弱势群体保护的法律之维*

陈志刚

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)



弱势群体保护的法律之维*

陈志刚

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

弱势群体的保护需要在多个维度展开。法的秩序价值的基本诉求、社会正义的现实需要、法的和谐价值的终极目标，是弱势群体保护的法理基础。人权保障是弱势群体保护的宪法依据，其保障路径呈现出如下思路：生存权是人权保障的基础，发展权是人权保障的全面提升，劳动权是人权保障的关键。在刑法上，需要构建一个立法保护和司法保护相结合、正向保护和反向保护相配合的立体网，从而实现对弱势群体的全面保护。

弱势群体 法理基础 宪法依据 刑法规制

保护弱势群体是任何时代、任何国家不容回避的话题，在法律领域，对弱势群体的保护需要在多个维度展开。本文尝试从弱势群体保护的法理基础、宪法依据和刑法规制三个维度进行论述，探讨其法理基础在于揭示其保护的正义性和必要性，分析宪法依据在于提高政府的责任感和公民的权利意识，阐述其刑法规制在于确保保护的强制性和全面性。

一、弱势群体保护的法理之维

(一)法的秩序价值的基本诉求

秩序是法的基本价值之一。但何谓秩序，先贤哲人却观点不一。柏拉图、亚里士多德“把因才定分、各守其分、各得其所”视为秩序的标志，奥古斯丁则认为秩序“就是有差别的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方”。虽然表述各有差异，但秩序终归意味着某种状态的确定性、一致性和连续性。一旦出现无序状态，关系稳定性消失，结构有序性混淆，进程连续性被打乱。作为维护国家统治的手段，法律的首要作用是固化一种秩序，使大众的社会生活处于安全的、安宁的状态，使社会稳定有序。弱势群体是社会的重要组成部分，为了保障整个社会的有序运行，弱势群体理应成为法律关注的对象。当前，我国非常重视对弱势群体权利的保护，但还存在一些问题。由于社会贫富分化严重，社会结构需要完善，社会保障措施不健全、利益表达渠道不畅通，社会支持体系不完善等体制性缺陷，再加之其自身的生理弱势，弱势群体的“社会剥夺感”日益增强，解决不当或任其发展，极易成为社会动荡的“火药桶”。当前有些群体性事件隐含着弱势群体的影子，社会不安定因素的增多明显与法的秩序价值相悖离。对秩序的追求固然是法的价值之所在，但是仅追求秩序的法律未必是良善之法。就弱势群体的保护而言，秩序仅是法律体系中的基础性价值，对法的正义价值的追求应该成为秩序的目标或高级阶段。

(二)社会正义的现实需要

正义是人类社会永恒的价值理念和基本的行为准则。从柏拉图认为的“各守本份，各司其职、就是正义”到亚里士多德对“分配正义、交换正义和校正正义”的界分，再从乌尔比安描述的“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”到托马斯·阿奎那将正义定义为“依据习惯，以永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。哲人先贤对正义的描述虽然犹如“普洛透斯似的脸，变化无常”，[1]P73但是给予每个人其应得的东西的意愿确是正义概念中的有效元素。对弱势群体的保护是践行法律的正义本质。一生致力于社会正义事业的罗尔斯在其被列入“经典之林”的《正义论》中提出过两个正义的原则，一是平等的基本自由原则，即每个人都应该平等的享有最广泛的基本自由；二是公平的机会均等原则和差别原则，即社会职位向所有人开放，鼓励人们公平竞争，在进行社会财富分配时，如果不得不产生某种不平等，应该向处于社会不利地位的人群倾斜。[2]P56罗尔斯的理论反映了通过再分配使社会所有成员都处于平等地位的愿望，体现了对弱势群体的保护和对实质平等的强烈关怀。[3]正义承载着非常丰富的内涵，对弱势群体的特殊保护理应成为其非常重要的一个方面。即使法律规定了形式平等规则，也不代表所有社会成员都能获得行使权利的平等机会，由于弱势群体本身的生理弱势，再加之社会制度设计、政策、利益的分配机制的不合理，我国现阶段的弱势群体已然成为社会转型的牺牲品。[4]亚里士多德认为，“法是最优秀的统治者”，在为人们的共同利益服务的同时，应该向经济和社会中的弱者予以倾斜保护，否则，公平竞争的社会秩序就难以形成。因此，从实现社会公平正义的价值逻辑来看，国家有义务保障弱势群体的权利。

