刑法时间效力之机能解读

董邦俊

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)



刑法时间效力之机能解读

董邦俊

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

刑法时间效力是确定刑法何时生效、何时失效以及应否溯及既往的一项重要的制度，这决定了它与犯罪成立与否以及责任的轻重密不可分。刑法时间效力是刑法适用的时间限度要求，其机能发挥对刑法的合理运行具有深远影响。刑法时间效力决定了刑法在一定的时间范围内是否适用，以及如何适用的问题。刑法时间效力的规定随着法治和人权的发展而不断走向合理化、科学化，它对当代刑法价值的实现以及促进社会安定有序具有重要的意义；为违法性的认定提供了认定的依据；有利于刑事司法资源的合理配置。

刑法时间效力 机能 刑法价值 违法性认定 司法资源配置

一、引言：刑法机能掠影

机能，是指细胞组织或器官等的作用和活动能力。[1]P628刑法的机能(有的学者称之为刑法的功能)包含哪些方面呢？刑法学者一般认为，刑法的机能包括三个方面：行为规制机能，法益保护机能，人权保障机能。美国刑法学家保罗·H·罗宾逊教授认为，刑法功能，首先是要界定刑法所禁止(或者要求)的行为；其次，它裁决该违法行为是否应负刑事责任；再次，在追究刑事责任时，刑法原理评定犯罪的相对严重程度，这通常是一种评定犯罪人应受谴责性的功能。概言之，刑法功能包括规则宣誓、责任分配、划分等级三个方面。[2]P143事实上，刑法学界对通说三机能的层次关系，还是见解各异的。

在笔者看来，规范机能是刑法的本体机能，而保障与保护机能是刑法价值层面上的机能。陈兴良教授在《本体刑法学》一书中将刑法机能概括为“规范机能”和“社会机能”，在此之下又分出各自具体的机能，即规范机能包括评价机能和裁判机能，社会机能包括保护机能和保障机能。[3]P37-54这种划分方法从不同的层面揭示刑法的机能，刑法的机能是本体机能和价值层面机能的统一。那么，对刑法时间效力的机能又如何解读呢？笔者认为，在内涵上，刑法时间效力的机能与刑法的机能存在本质上的一致性。但是，刑法时间效力作为刑法这个大的系统中的一个部分，正如人的身体这个大系统的不同部位一样，也发挥着积极的作用，具有自身的独特之处。

从本体上讲，由于刑法中的时间效力是确定刑法何时生效、何时失效以及应否溯及既往的一项重要的制度，这决定了它与犯罪成立与否以及责任的轻重密不可分。在司法实践中，对行为发生在旧法实施期间而新法生效后才予以处理的社会危害行为而言，需要根据犯罪的时间确定适用哪部刑法，进而决定适用何种刑罚以及是否适用刑罚，这直接决定了行为人实施危害社会行为之后的责任。除此之外，刑法时间效力的规定与适用有利于节约刑法成本，提高刑事司法效率，对节省司法资源具有重要意义。当然，刑法时间效力的执行也有利于罪刑法定原则真正贯彻。

二、刑法时间效力是当代刑法价值实现的保障

通常而言，何谓犯罪，如何处罚，都是由刑事立法加以规定的。不过，立法机关甚至执法机关的法律评价可以把普通的过错行为变成应受到刑事惩罚的行为，可以臆造犯罪。由此可见，立法者，甚至是执法者可以人为地划定犯罪圈，这也是犯罪生成的原因之一。那么，刑法立法者、执法者手中的权力的制约就显得尤为重要。意大利著名刑法学家贝卡利亚说，人们为了切身利益而牺牲一部分自由而形成君权(国家的权力)，这一份最少量的自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上是不公正的。[4]P9我们知道，法有指引功能、预测功能以及调控、评价等功能，以严厉惩罚著称的刑法当然也是如此。刑法正是通过生效与失效、不得溯及既往的原则向国民告知其行为是否违法、是否应当负刑事责任，并确定刑事责任的轻重选择。刑法的时间效力正是通过三个要素表现出对刑法的公正、谦抑和人道的价值追求。

