的一部分，是不是意味着必然将知识产权法纳入民法典呢？”①齐爱民：《论知识产权法的性质和立法模式》，载《社会科学家》2006年第5期，第92页。谢鸿 飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，http://cclc.sdupsl.edu.cn/msyjxsqy/21517.jhtml.本文对此做肯定回答，并试图在已有的赞同将知识产权法纳入民法典的理由之基础上，再做补充或进一步的说明。

第一，民法典作为“社会生活的百科全书”，“就必须尽可能囊括产生民事权利义务的社会生活，并将其规范化”。①而在当今时代，随着技术进步与经济发展，知识产权早已溢出特定人群“个别、局部”的生活场域，而是广泛渗透于民众生活的文化、商业、经济、科教、技术等几乎所有领域，并仍或快或慢地铺展开来，在“抽象普通人”之间的社会交往中成为常见、多见的元素与内容，形成越来越宽广、密集的权利关系网络，甚至逐渐重塑着市民社会的行为方式。因此，如果知识产权在我国将要制定的民法典中不能得到足够乃至前瞻的观照、反映与规范，那么这部民法典的完整性显然将存在缺陷。

第二，民法典作为“市场经济的基本法”，实际上也就是关于全部或至少是重要资源的市场配置机制最基本的“制度化表达”。反观现实，我国目前正在“使市场在资源配置中起决定性作用”的社会主义市场经济条件下实施创新驱动战略、建设创新型国家，而“创新不是技术行为，也不是政府行为，而是市场行为”，①张志 成：《完善的市场经济是建设创新型国家的根本》，http://www.m4.cn/space/2012-08/1176273.shtml.所以，在创新型国家建设过程中及建成之后，各种创新要素与创新成果必然成为我国市场机制所要配置的最主要对象资源之一。进一步看，经由市场而配置创新要素和创新成果的最主要工具则非知识产权莫属，因为知识产权的制度功能就在于通过市场促进各类要素向创新环节和创新部类流动、集中并进一步在市场上配置创新成果。近年来，知识产权运营的日益活跃以及反垄断法对知识产权行使不断升温的“关注”，恰恰从正反两个方面印证了知识产权在当前市场经济环境中持续被抬高的重要地位。

据此而言，我国民法典如果不能充分反映知识产权在当前创新发展背景下的突出地位，恐将难以称为“市场经济的基本法”。

第三，现代知识产权于我国无疑属于“舶来品”，而且由于客体不同即导致权利不同，与建基于农业社会和工业社会的传统物权相比，知识产权确实具有“特殊性”，同时也更易于受到技术变革和国际形势等其他因素的冲击与影响。但是，知识产权特殊性再明显、再突出也从未否定过其“私权”（民事权利）本质（“知识产权是私权”恰恰是国际社会关于知识产权的普遍共识之一，所以才在TRIPS中被开宗明义地提出）。郑成思教授就此曾明确指出：“知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。……传统民法的大多数原则，适用于知识产权。知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉讼程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的《TRIPS协定》第41、42及49条，均指出了知识产权的保护（无论通过司法还是行政执法），主要适用民事诉讼法的原则。”②郑成 思：《民法、民诉法与知识产权研究——21世纪知识产权研究若干问题》，载《中国专利与商标》2001年第2期，第3页。换句话说，知识产权之“特殊”是民法家族内部的“特殊”，是民法这棵大树上不同枝条之间的差异，而绝不是根基的“异类”，是与其他民事权利作为同类事物相比较而显现出的差异。由此，也就尤其需要民法典将知识产权的“私权”本质牢牢固定下来并清晰地呈现出来，避免将知识产权在民法家族内的“特殊性”放大到民法家族之外，从而使知识产权根基动摇，定位不稳，迷失方向，最终妨碍知识产权制度功能的正常发挥。

从一定意义上看，我国知识产权事业发展中的一些弯路（诸如驰名商标的异化、将授权量与政绩挂钩等）和争议（如关于知识产权“私权公权化”、知识产权行政执法的存废等）不能不说是与民法精神滋养不足以致干扰了民法理念的贯彻有关。因此，在民法典中规定知识产权，“有利于彰显知识产权的私权本性，克服欠缺私权意识的我国传统法观念以及一些过于强调‘社会化’的当代法理论对知识产权保护造成的负面影响，为我国知识产权制度设计与知识产权保护实践提供重要的理念支撑。”③杨代 雄：《我国未来民法典中知识产权规范的立法模式》，载《上海商学院学报》2012年第4期，第2页。