(三)法的和谐价值的终极目标

和谐是系统内部要素之间的相互依存、相宜相生的协同关系，承载了人类的美好愿望，构成了人类终极的价值理想。在法学领域，和谐被公认为是法律价值体系中的“元价值”和法律制度、法律事件的“精神元素”，[5]在目的价值的有序性上处于最高位阶并统领其他价值。[6]和谐是桌面，秩序、正义、自由、效率是桌腿，五者结合共同形成精美的法价值圆桌。[7]强调和谐在法价值体系中的地位并非意味着对秩序、正义等价值的否定，秩序、正义从不同的侧面体现了法对真善美的追求，和谐与秩序、正义之间存在着某种程度的暗合与分野。从和谐与秩序的内涵来看，两者都追求社会的稳定性，但秩序更强调一致性与连续性，而和谐则更关注协调性和发展性，即秩序有正义秩序和非正义秩序之分，而和谐则必然是正义的秩序。[8]从秩序实现的功能来看，法秩序固然能够冲破专横的权力藩篱，但其本身并不必然产生保障社会正义的效果，建立正义的社会秩序需要以和谐为引导，否则，秩序便会偏离正义，继而导致混乱和无序。和谐与秩序、正义的关系犹如博登海默所言：法律制度若不能满足正义的要求，长期以往将无力为社会和个人提供秩序，反之，如果没有井然的法律秩序确保人们对正义的追求，也不能实现正义。[9]就此意义而言，和谐作为法的终极价值，应该是秩序和正义的统一体。在弱势群体的保护问题上，要求法律必须以和谐为最高价值统领，既要高度重视和维护人民群众的切身利益，妥善解决各种显性和隐形的社会矛盾，协调好各种社会利益关系，最大限度满足弱势群体的合理要求，努力营造良好稳定的社会秩序；又要尽可能构建社会利益协调机制，健全分配制度，合理控制收入差距，完善弱势群体利益诉求机制，增强弱势群体维持生计的能力，极力守护社会公平正义的底线，从而实现社会的全面和谐。

二、弱势群体保护的宪法之维

人权保障是现代社会文明进步的重要标志。在人权保护的演变史中，从以自由权为核心的第一代人权到以社会权为核心的第二代人权，再到以发展权为核心的第三代人权，人权已历经三代，其保护范围和保护力度不断拓展和提高。我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”。人权入宪，不仅确认了人权是人享有的基本权利，更是国家要履行义务保障权利的庄重承诺。虽然说，人权的保障具有普遍性，但是在一个层级立体化而非单层平面化的社会中，人权首先是指弱势群体的人权。[10]P1-2在对弱势群体的人权保障路径上，我国宪法呈现出如下思路：

首先，生存权是弱势群体人权保障的基础。生存是人类最基本的需求，对发展中的中国而言，人权首先是指生存权。生存权是人按其本质在其国家和社会中维持生命的最起码的权利，主要包含生命权、人身安全权以及生存条件获得保障的权利。我国宪法第37条对公民人身自由权的保护、第38条对公民人格尊严权的保护以及第39条对公民住宅权的保护，虽然着眼于全体公民，但是对于生理有缺陷、经济较脆弱的人群而言，当然适用并优先保护。我国宪法第45条规定的对年老、疾病或丧失劳动能力公民的物质帮助权以及对残疾人、特殊人群的帮扶权，更是为了保障弱势群体生存的底线而设计。作为对宪法的落实，国家相继制定和发布《失业保障条例》、《城市居民最低生活保障条例》等规章制度，在农村推行新农村合作医疗制度和农村五保供养制度，初步构建起基本的社会保障制度，一定程度上保障了弱势群体的基本生存。但是由于我国目前的的社会保障制度起步晚、覆盖面窄、统筹层次低、保障功能弱等问题，弱势群体得到的物质帮助很有限，其生存权仍然面临严峻形势。应该说，低层次的生存权状况背离了生存权的基本内涵。生存权是要使弱势群体“像人那样的生存”，达到有尊严的、体面的基本生活水平，而“不是像动物那样，单纯地延续生命的最低生活”。[11]P294这就需要国家加大对弱势群体的经济保障力度的同时，完善现有的选举制度，扩大基层民主，加强利益诉求渠道建设，增强弱势群体话语权，提高其政治地位，如此才能真正保障弱势群体的权利。