一是，刑法的生效。这可以通过我国的刑法典和刑法修正案表现出来。一旦刑法(或者刑法修正案)生效，则意味着在此后发生的行为将按照生效后的刑法进行规制。刑法生效后不仅表现为对社会关系进行集结地调控，并引导指引国民实施合法行为。如通过授权性规定，允许人们可以或者自行决定实施某种行为，从而保护和鼓励人们从事法律所允许的行为。如我国原刑法并没有规定特殊防卫权，但是现行刑法第20条第3款就规定了特殊防卫权①，根据这一生效的刑法，国民就可以对于正在发生的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为。对于前述危及人身安全的危害性行为的实施者造成伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。现行刑法生效后，国民再不会因为造成施暴者伤亡的事件而受到刑罚处罚，刑法不仅不会因为刑罚的动用而产生萎缩效果，而是通过对合法行为的肯定鼓励人们积极保护国家的、他人的或者自己的合法权益。不过，刑事法律也可以是一种义务性地指引人们去实施或者不实施某种行为。如《中华人民共和国刑法修正案(三)》第8条规定了“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”两个罪名。修正案颁布后，各大媒体进行宣传。刑法修正案的生效，就表明对于实施上述行为的禁止。肆意而为者，将会受到刑罚的处罚。②刑法因修正而使处罚发生轻重不同的变化，如根据《刑法修正案(八)》，刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”因此，刑法修正之后对于之前未经处理的行为当然应当依照新法来处理，使得老人犯罪的处罚更为轻缓。

二是，刑法的失效。一般而言，刑法失效后对于其失效后的行为当然不应再适用，否则就会构成对于人权的侵害。如我国现行刑法废除了“投机倒把罪”，这一罪名的废除意味着对于实施所谓的“投机倒把”行为将不仅不再受到刑事追究，而实际上是一种授权，即允许人们实施看似“投机倒把”，而实为激活市场的行为。对已经失效的刑法的适用，显然是违背刑法所规定的罪刑法定原则的，不利于人权的保障。对于这一问题，我国台湾学者高仰止先生提出了刑法不后及原则，[5]P79-81也就是说刑法不能适用于其失效后的行为。笔者认为，这一原则的提出有利于对刑法失效之后发生的案件的处理，符合刑法保障人权的精神。

三是，刑法的溯及力，也就是说刑法生效之后，对于其生效之前的犯罪行为能否适用，是否具有溯及效力。通览世界各国刑法立法，关于刑法溯及力问题有不同的做法，但总结起来主要表现为五种：从旧原则、从新原则、从轻原则、从旧兼从轻、从新兼从轻等原则。在刑法溯及力问题上的不同立场体现了对行为人的行为不同价值评价，体现了不同的价值取向。我国同大多数国家一样，采取从旧兼从轻的原则。

在刑法时间效力的上述三因素中，除了每一因素体现了刑法的公正价值之外，刑法的溯及力更多地体现了刑法的谦抑性和人道性。公正，从外观上讲包括刑事立法公正和刑事司法公正；从内在实质上讲，刑法的公正性包括刑法的公正性、刑法的平等性、刑法公开性等。刑法时间效力的确立体现刑法公正性的要求，刑法正是通过生效、失效以及是否溯及既往的规定使国民对自己行为有了合理的预测，并且标明了其对一切人在适用上的平等性。其中刑法的溯及力的规定体现了对刑法溯及既往的否定，但同时又允许一定条件下采用溯及既往的作法，这主要适用于有利于行为人的情形，即适用当事后法比适用行为时法对行为人更为有利时，选择适用事后法，从旧兼从轻原则的选择体现了刑法的谦抑和人道精神。这体现了刑法的根本目的和价值追求，刑法适用目的在于尊重、保护和扩大公民的权利，而不是简单地惩罚、威慑；刑罚的目的在于预防犯罪，而不是为了报应。