综上，在民法典中规定知识产权，既是民法典圆满其完整性、彰显其时代性的需要，也是知识产权固本强基、良性运行的需要，更是在社会主义市场经济条件下建设创新型国家的题中应有之义。

二、知识产权立法模式设计的回顾与思考

（一）现有模式设计及理由

关于知识产权作为民事权利的立法模式，吴汉东教授指出：“曹新明教授在其博士论文中归纳了四种模式：一是分离式，即将知识产权法与民法典相分离，但无论是特别法典还是单行法，都是以民法典为其基本法，其立法例为法国《民法典》；二是纳入法，即将知识产权制度全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行，成为独立一编，其立法例为俄罗斯《民法典》；三是链接式，即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留单独立法模式，其立法例为‘我国第四次民法典草案’；四是糅合式，即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，规定在‘所有权编’之中，其立法例为蒙古《民法典》。”①吴汉 东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，载《法制与社会发展》2015年第4期，第58页。据此，将知识产权规定于民法典中的模式共有链接式、纳入法、糅合式三种。

另外，还曾有学者建议过另外一种模式：“在民法典中单设一单元，可以是单独一编，其位置应当在债权之后；也可以在民事权利部分单设一节。具体立法技术上，可以借鉴德国民法典‘提取公因式’的方式将知识产权制度的一般规则纳入民法典。……至于在民法典之外，是仍然存在作为民法特别法的知识产权单行法还是将各单行法编纂为知识产权法典则是另外一个问题。知识产权法典化并不排斥作为民事特别法的知识产权制度的存在，而是在知识产权制度与民法典之间建立有机的联系。”②安雪 梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，载《法学论坛》2009年第1期，第51页。相较于吴汉东教授提及的纳入法，此种模式似可称为“有保留的纳入法”。

纵览上述，可以看出，在民法典中规定知识产权的现有模式设计中除糅合式③此种 模式后文再议。外，其他各种模式在理念上存在共同的隐含前提：知识产权是一个“独立板块”，其实质性的主干内容务必保持一体，然后或打包封装于民法典中自成一部分（编或章或节）（纳入法），或者整体游离于民法典之外而只在民法典总则中建立若干宣示性、象征性的链接点（链接式）。进一步看，这一隐含的共同前提显示出上述链接式、纳入法与“分离式”在本质上其实极为接近，即均将知识产权作为一个区隔于其他民事权利的封闭整体，或明（分离式）或暗（纳入法、链接式）地划清与其他民事权利的界限和/或保持距离。

之所以建立这种区隔，归纳学者们先前的意见可知其理由主要如下：（1）知识产权易受技术变革和国际形势的影响，显现出多变性，从而与民法典的稳定性有冲突；（2）知识产权内容庞杂，既含有公法性规范，又含有程序性内容，从而与民法典实体私法的性质及“形式美”不合；（3）没有在民法典中规定知识产权的成功立法先例；（4）我国知识产权研究储备不足；（5）知识产权法的内容已自成一体。④参 见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=3769；袁真富：《论知识产权相对于民法的独立性》，正义网，http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=124403；齐爱民：《论知识产权法的性质和立法模式》，载《社会科学家》2006年第5期；王崇敏、张丽娜：《论我国民法典总则中的知识产权保护规则》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第3期；杨代雄：《我国未来民法典中知识产权规范的立法模式》，载《上海商学院学报》2012年第4期；滕锐、罗婷：《知识产权与民法典关系的思考》，载《科技与法律》2005年第3期；浩然、麻锐：《知识产权的结构与我国民法典立法体例结构》，载《河南社会科学》2014年第5期。以下将逐一分别讨论。