其次，发展权是弱势群体人权保障的全面提升。作为以生存权为基础的发展权，是人权演进史中的第三代人权。发展权包括公民权、政治权、经济权、社会权和文化权，是一项综合性权利且带有连带性，连带性意味着其中任何一项权利遭到侵害都是对整体发展权的践踏。发展权是人们对发展的涵义由单纯经济发展到以人为核心的综合发展的认识结果，是对重经济人权轻政治人权理念的纠偏，是对生存权质与量上的全面提升。发展权倡导以动态发展的理念确保对人权保障的连续性、连贯性和永续性[12]，克服了生存权静止不变的缺陷。我国宪法规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，反映了经济与社会协调发展的要求，表明国家会随着经济发展水平而不断提高国民的保障水平。在现实生活中，国家根据经济发展不断提高城镇居民最低生活保障标准，不断提高扶贫标准，就是对弱势群体动态发展权的确认和保障。发展权谋求发展机遇的均等性和全面发展的自由性，因此，社会形成一个公平、自由的环境至关重要。我国宪法第34、35条和48条关于选举平等、男女平等以及公民政治自由的规定，为构建一个公平自由的社会环境提供了宪法依据，保障了弱势群体能够分享到发展成果。但是，在现实中，弱势群体接受教育的机会不平等，教育资源不均衡，就业受歧视，申请法律救济时遭遇的“玻璃门、弹簧门”等现象频频发生，致使弱势群体的发展权内容实质上大为缩水。因此，如何使弱势群体获得全面发展成为急需解决的问题。

另外，对于弱势群体的人权保障，劳动权的实现非常重要。劳动权又称劳动保障权，主要是指获得劳动机会和适当的劳动条件的权利，获得报酬的权利和休息的权利等。劳动权是人们赖以生存的基础和行使其他权利的物质前提，人要有发展权必须首先要有劳动权。正如马克思所言：“生产劳动同智育和体育相结合，不仅是提高社会生产的方法，而且是造就人全面发展的唯一方法。”[13]P530因此，保护并完善弱势群体的劳动权将有助于发展权的实现。关于对公民的劳动权的保障，我国宪法第42条作出了明确规定，为弱势群体劳动权的保护提供了宪法依据。但是，由于户籍制度不合理、用工机制限制等因素，许多弱势群体就业的稳定性和发展性得不到保障，基本的休息、培训等诸多权利得不到实现。对此，我国宪法应该强化自由保障理念，真正赋予公民结社的自由权并承认集体谈判权，有效发挥工会组织在劳资纠纷中的作用，因为，单个劳动者相对于资本来说，永远处于弱势地位。对于农民工劳动权益保障，根本措施之一在于废除不合理的二元户籍制度，而户籍制度问题实质上仍然可以归结为宪法权利中迁徙自由的缺失。

三、弱势群体保护的刑法之维

弱势群体实施犯罪和侵犯弱势群体的犯罪是客观存在的现象，这也是刑法保护弱势群体的价值所在。虽然《刑法修正案八》提升了对弱势群体的保护力度和范围，但司法实践中仍然存在保护的疏漏。在刑法上，构建一个立法保护和司法保护相结合、正向保护和反向保护相配合的立体网，实现对弱势群体的全面保护，实有必要。