刑法的时间效力的确立目的在于打击犯罪，保障人权。由于社会政治、经济、文化等因素的影响，刑事法律同其他法律一样总处在运动变化之中，对于某种行为的社会危害性的评价也在不断发生变化。时间效力的设立既可以保护人们实施某种行为，也可以禁止人们实施某种行为；在处罚上也可以根据社会危害性的变化而做到处罚“从其轻者”。“刑不可知，则威不可测”的局面因为法治文明的发展、进步而必须做出改变。总之，刑法的时间效力的确立为刑法价值的实现提供了保障。

三、刑法时间效力有助于促进社会安定有序

所谓社会的秩序，在本质上意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这亦即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。[6]P22刑法的时间效力是一种保护力和约束力，其设立一方面要通过惩治犯罪行为，保护公民的合法权益，而另一方面要限制国家刑罚权的发动。罪刑法定原则要求刑法必须是明确的，无论是对犯罪的规定还是对刑罚的规定都必须遵循这个原则。罪刑法定原则确立之后，刑法能够在社会秩序的保护和人权保障的二元机制的互动中实现刑法的目的。刑法一经生效，当然就意味着对其生效之后的行为具有约束力，这是世界上所有国家的普遍做法，也为国民所普遍认可。同时，刑法对合法权益的保护还通过刑法的失效和溯及力来实现，并最终促进社会安定有序。一部法律刑法要想维护一定的社会秩序，使其处于理想状态中，需要公民对于刑法的预知。动用刑罚不是为了惩罚而惩罚，刑罚的目的在于预防犯罪。否则，良好的秩序的实现就是一句空话。所以，要实现社会秩序的安定祥和就需要一定的刑法的合理适用。刑法时间效力的确立符合法治的精神，符合秩序的要求，因而对促进社会秩序的和谐与稳定是有益的。

首先，刑法生效，即意味着对其生效之后的行为的禁止和对相关法益保护的启动。刑法的保护机能主要表现在对国家利益、社会利益和个人利益的保护上，这些不同层次的利益保护，共同构成刑法的基本任务。无论是国家利益、社会利益还是个人利益，都是一种值得肯定的价值。对国家、社会和个人利益的保护，既要立足于事先的侵害防范，又要着眼于事后的利益救济，刑罚报应与预防的双重目的正是为了满足这种需要。所以，刑罚目的的实现过程，就是刑法保护机能的产生过程。通常，作为制度的刑法，它保护各种利益的基本方式是对侵害这些利益的行为实施惩罚，以恢复被侵害的法益，并防止此类行为的再次发生。社会成员的正义观念得到维护，受害人的报复情感得到满足，法规范的权威性也得到确证，已经遭到破坏的法秩序得到恢复，个别预防和一般预防的效果也随之产生。可以说，刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的双重目的，与刑法事后的利益救济和事先的侵害防范这两种保护方式是相对应的。于是，刑法时间效力就为合法权益的保护提供了时间上的保障。

其次，刑法对合法权益的保护并不仅仅是通过积极的主动的刑罚制裁来实现。恰恰相反，良好的社会秩序的实现还需要对刑法权的合理限制来实现。但是，这种秩序的维护不能过度，否则国家的权力就必然会对公民权利造成侵害。作为罪刑法定原则重要内容之一的刑法时间效力本身不仅通过生效时间确定此期间行为的刑事违法性，而且从另一个角度限制刑罚权的发动，以此来保护人权，维护业已形成的秩序。限制刑法权的不当发动，使社会稳定有序的状态得以保持，这是刑法时间效力的重要机能之一。这主要是通过一系列的刑事立法活动，如立、改、废等，并使刑法或生效或失效，维持已经形成的秩序。