（二）关于现有模式设计及理由的讨论⑤文中 第5条理由，后文将专题商榷。

1.关于知识产权的多变性

客观地讲，知识产权的多变性确实存在，但如果仔细分析就不难发现，“多变”的其实是知识产权的具体规则而非其“私权本质”，亦非其与其他民事权利之间所有的共性。例如，随着技术进步或国际形势的变化，可能会产生新的知识产权客体或者新的知识产权权项，但是，知识产权排除他人擅自就特定客体进行使用、收益的核心效力并不会随着新客体或新权项的出现而发生改变，否则知识产权就“权将不权”了。其次，民法典是体系化的构成，其基本的操作是“提取公因式”而非巨细靡遗、包罗万象，否则就不会存在一系列诸多民事单行法。因此，只要知识产权的私权本质存在，就必然存在与其他民事权利相同/相通的共性，也就必然具有能够在民法典中提取出来的“公因式”；进一步看，只要知识产权的私权本质不被否定，那么就意味着这些“公因式”不会消失或者说可以稳固地存在。至少到目前为止，知识产权私权本质还没有被否定和推翻的任何迹象，那么，“提取公因式”的操作就是完全可行的。至于那些可能随其他因素快速多变的具体规则，完全可以放到知识产权单行特别法中加以规范，这与在民法典中规定知识产权与其他民事权利之共性并无冲突。可见，真正的焦点其实并非知识产权的多变性，而是能否提取知识产权私权本质中的“公因式”。

2.关于知识产权的公法性内容和程序性内容

事实上，民法典中并不绝对排斥公法性内容和程序性内容，显例之一即为法人制度，①参见 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第一章第二节。其中同样涉及到公权机关的审查、审批等，却并未破坏民法典的实体私法地位。可见，以是否含有公法性和程序性内容来判断一项制度能否被民法典所规定的观点似不足取。

再进一步，关于民法典中的公法内容，已有民法学者做出过比较深入的论述：“在我国，国家广泛介入经济生活的范围之广、方式之复杂、手段之多，在立法技术不成熟时，已足以使民法典沦为公法私法耦合和交融的‘混合法’。……比较妥善的方式是民法典通过‘引致’等方式容让公法，但并不纳入公法的具体内容。”②谢鸿 飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4310.由此，完全有理由认为，只要安顿得当，知识产权制度中的公法性因素和程序性因素也并不会妨碍在民法典中关于知识产权的规定。

3.关于在民法典中规定知识产权并无成功立法先例的问题

首先，这是一个守成与创新的问题。法国民法典制定之时并无先例可循，而德国民法典制定之时也未因袭法国民法典的先例，因而以有无（成功）先例来判断能否在民法典中规定知识产权虽然不乏警示和参酌价值，但仅此就认为我国也不能在民法典中规定知识产权恐怕说服力不足。

其次，民法典是民族生活历史的记载。虽然我国建立知识产权制度的历史不长，而且并不具有现代知识产权的民族历史基因，但是，由于我国特殊的管理体制结构和社会治理方式，在建立知识产权制度尤其是入世后，又适逢数字技术的普及和互联网络的兴起，知识产权制度其实已以卓有中国特色的方式在我国法制史上烙下了清晰的印记，或者说知识产权已在我国特定的社会环境中形成了中国特色的制度认知、生活经验与权利意识。这表明，当前我国市民社会关于知识产权的“民族”生活已经为在民法典中规定知识产权而提供了素材，关键在于如何从中去“发现”和提炼。

4.关于我国知识产权研究储备的不足

在我国上次民法典制定浪潮中，这个判断或许不无道理。但是，上次浪潮退去之时，正是我国入世后官产学研各界遭受阵痛而开始正面直视知识产权之际。近十几年来，《国家知识产权战略纲要》的颁布、专利、商标、著作权单行法的主动修订、相关司法解释的不断出台与修订以及诸多代表性、典型性案件的裁判等等背后，我国知识产权研究储备量的增加和质的提升之速度，用“空前”、“井喷”来形容或许都不为过。当然，储备可能依旧不足，但是在民法典中提取知识产权与其他民事权利的公因式的能力显然已有了长足进步——至少可以一试。

（三）关于“知识产权自成一体”

有观点认为：“知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；就知识产权法涵盖的财产权而言，不仅包括财产权中的支配权内容，表现为商标权的取得、专利权的实施等，而且包括财产权中的请求权内容，表现为著作权许可使用合同、专利权转让合同等方式……可见，知识产权法至少在内容上，已自成体系，自成风格，有与传统民法并驾齐驱的趋势。”③袁真富：《论知识产权相对于民法的独立性》，正义网，http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=124403.至此，知识产权与其他民事权利的区隔可谓已“进行到底”。