(一)弱势群体的刑法立法保护

1.弱势群体的总则保护

(1)增加对未成年人适用无期徒刑的相对禁止的规定

未成年人犯罪能否适用无期徒刑问题，我国刑法没有禁止性规定，意味着司法实践中存在适用的可能性，这与1979年联合国《儿童权利公约》第37条①的立法精神并非完全一致。首先，从形式上看，《儿童权利公约》第37条绝对禁止的是“无释放可能的无期徒刑”，如终身不得假释的无期徒刑，而我国刑法中不存在终身不得假释的无期徒刑，而且由于减刑制度的存在，在司法实践中，被判处无期徒刑的罪犯最高执行20多年左右就予以释放，因而，我国刑法立法与国际人权法并不冲突。但《儿童权利公约》的精神是主张尽可能限制对未成年人长期监禁，对此，国际刑法学协会通过的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》予以了清楚的印证，该决议主张：“对未成年人犯罪禁止任何形式的终生监禁、肉刑、酷刑或者其他任何不人道的待遇。监禁最长不超过15年。”[14]因而，对未成年人犯罪，一般情况下，不应当适用无期徒刑。其次，从司法解释的规定看，虽然对未成年人犯罪适用无期徒刑的问题作出了限制措施②，但是其禁止适用无期徒刑的对象只限于已满14不满16周岁之人，对于已满16不满18周岁之人仍然可以适用，保护范围不够全面。此外，采用司法解释保护未成年人只能作为应付法律滞后性的权宜之计和过渡措施，一旦条件成熟，应该通过立法作出明确的宣示，从而保证未成年人获得刑法全面、彻底的保护。

(2)增加老年人犯罪一律不适用死刑的规定

刑法立法附条件的废除了对老年人犯罪的死刑适用，即对于以特别残忍手段致人死亡的老年犯罪人存在适应死刑的可能。但在理论上，老年人犯罪适用死刑是否应该存在例外的问题，仍然存在争议：一是绝对排除死刑，如有学者建议“对犯罪时已满70周岁的人，不得适用死刑。”[15]二是一般应该排除死刑，但应该有例外情况，如对罪大恶极且具有再犯能力的老年犯罪人应适用死刑。[16]P61

笔者认为，我国刑法应该规定对年满75周岁的老年人绝对禁止适用死刑。原因如下：首先，从刑罚的目的看，对年满75周岁的老年犯罪人适用死刑没有多少意义。众所周知，死刑存在的主要目的之一是预防犯罪，即通过适用死刑立即执行的方式，永远剥夺犯罪者重新犯罪的能力，以此达到特殊预防的目的。反对绝对排除死刑的学者的主要理由之一，就是认为老年犯罪人具有再犯能力，对其适用死刑可以实现刑罚目的。然而，从我国《刑法修正案(八)》的规定来看，是将老年人犯罪从宽处罚的年龄上限限制在审判时已满75周岁，根据陈兴良教授的统计，实践中判处无期徒刑的人一般的服刑周期是15年左右，对于审判时年满75周岁的人而言，即使判处其无期徒刑，意味着其释放出狱的年龄一般在90周岁左右，对于这一年龄段的人，很多人都已经老死在监狱之中，即使活着，其再次犯罪的能力也已经变得极小。因此，对于审判时年满75周岁的人而言，即使不判处其死刑，仅仅判处其无期徒刑，也照样可以实现刑罚的特殊预防的目的。对行将就木的老年人适用死刑，无疑是一种不必要的惩罚。其次，在司法实践中，老年人犯罪的比例极低，甚至不足1%，[17]即使规定对老年人犯罪一律不适用死刑，也不会对社会安定造成多大的负面影响。另外，也符合立法上限制和减少死刑的国际潮流和国内趋势，符合尊老恤老的伦理道德价值观，体现了对老年人的人性关怀。

(3)增加对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定

国外许多国家存在对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定，而我国刑法却规定为“可以”从轻或者减轻处罚，而不是“必须”从轻或者减轻处罚，意味着对限制责任能力的精神病人存在适用死刑的可能性，对弱势群体的保护力度仍然有限。笔者认为，我国刑法应该借鉴国外有关国家的做法，增加对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定。首先，死刑只能适用于刑事责任极重的人，由于限制责任能力的精神病人的责任能力并不完全，其辨认能力和控制能力均不及正常人，令其负完全的刑事责任有违罪责刑相适应原则之嫌。正如有的论者所言：“死刑与精神障碍者所具有的不完全的责任程度不相匹配，具有限制责任能力的心神耗弱者即不应被适用死刑”。[18]P154其次，是对联合国经社理事会的决议的积极回应。1984年联合国经社理事会通过了《保护面临死刑者权利的保障措施》的决议，该决议第3条确立了“犯罪时未满18周岁的人不得判处死刑，对孕妇或者新生婴儿的母亲或者精神病患者不得执行死刑”的原则。此后，该原则的效力在1989年因为“在量刑或者执行阶段停止执行对弱智人与精神不健全者适用死刑”的规定进一步得到加强。[19]P213上述决议的精神虽然没有约束力，但中国作为经社理事会的成员国，我们理应对上述决议精神作出积极回应。