再次，一个和谐有序的社会应当是犯罪得到适当预防和控制的社会。我国对刑法生效之前的行为采取的是从旧兼从轻的原则，有利于犯罪的预防。我国刑罚的直接目的在于预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。刑罚正当化之根据在于预防犯罪，用西方法律格言说就是，“因为有犯罪并且为了没有犯罪而科处刑罚”。因此，对于不断出现的新型犯罪、严重危害社会治安的暴力、恐怖犯罪，应当适用生效的法律和司法解释，按照宽严相济的刑事政策要求，予以严厉打击。要实现一般预防之效，一方面需要在一般预防与特殊预防所必要的限度内适用刑罚，另一方面要在与犯罪相均衡的限度内适用刑罚。[7]P7刑罚是适用于犯罪人的强制方法，它首先对犯罪人发生作用，表现为惩罚功能和改造功能；其次为对社会的功能，表现为威慑功能、教育功能和鼓励功能；再次为对于被害人的功能，这种功能主要针对的是被害人及其家属，有的学者称之为安抚功能，有的刑法学者称之为报复感情平息功能。[8]P40-52刑罚的功能体现了预防犯罪的目的，刑罚功能的发挥必须依赖公民的规范意识和正义感；公民正义感的形成对于预防犯罪起着极其重要的作用。我国刑法在溯及力问题上的态度表明，在刑法时间效力的规定已经充分考虑到犯罪人的改善，关注对未然之罪的预防。

罪刑法定原则要求按照现行刑法的规定追究现行的犯罪，对发生在旧法实施期间的行为不得具有溯及既往的效力。否则，就违背了罪刑法定原则的精神。“法律只旨在创设一种正义的社会秩序”，[9]P318对发生在过去的行为用现行的更重的刑法来评价，对行为人来说，就是不正义的。所以，难以形成对法律所调整的社会稳定秩序的认同与尊重。在通过旧法的预知、评价之后，行为人知道自己应当得到的“处遇”，如果缺乏时间效力的规定，溯及既往，必将打破行为人业已形成的心理秩序。时过境迁，行为人的心理秩序的维持有利于行为人的改恶迁善，因而也是极其重要的。此外，采用从旧兼从轻原则要求在新刑法的处罚轻于旧刑法时适用新刑法的规定，减轻了对行为人的处罚，体现了社会对犯罪人的特定行为的宽容，有利于对行为人的感化，使其不再继续实施危害社会的行为，从而实现刑罚预防犯罪的效果。

因此，对刑法生效之前的行为采用从旧兼从轻原则，有利于树立法治的权威，培养公民的法律信仰，确立对刑法的忠诚，从而更加遵守现行刑法。采用从旧兼从轻原则后，新的刑法原则上不溯及既往，也就表明新法没有对某些犯罪行为的规范效力。这保障了行为人的行为在无法律特别规定情况下受行为时法的约束，有利于行为人对自己行为结果的预知，促进良好社会秩序的形成。而对于新法生效后，行为人仍然实施犯罪行为的，依照新的法律予以惩治，不仅有利于维护社会治安，也利于维护法律权威。

四、刑法时间效力为刑事违法性的认定提供依据

基于中外法律文化的差异，刑法制度的不同，我国与大陆法系国家刑法中认定犯罪的标准也不同。我国现行刑法13条对犯罪给出了一个完整的定义，这一定义不仅揭示了犯罪对国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特性——依照法律应当受到刑罚处罚。所以，这是从犯罪的阶级实质和法律形式相统一的角度所给出的定义。在我国刑法理论与实践中，对犯罪的认定采取的是行为符合犯罪构成说，即认为犯罪是否成立，原则上以行为符合犯罪构成作为标准进行判断。[8]P14-71而大陆法系国家的德国、日本等国对于犯罪的认定标准经过贝林格、迈耶、麦兹格等人的发展演进，最终被定格于构成要件的符合性、违法性和有责性三维一体的模式。尽管两者在认定犯罪的路径上大相径庭，但是在违法性的评价与时间效力之间的关系上可谓殊途同归。