但是，知识产权的特殊性真的已使自己成为自给自足的独立完整体系以致于可以脱离民法层级化概念体系的涵摄进而摆脱对民法的依赖了吗？

事实上，“由于民事立法技术的原因，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。”①吴汉 东：《知识产权立法体例与民法典编纂》 中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=3769.“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。②黄勤 南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。转引注释。h换个角度看，知识产权的法律蕴含基本上都是通过民法术语来传递的，诸如人格、财产、合同、转让、排他权、请求权、停止侵权、损害赔偿……等等，离开了民法的这些“概念构件”，知识产权几乎无以完成自我表达。这不仅表明我们应当破除知识产权封闭自足体系的虚设幻象，而且恰恰相反，知识产权的研究与运用都必须紧扣其所使用的民法上诸种“概念构件”规范性、体系化的构造与机理，厘清各概念构件之间涵摄与关涉的关系，③这一点在很多时候非常必要，例如物权是具有排他性的财产权，但不能反过来将具有排他性的财产权都当作物权，二者的涵摄关系不容颠倒。文中上述的糅合式应该说就是犯了这样的错误。明确各概念构件在知识产权中的指向与“射程”及其在民法整体框架中的坐标，才能进而理顺知识产权这个“总称”名下的经纬条理。正如郑成思教授所言：“研究其（知识产权）特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。”④同注 释。d因此，知识产权应当找准自己在民法体系中的定位，经由与其他民事权利之间的“公因式”，用自己的个性（特殊性）去印证、充实、拓展与其他民事权利之间不同层级的共性，在自我发育、完善的同时，也为民法的丰富与发展做出贡献。

三、在民法典中规定知识产权的另一种可能思路

如前所述，在民法典中规定知识产权的现有模式设计主要有链接式（对于链接点的选择以及链接内容的范围存在分歧）、纳入法等。⑤同注 释。 i另，关于糅合式请见注释。p就本文目前不成熟的看法而言，前者太过单薄，不足以充分体现知识产权的“私权”属性；后者又确实会在一定程度上影响民法典的体系构建使之“难以消化”，而且也面临着如何与知识产权各单行法相互衔接的难题。

本文尝试提出另一种可能思路，该思路的前置考量是将知识产权真正当作与其他民事权利平行的权利，赋予其平等地位，既不拔高、放大，也不抑制、压缩知识产权的特殊性，使之以本原、正常形态“融入”民法典。不拔高、放大知识产权的特殊性，即破除知识产权已成为自给自足之封闭体系的幻象（同时也就免去了“肢解知识产权完整体系”的顾虑），不再自外、区隔于其他民事权利，而是尽可能通过公因式的提取以便在民法典框架中各个单元的不同层级上找到自己的位置，并借由公因式与其他民事权利的相应规则或者建立联系甚至加以合并，或者在同一公因式的涵摄下与其他民事权利平行而立，在共性统合下展现自己的个性；不抑制、压缩知识产权的特殊性，一是将知识产权旗下确实不能或基于特别原因而不宜规定于民法典的规则仍保留于单行特别法中，二是绝不能将其他个别民事权利的个性当作一类权利的共性进而生搬硬套于知识产权，或者说，在没有公因式可提取之时，必须坚决维护知识产权自身的个性。

本文提出的思路是：将知识产权与其他民事权利最高层级的共性规定于总则，将知识产权与其他个别民事权利的共性规定于相应分则中的总则（或通则、一般规定），再将与其他民事权利不相容但却属于各知识产权（主要是著作权、商标权、专利权）的共性在各相应分则中单列或至少给出指引，而不能完全不顾。当然，这只是一种思路，要具体实现则还有待于大量的进一步深入的识别与提取工作。试粗略描述如下以资说明。