(4)放宽未成年犯罪人和老年犯罪人等弱势群体有期徒刑缓刑的年限

现行刑法缓刑适用的对象必须是拘役犯和3年以下有期徒刑的罪犯，对此，很多学者认为3年有期徒刑的规定对于弱势群体过于苛刻，主张提高有期徒刑缓刑年限，但究竟将年限提高到多少合适，则存在争议。就未成年人而言，主流观点认为，应该将有期徒刑缓刑年限放宽至5年。[20]P107少数人认为，应该放宽至7年。[21]P536就老年人而言，一种观点认为，应将刑法第72条第1款修改为：对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子……，可以宣告缓刑，但对于被判处拘役，1年以上有期徒刑的已满60岁的犯罪分子，应当宣告缓刑。[22]P625即从刑期和命令性量刑情节设置两个方面放宽对老年人适用缓刑的条件。另一种观点认为，“对老年人适用缓刑的条件单独列出，将宣告缓刑的时间从3年提高到5年。”[23]P39即一方面将有期徒刑缓刑年限放宽至5年，另一方面通过命令性量刑情节以示对老年人和非老年人的区分。

笔者认为，将有期徒刑的缓刑年限放宽到5年，更加合理。首先，具有实证依据。1998～2002年五年间全国法院一审共判处罪犯322万人，其中被判处5年以下有期徒刑、拘役的犯罪有240万人，占75%，在这些犯罪分子中，有相当一部分人符合缓刑的实质条件，但囿于“3年以下有期徒刑”缓刑形式条件的限制，却无法适用缓刑。[24]其次，我国刑法规定的3年有期徒刑多为未成年人常见犯罪的(如故意伤害致人重伤、抢劫、强奸等)最低刑，由于犯罪性质严重，实践中判处3年最低刑的极少，进一步缩小了对未成年罪犯适用缓刑的范围。[25]P157再次，将有期徒刑缓刑年限由3年放宽至5年，提高的年限有限，不至于对社会治安造成严重压力。综上，在保证实质条件的基础上，将未成年犯罪人、老年犯罪人等弱势群体有期徒刑的缓刑年限放宽到5年，进一步发挥缓刑的效能，实有必要。

(5)法定量刑情节的完善

我国的法定量刑情节包括法定的从轻、减轻、免除处罚情节和从重处罚情节，这些情节均是依附于某一种特定之人或者特定行为而作出的单一规定，如累犯应当从重处罚，防卫过当应当减轻或者免除处罚等，并没有对某一类情形综合作出从宽或从严处罚的立法例。而国外则有此种立法例，如《俄罗斯刑法典》第63条规定：对犯罪人明知正在怀孕的妇女实施犯罪，以及对幼年人、其他没有自卫能力或孤立无援的人实施犯罪或者从属于犯罪人的人实施犯罪的，加重处罚。[26]P26该加重情节不仅为司法实践提供了明确的标准，而且强化了弱势群体刑法保护的力度，值得我国立法借鉴，即在刑法第63条之后增加1条：明知对方是弱势群体而加以侵害的，除刑法另有规定的以外，应当从重处罚。弱势群体实施的犯罪，除刑法另有规定的以外，可以从轻或者减轻处罚。