(一)大陆法系国家的刑事违法性与刑法的时间效力

在大陆法系国家，由于违法性是犯罪成立或认定的重要标准之一，刑法的时间效力在犯罪论中具有极其重要的地位。具体包括以下原因：第一，犯罪必须符合构成要件(该当性)，犯罪必须是符合刑法各本条及其他刑罚法规规定的某种犯罪构成要件的行为，这是罪刑法定主义的要求。因为罪刑法定主义决定了犯罪不仅是一种反社会的侵害行为，而且首先必须是符合刑罚法规所规定的构成要件的行为，否则就可能导致刑罚权的恣意发动，侵害国民的人权。第二，犯罪必须具有刑事违法性。由于构成要件的该当性行为具有反社会性的类型化，原则上符合构成要件的行为通常具有刑事违法性。“人的行为如果满足刑法规定的构成要件，通常来说这也是违法的，因为构成要件具有这样的推定效力。”但是，正当防卫、紧急避险等正当化行为就应当阻却违法性。所以，对于符合构成要件的行为还需要进行违法性判断。但是，与构成要件相比，它属于特殊的个别的判断。我国有学者指出，“违法性判断是一种个别的、具体的、非定型的、客观的判断。”[10]P54当然，在德日刑法中，行为构成犯罪，还需要具备有责性，即行为人主体与主观的要素，它也是具体的内部的主观判断。但不管怎么说，违法性的判断在整个犯罪的认定中居于中心地位，“德国犯罪理论的第二个中心问题是违法性”[11]。

不过需要注意，大陆法系违法性判断理论中的违法性，分为形式与实质的违法性两个方面。形式的违法性，是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许。由于此种观点是从行为符合实定法规定的构成要件的形式及外观来考察违法性的，所以称之为形式的违法性。形式的违法性不能说明违法性的实质，即法秩序究竟禁止什么、允许什么?这也需要深入到违法性的实质去考察。于是，人们试探着用违反实定法以外的实质的根据来说明违法性，这样就出现了实质的违法性理论。

最早是李斯特，认为违法性得分形式的违法与实质的违法两种，“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质的违法是指危害社会的行为(反社会的行为)。[13]P201-2而另一刑法学家M.E.Mayer则提出了规范违反说，认为违法是指“与国家文化规范不相容的态度。”法益侵害说与规范违反说是德日刑法中关于实质的违法性的两种最基本的观点。不过现代刑法学者普遍认为，形式违法与实质违法是相对应的概念而不是相对立的概念。日本刑法学者大塚仁等学者认为，形式的违法性与构成要件符合性的意义相同，实质的违法性则意味着行为符合构成要件且不具有违法性阻却事由。也就是说，符合构成要件的行为，就是形式的违法；形式上违法的行为，通常实质上也违法。但是如果有违法性阻却事由，则不具有实质的违法性。当行为符合实定法规定的构成要件的形式及外观且无违法性阻却事由时，就可得出实质违法性之结论。因此，我国有的学者认为，当行为不具有形式违法性或者实质违法性，则应当将该行为排除在犯罪之外。

判断行为是否具有形式的违法性与判断构成要件的该当性基本是一致的，因而实定法的规定是形式违法性的判断基准。刑法中的构成要件并没有从正面在每一条文之内规定违法性阻却事由(也即实质违法性的具体类型)，只是消极地在构成要件之外规定了若干违法阻却事由。这样，实质的违法性在一定意义上是超越实定法上的构成要件的，与法定的犯罪构成要件是两个相分离的概念。因为构成要件是违法性的类型，符合了构成要件的行为基本上可以断定它有违法性。立法者规定了他们认为应当予以处罚的犯罪类型并设立相应的构成要件，也就意味着一种以刑罚处罚来强调的对违法性的宣告。但是，“此等宣告不等同于由法官在具体的情况下进行判决的行为；立法者不考虑这些具体的行为，他也不可能考虑。浮现在立法者脑海里的是行为类型，从这些行为类型中立法者通过规定构成要件而产生犯罪类型。由此可得出结论认为：如一个行为属于此等犯罪类型之一种，对调查它的刑警来说，虽然违法性可能存在，但并未确定。”[12]P201-2