（一）总则部分

第一，在法典总则中明确知识产权的权利类型相比较而言，直接给知识产权作出类似于现行《物权法》第2条第3款①《物权法》第2条第3款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。中给物权作出的定义的方式②例如可表述为：“本法所称知识产权，是指权利人依法对特定智力成果享有的（控制利用和）排他的权利，包括……。”略作说明如下：1、本文认为知识产权不是直接支配特定客体的权利；2、关于知识产权客体的表述可以再推敲；3、有文献指出希腊民法典第60条曾做此表述，见 Koumantos, Georges ,1998.“Reflections on the Concept of Intellectual Property”, in Kabel, Jan J. C. and Gerard J.H.M Mom, ed., INTELLECTUAL PROPERTY AND INFORMATION LAW, KLUWER LAW INTERNATIONAL., pp.40可能最为理想，退而求其次的方式是法工委草案中以界定外延的方式来规定知识产权③全 国人大常委会法工委2002年《民法典（草案）》第89条规定：自然人、法人依法享有知识产权。本法所称知识产权，是指就下列内容所享有的权利：（一） 文学、艺术、科学等作品及其传播；（二） 专利；（三） 商标及其他有关商业标识；（四） 企业名称；（五） 原产地标记；（六） 商业秘密；（七） 集成电路布图设计；（八） 植物新品种；（九） 发现、发明以及其他科技成果；（十）传统知识；（十一） 生物多样化；（十二） 法律规定的其他智力成果。2015年4月公布的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》中虽未直接对知识产权定义，但以列举对象的方式在第114条中规定：发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标记和信息得成为民事权利客体。，理由在于第一种方式直接明确了知识产权的排他性，而后一种方式则可能仍需要对权利不可侵原则再做细化。排他性应当是人身权、物权和知识产权的生命线，目前有关知识产权的许多模糊认识大多与抵触或试图消减知识产权的排他性有关，因而在民法典中明确规定知识产权的排他性是十分必要的。

第二，明确当前知识产权领域中热门的“利益平衡原则”与诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等民法基本原则的异同，如并无实质差异或可被上述基本原则所覆盖，则应以民法中上述已成熟的各基本原则为准；如果确有差异，则应在立法说明中说明并对利益平衡原则另作处理。

第三，在诉讼时效条目中，应当将基于知识产权的有关请求权列为不适用诉讼时效的除外对象。④参见 《中国民法典草案建议稿·总则》（社科院草案）第197条。

（二）人格权部分（无论人格权单独成编还是规定于总则中）

将著作权中的精神权利作为一个整体予以规定，作为与名誉权、隐私权等并列的一项独立权利，由此彰显著作权中的精神权利与每个自然人平等享有的普通人身权之间的区别，但同时肯定了著作权中的精神权利属于民事权利。精神权利的具体内容可以规定于著作权单行法中。

（三）“狭义财产权”⑤王卫国：现代财产法的理论建构，《中国社会科学》，2012年第1期，第162页。部分

此处的“狭义财产权”是指作为绝对权（对世权）的财产权。王利明教授指出，“在未来民法典的编纂过程中，是否有必要适应知识经济时代的要求，在民法典中确立一个超越传统物权法和知识产权法的财产法总则，值得探讨。”⑥王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，载《清华法学》2014年第6期，第6页。王卫国教授也指出，“简单地套用物权法的规则，不足以充分保护人们在智力成果上的财产权，也不足以有效建立知识产权的法律秩序。因此，需要在民法体系中为知识产权提供存在和发展的空间。”⑦同注 释w， 第145页。为此，建议设立一个包括物权、知识产权的财产权编，并将二者的共性（典型者如排他效力）提取出来列入该编的通则（或一般规定）中。

（四）债权部分

无论是否设立债权总则，都应当在债权部分对知识产权许可合同予以规定，具体内容可以只涉及知识产权许可的共同含义、类型及相应效力、生效要件等。其次，对知识产权中可能涉及的无因管理、不当得利等发生债的原因也应有所规定或至少给出指引。

（五）侵权责任部分【略】

（六）亲属权部分【略】

（七）继承权部分

无论是否对著作权的继承作出具体规定，但至少应有所指引。同时，对自然人商标权的继承也应有所规定，尤其是自然人商标权主体死亡后有多个继承人的，如无指引将极可能引发争议。事实上，我国一些关于老字号的商标案件在根源上就与商标制度同继承制度的脱节有关。

The provision of intellectual property in the civil code is not only the demand of realizing civil code integrity and highlighting the need of times， but also the need of consolidating the foundation of intellectual property and promoting its benign operation. The provision of intellectual property is also the necessity of constructing innovative country under the socialist market economy condition. Regarding intellectual property as a closed segment from other civil rights is the implicit premise of existing intellectual property legislative model design， but the justifi cation of premise is not suffi cient. This paper tries to propose some possible ideas， which neither overstating， magnifying nor suppressing， compressing the particularity of intellectual property to enable it to integrate into civil code in primitive normal morphology.

civil code； intellectual property； civil rights； legislative model design

朱谢群，深圳大学法学院教授

本文为2014年度国家社会科学基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善”（批准号14ZDC018）的阶段性成果。