2.弱势群体的刑法分则保护

(1)完善虐待罪

由于虐待罪的犯罪主体范围限定过于狭窄，法定刑偏低等原因，刑法在对严重的虐待儿童等弱势群体犯罪进行评价时，软弱无力，完善虐待罪立法势在必行。首先，扩大虐待罪的主体范围。现行刑法将虐待罪的犯罪主体限定为与被虐待人共同生活在一个家庭之中、具有亲属关系的成员。该规定是原有社会结构下的传统家庭模式的产物，忽视了非传统的“实然家庭”的出现以及非家庭成员也可以生活在一起的社会现实。刑法对犯罪主体范围规定的过于狭隘，不仅无法规制幼师虐待儿童的案件，更无法处理福利院和养老院虐待孤寡老人、保姆虐待儿童、医疗机构的护工虐待病人等问题，难以有效地保护弱势群体的基本权利。从域外刑法规定看，绝大多数国家规定的虐待罪的主体范围都要比我国宽泛的多：或者对虐待罪的主体范围未作出任何限定，如《菲律宾刑法典》，[27]P58或者并不限于家庭成员，如《德国刑法典》和《葡萄牙刑法典》③。因此，立足于中国社会现实并借鉴国外立法经验，有必要将虐待罪的主体范围扩大至“家庭成员”之外的人，即对被虐待人负有照顾、保护、指导、教育责任的人。其次，删除第3款“告诉才处理”的规定。虐待罪之所以被设置为亲告罪，主要是为了维护被害人的隐私、名誉和家庭和谐关系。主体范围扩大后，意味着本罪作为亲告罪的基本条件和必要性已经不复存在，司法机关可以根据需要予以介入。在实践中，虐待罪的被害人往往是弱势群体，可能因为不敢告诉，或因客观原因而无法告诉，从而推延司法机关的介入时间，修改后，有利于全面保护受虐家庭成员的权益。最后，适当提高虐待罪的法定刑。虐待罪的基本犯法定最高刑是2年有期徒刑，结果加重犯法定最高刑是7年有期徒刑。该罪刑罚设置较轻是基于维护家庭成员关系的考虑，扩大为一般性虐待罪后，危害性增强，法定刑理应提升。[28]从与其他同类犯罪的法定刑关系看，不符合罪刑均衡原则。与过失致人死亡罪相比较，虐待罪的结果加重犯不仅“致人死亡”而且严重侵犯家庭伦理，其社会危害性比过失致人死亡罪重，刑罚配置理应更高，但两罪的法定最高刑相同，而在法定最低刑配置上，虐待罪竟然比过失致人死亡罪还要低[29]。此外，同为侵害公民人身权利的犯罪，虐待罪的基本犯法定最高刑比非法搜查罪、非法侵入住宅罪也要低，明显不合理。因此，不妨将虐待罪基本犯的法定最高刑提高到“3年有期徒刑”，加重犯的法定刑修改为“3年以上7年以下有期徒刑”，并将虐待儿童的行为单独列为一款，从重处罚。

(2)增设矿山安全监管渎职罪，提高安全事故犯罪的法定刑

近几年，矿山重大安全事故频发，严重危害了人民群众的生命安全。根据刑法及司法解释，对于国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，危害矿山生产安全的行为，按照滥用职权罪和玩忽职守罪定罪处罚。笔者认为，现行做法在犯罪主体上没有做到区别对待，刑罚也过于轻缓，不利于打击重大安全事故犯罪背后的渎职行为。借鉴食品安全监管渎职罪的立法例，将负有矿山安全监督管理职责的人员的渎职行为独立成罪，既可以彰显刑法的惩治作用，又与现行刑法渎职罪立法体例相一致。对于该问题，早在1997年刑法修改研讨过程中，就有学者和部门建议，对于实践中玩忽职守罪发案率比较高的行业，如安全生产管理等，可以分拆为不同的具体的玩忽职守的犯罪行为。[30]P2175-2176因此，增设矿山安全监管渎职罪，确有必要。另外，我国刑法还应该提高安全事故犯罪的法定刑。针对频频发生、屡禁不止的安全事故，国家采取诸如罚款、关闭小煤矿、行政处分等手段予以应对。从刑罚角度，笔者认为安全事故类犯罪的法定刑太轻，刑罚配置也不合理，难以有效发挥刑罚预防犯罪的目的，对此，可以参照强令他人违章冒险作业罪和工程重大安全事故罪的处罚，将大型群众性活动重大安全事故罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪等罪名的法定刑提高到10年或者15年，同时增加“安全责任事故的责任人法定期限内禁止从事特定行业”的资格刑。