所以，在大陆法系国家的刑法中，刑事违法性的规定与行为是否成立犯罪是不同的，它只是行为成立犯罪的链条中的一个极其重要的因素。刑事违法性是“法无明文规定不为罪”原则在犯罪概念中的体现，它意味着行为构成犯罪的要件只能由刑事法律加以规定。因此，只有规定某种行为的刑事法律已经生效，它才是刑事违法的行为，国家才能用刑事法律同这种行为作斗争。相反，如果规定某种行为的刑事法律被废除，行为就不再是具有刑事违法性的行为。那么行为是否构成犯罪在这个所谓的立体的犯罪认定模式中就会出现链条断裂的情况，使犯罪的认定成为不可能。大塚仁教授指出，“在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。”[13]P38因此，刑法的时间效力是行为符合构成要件之后，是否具有违法性的重要依据和前提，并且会进一步影响到犯罪的成立乃至于犯罪的轻重(违法性程度)问题。

(二)我国刑法中的刑事违法性与刑法的时间效力

我国刑法理论中，刑事违法性被认为是指“行为违反刑法，即触犯法律”[14]P48或是指“行为违反刑法规范，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成”。[8]P26根据我国刑法理论的通说，犯罪的基本特征包括严重的社会危害性、刑事违法性与应受惩罚性。通说的法律根据是刑法关于犯罪概念的规定。1979年刑法第10条和现行刑法第13条均规定“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑法理论便把犯罪的基本特征概括为“三性”，其中刑事违法性与社会危害性的关系被表述为：“行为的严重的社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重的社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的严重的社会危害性所决定的。……因此，对刑事违法性，必须将它与行为严重的社会危害性结合起来理解，才能避免形式主义的错误。”[8]P26但近年来，有不少学者开始从研究犯罪概念的角度出发，探讨社会危害性和刑事违法性的关系，使对此问题的研究呈现一种丰富多彩的局面。

根据我国刑法理论，行为一旦符合刑法所规定的犯罪构成，就当然构成犯罪。学界普遍认为，犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。行为符合构成要件本身就表现出了该行为的刑事违法性，或者说行为具有刑事违法性就表现为行为触犯刑律、符合法律规定的犯罪构成。所以，刑事违法性与行为符合犯罪构成是一致的，“犯罪构成与犯罪概念的关系基本性质与犯罪概念中刑事违法性与社会危害性之间的关系的基本性质是相同的，只不过表现为抽象与具体的关系。”[8]P7所以，只要行为触犯了我国刑事法律，也就构成了犯罪。

根据我国的犯罪论，具有刑事违法性的行为就是犯罪行为，触犯了刑法的行为就是犯罪行为。与大陆法系国家相比，我国刑法中的刑事违法性与犯罪的关系更为密切。所以，刑法的时间效力对于犯罪的成立具有直接的影响。具体表现在，当刑法以生效的方式宣布某项行为为犯罪时，如果行为人实施了该行为，必然会触犯这部刑法，则该行为必将被定罪。换言之，如果刑法某些条款因修改而失效，则实施原刑法中所规定的某些行为就不具有刑事违法性，因而也就不成立犯罪。如前所述，刑法只有在其生效后才能适用。那么在刑法生效之后，对其生效之前的犯罪能否适用呢？这就涉及到刑法是否具有溯及既往的效力问题。现行刑法在第12条对发生在刑法生效之前，而处理在刑法生效之后的行为，应当如何适用刑法的问题，规定了从旧兼从轻的原则来解决这一问题。从旧兼从轻不仅会影响刑事违法性(犯罪)是否成立，而且还会影响到刑事违法性的(量刑)轻重。

总之，无论是在大陆法系国家还是在我国，刑法的时间效力对刑事违法性的认定(犯罪)都具有很大影响，只不过因犯罪论上的差异，造成犯罪认定模式具有很大差异。德日等大陆法系国家由于刑事违法性是犯罪成立这个“立体模型”中的重要一极，所以刑法的时间效力对于犯罪成立的意义重大；而在我国，刑事违法性与社会危害性是统一的，它是行为成立犯罪的法律标准，所以刑法的时间效力对于行为是否成立犯罪以及刑事责任的轻重具有最为直接的影响。

五、刑法时间效力有助刑事司法资源合理配置

在整个刑事立法与司法中，人们希望以最少的刑法成本投入，尤其是以最少的刑法自身成本投入，获得最大的收益。刑法成本包括刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本等。刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量。[15]P122刑法的实现成本包括立法成本和司法成本，前者包括刑法制定、修改、废止等，后者包括侦查、起诉、审判以及刑罚的执行等。刑法成本除了这些之外，还包括刑法的机会成本和不必要的代价。

要实现刑法效益的最大化需考虑两个因素：一是刑法成本投入最小化；二是立法者主观上所追求的目标客观上能够最大限度地实现。所以，刑法获得刑法最佳效益的关键在于，合理地确定最小量的刑法成本投入和确定实现立法者主观追求目标的最大限度的收益。最终，实现刑事司法资源的合理配置。

就刑事司法实践而言，以下两方面因素影响刑事司法资源有限的情况同样存在。一是，刑事司法资源具有高消耗的特点。与其他领域不同，刑事诉讼中专门机关的主要活动是围绕侦破、揭露并打击犯罪的任务而进行，由于犯罪具有过去性(事后性)、隐蔽性和难以恢复性等特点，惩罚犯罪的过程就日益困难化，为此所耗费的各种资源远远大于其它形式的国家活动。二是，社会对于惩治犯罪的需求具有无限性的特点。无论哪一种社会形态，人们理想中所希望的是“路不拾遗，夜不闭户”的无犯罪的生活环境。而要满足这种需求，国家必须投入足够数量的司法资源。但是任何一种社会形态的经济水平都无法承受如此沉重的负荷。[16]P153-1

刑事诉讼是一项耗费国家巨大经济资源的活动。国家必须投入大量的人力如警察、检察官、法官、陪审员、司法鉴定人等，投入大量的物力如侦查装备、通讯设备、法庭设施等。对犯罪人的监管也需要大量的监管费用，如监狱的建设、监管人员与被监管人员的生活等。这些都需要国家投入大量的财力，这些投入最终都归结到国家财政的支出。在刑事诉讼的实际进程中，时间往往成为了另一重要的司法资源。因为很明显，刑事案件结案周期的延长，就会增加人力、物力、财力的投入。

刑法时间效力的设置直接会影响到司法资源的配置问题。刑法的实现成本，尤其是其中的司法成本是我们需要注意的。只有合理地适用刑法时间效力的规定，才能有效地防止司法资源盲目使用。刑事诉讼是一个复杂的动态过程，在这每一个程序中都需要司法资源的耗费。而如果司法工作人员无视刑法时间效力的规定，将一项按照从旧兼从轻原则应不立案处理的案件予以立案并使其进入刑事诉讼程序这道“流水线”，这就势必一方面会加大自身的工作量，另一方面也会浪费有限的司法资源。