(3)提高司法人员利用职权侵犯弱势群体犯罪的法定刑，适当调低主要由弱势群体实施的财产犯罪的法定刑

刑法中一些严重侵害弱势群体权益的犯罪的法定刑设置尚有调整的空间。如刑讯逼供罪、暴力取证罪等，其犯罪对象与行使国家公权力的司法人员相比，明显属于弱势一方，根据刑法规定，除了致人伤残、死亡转化为故意伤害罪、故意杀人罪外，如果因过失致使被害人死亡的，法定最高刑为3年有期徒刑，远远低于普通过失致人死亡罪7年的法定最高刑，不利于弱势群体人权保障，因此，有必要增加一个量刑幅度，即情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。另外，我国刑法应适当调低主要由弱势群体实施的财产犯罪的法定刑。德国刑法学家李斯特曾提到，贫穷是大众犯罪的培养基。打击犯罪必须理清其背后的犯罪原因，单纯的严惩不能从根本上解决问题。实践中，大部分财产性犯罪由弱势群体实施，而实施的原因往往是因为贫穷，迫于生计而铤而走险，适当调低其法定刑符合宽严相济的刑事政策。考察域外立法会发现，德日刑法中的财产犯罪的法定刑普遍比我国低，例如其盗窃罪最高刑是10年有期徒刑，而我国则是无期徒刑。因此，未来立法有调低财产性犯罪刑罚的空间。

(二)弱势群体的刑事司法保护

1.弱势群体的正向刑事司法保护

在刑事司法过程中，通过司法解释严厉打击侵犯弱势群体的犯罪行为，是我国弱势群体刑事司法保护的主要措施之一。这种保护措施表现为司法上的犯罪化和重刑化。

司法上的犯罪化路径表现为，司法机关会随着社会情势的变化，或者基于保护特定群体的需要，通过降低起刑点标准，将原来不是犯罪的行为作为犯罪处理。如最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条将盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人等弱势群体的财物的行为的起刑点予以降低，实现司法上的犯罪化，更好的保护了弱势群体的权利。但是这种保护并不全面，实践中针对弱势群体实施的犯罪尚未达到起刑点但又需要犯罪化的现象大量存在：如(1)针对弱势群体尤其是未成年人、老年人、残疾人、农民工、下岗失业人员实施的诈骗、敲诈勒索等财产性犯罪；(2)针对弱势群体实施的金融诈骗犯罪，如集资诈骗罪；(3)针对弱势群体实施的扰乱市场秩序罪，如强迫交易罪等等。上述犯罪往往是以数额为犯罪化标准，当针对弱势群体实施时，完全可以适当降低起刑点，即接近“数额较大”的起点时，即可构成犯罪。

司法上重刑化的路径主要是通过司法解释对侵犯弱势群体的犯罪规定较重的处罚情节，以实现对弱势群体的司法保护。如2002年最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人的财物的以抢夺罪从重处罚。就保护范围而言，我国司法上对侵犯弱势群体的犯罪从重的规定并不全面，司法解释应将下列情况规定为从重的情节：(1)生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪中，明知是老年人、残疾人、农民工等弱势群体而向其销售的，予以从重处罚；(2)针对弱势群体实施的抢劫犯罪，予以从重处罚；(3)针对弱势群体实施的人身权利的犯罪，如刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人等犯罪的对象如果是老年人、残疾人、未成年人等弱势群体，予以从重处罚。

2.弱势群体的反向刑事司法保护

弱势群体的反向刑事司法保护主要通过司法上的非犯罪化、轻刑化和非刑罚化来实现。

司法上的非犯罪化主要是通过刑法第13条但书的出罪功能实现。即刑事司法立足于弱势群体的特殊情况，根据“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书要求，对犯罪构成要件严格认定，实现非犯罪化。为了更好的保护弱势群体的权利，司法解释可以将下列情形认定为“情节显著轻微危害不大”，做无罪化处理：(1)已满75周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且系又聋又哑的人或者盲人的；(2)在共同盗窃中起次要或者辅助作用或者被胁迫参加犯罪的。

弱势群体犯罪司法上轻刑化的路径包括两方面：第一，通过司法解释对弱势群体实施的犯罪规定从宽处罚情节实现轻刑化。根据司法实践的需要，将弱势群体实施的下列犯罪情况上升为司法解释层面的从宽处罚情节，予以轻刑化，实有必要：(1)处于社会底层确因生活困难而实施诈骗、抢夺等较轻的财产性犯罪的；(2)确因生活困难而在实施的交通运输过程中、危险物品运输过程中触犯交通肇事罪、危险物品肇事罪等罪名，情节较轻的情况；(3)聋哑人或者盲人之外的一般残疾人实施的犯罪；(4)不满75周岁、但自身辨认和控制力低于常人的老年人实施的犯罪；(5)受先天影响不良或者后天疾病影响而智力低下的人实施的犯罪；(6)怀孕妇女实施的犯罪；(7)少数民族公民实施的普通犯罪的情况等等。第二，通过扩张解释实现弱势群体犯罪司法上轻刑化。如1998年最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》规定：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。此种解释明显超过了刑法字面的意思，但却符合刑法保护弱势群体的精神，不违反预测可能性的原理，据此实现了对弱势群体犯罪司法上的轻刑化。该种轻刑化的途径对于处理其他的弱势群体犯罪具有重要的借鉴意义。