从实践的情况看，每一司法机关对刑法时间效力的忽视都会造成司法资源的不合理使用。尤其是侦查和强制措施具有司法资源的高耗费特点，因为在这一阶段会实施讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、通缉等侦查活动，公安机关为确保侦查活动的顺利进行甚至会采取监视居住、拘留、逮捕等强制措施。如果采取了上述措施，结果却发现这起“案件”的“犯罪事实”按照新的法律已经不属于犯罪了，那必将前功尽弃，司法资源的浪费就在所难免了。同理，如果检察机关和人民法院也不注意刑法时间效力的规定，那么错案必将发生，这样就会造成不必要的代价。③一方面是资源的大量浪费，另一方面还会造成对人权和司法公正的伤害。

因此，在刑事诉讼的每个阶段，只有注意到刑法时间效力的规定，才能理性地进行每一项诉讼活动，科学配置有限的司法资源，集中力量应对现行的重大、疑难刑事案件。反之，如果缺乏刑法时间效力意识，盲目办案，司法资源的优化配置就必然成为一句空话。牢固树立刑法时间效力意识，既是合理配置司法资源的要求，又是新时期建设法治国家的要求。

注释：

① 有的学者称为“无限防卫权”。不过，这一称呼并不太合理，在特殊防卫中，防卫前提条件是有限的，仅限于几种严重危及人身安全的暴力犯罪。所以，应当采用特殊防卫并代替无限防卫。

② 在我国不少地方都有人拨打110电话，虚报恐怖信息的情况。

③ 不必要的代价，是因为刑法自身成本投入、运行不当造成的不必要的费用支出，它是与追求的目标没有内在的必然联系而由主观因素所造成的损失，包括社会主体认识的局限性所造成的损失和由某些具体个人的失误造成的损失两种。参见韩庆祥等：《关于当代社会发展与代价问题的宏观考察》,载《天津社会科学》1994年第5期。

[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2005．

[2] [美]保罗·H·罗宾逊．刑法的结构与功能[M]. 北京:中国民主与法制出版社,2005.

[3] 陈兴良．本体刑法学[M]. 北京:商务印书馆,2001，37-54．

[4] [意]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]. 黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993．

[5] 高仰止．刑法总则之理论与适用[M].台北:五南图书出版公司,1986．

[6] H.Jahrreiss,Mensch und staat[M] (cologne,1957),Sozial -Ordnung ist Sozial -Berechenbarkeit.

[7] [日]前田雅英．刑法演习讲座[M].张明楷译.日本评论社,1991．

[8] 马克昌．犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社,1999．

[9] [美]E·博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M]. 北京:中国政法大学出版社,1999．

[10] 张明楷．外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.

[11] [德]托马斯·李旭特．德国犯罪理论体系概述[J].政法论坛,2004,4．

[12] [德]弗兰茨·冯·李斯特．德国刑法教科书[M]. 北京:法律出版社,2000.

[13] [日]大塚仁．犯罪论的基本问题[M].北京:中国政法大学出版社,1993．

[14] 高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

[15] 陈正云．刑法的精神[M] .北京:中国方正出版社,1999.

[16] 左为民，周长军．刑事诉讼的理念[M]法律出版社,1999.

(责任编辑：孙培福)

On the Function of Validity of Time In Criminal Law

DongBang-jun

(Zhongnan University of Economics & Law,Wuhan Hubei 430073)

The validity of time has the extremely vital role in the criminal law. Its function display has the profound influence to reasonable movement of the criminal law. On the foundation of inspection of criminal law function, the author takes the criminal integration as an angle of view, carries on the creative explanation to the function of validity of time. The validity of time is of great significance to the realization of the value of contemporary criminal law and the promotion of social stability and harmony. It provides the standard for the recognition of illegality in criminal law, promotes the rational distribution of resources.

the validity of time; function;the value of criminal law;recognition of illegality; distribution of resources

1002—6274(2015)01—097—07

董邦俊(1973-)，男，湖北十堰人，法学博士，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，兼任湖北省黄石市人民检察院副检察长，研究方向为刑事法学、侦查学。

DF61 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

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