弱势群体犯罪司法上非刑罚化的路径包括两方面：第一，通过司法解释对弱势群体实施的犯罪规定免除处罚情节实现非刑罚化。如2003年最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条将已满16周岁不满18周岁的未成年人初犯或被教唆犯免予刑事处罚的规定。此外，对于弱势群体实施的其他犯罪，也可以通过司法解释作出非刑罚化指导性建议，促使司法人员尽量多适用非刑罚处罚。如已满16周岁不满18周岁的未成年人实施盗窃、敲诈勒索公私财物达到“数额较大”的标准，但属于初犯或者被教唆犯罪的，也应予以非刑罚化处理。第二，通过司法解释明确弱势群体适用非刑罚处罚方法的适用情形。实践中，司法人员对于非刑罚处罚方法适用较少，原因之一是非刑罚处罚方法的规定过于笼统，缺乏操作性。因此，借助司法解释明确非刑罚处罚方法的适用情形尤为必要。(1)对于弱势群体实施的轻微的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪等财产性犯罪和轻微的过失犯罪如交通肇事罪，具备认罪悔罪表现、积极退赔等情节的，可以用赔偿损失来代替刑罚；(2)对弱势群体实施的故意伤害罪(轻伤)、侮辱罪、诽谤罪、侵犯通信自由罪、非法侵入住宅罪等轻微的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，可以用责令犯罪人赔礼道歉来代替刑罚；(3)对患有严重性病、迫于生活压力的卖淫妇女，没有造成损害后果，可以免予刑罚处罚，而实行强制治疗；(4)对非法持有少量毒品、吸毒成瘾的罪犯，可以免予刑罚处罚，而实行强制戒毒。通过司法解释的指导性建议，打消司法人员的后顾之忧，加大非刑罚处罚方法的使用频率，更好的保护弱势群体的利益。

注释：

① 《儿童权利公约》第37条规定：缔约国应确保对未满18周岁所犯罪行不得判以无释放可能的无期徒刑。

② 最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定：未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

③ 《德国刑法典》中虐待被保护人罪的主体为对不满 18 岁之人或因残疾、疾病而无防卫能力之人负有照料或保护义务的人，或属于行为人的家庭成员，或是被照料义务人转让其照料义务之人，或行为人属于其在职务或工作关系范围内之下属；《葡萄牙刑法典》中虐待罪的主体为对行为人负有照顾、保护或者负有指导或教育责任的人，或者与未成年人或者无助人具有劳动关系的人。参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社 2004 年版，第 112 页；陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社 2010 年版，第 73 页。

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(责任编辑：黄春燕)

Viewpoint of Law on Vulnerable Group Protection

ChenZhi-gang

(College of Criminal Justice，Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

The protection of vulnerable groups needs multiple dimensions. The basic demands to the value of order, the needs of social justice, and the ultimate goal of the harmonious value are the jurisprudence basis of vulnerable groups protection. The constitution protection of the vulnerable groups is based on human rights protection, whose path presents the following ideas: the right to life is the foundation of human rights protection, the right to development is the guarantee of human rights, and labor rights are the key to human rights. In criminal law, we need to build a combination of legislative and judicial protection, a three-dimensional network of the forward and reverse protection，in order to realize the comprehensive protection of vulnerable groups.

vulnerable groups; legal basis; constitutional according ; criminal regulation

1002—6274(2015)01—060—08

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“社会性弱势群体犯罪实证研究及防治对策”(项目编号:12YJA820057)和山东省社会科学规划研究项目“弱势群体犯罪预防的政府责任研究——以社会支持理论为视角 ”(项目编号：14CFXJ17)的阶段性成果。

陈志刚(1979-)，男，山东平度人，山东省“十二五”刑法学特色重点学科研究中心研究员，山东政法学院刑事司法学院讲师，研究方向为刑法学。

DF0-052 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A