权力清单视野下规制政府有形之手的导向研究*

刘云亮

(海南大学法学院，海南 海口 570228)



权力清单视野下规制政府有形之手的导向研究*

刘云亮

(海南大学法学院，海南 海口 570228)

权力清单是我国实施简政放权最直接、最透明的新政措施之一。政府在市场经济运行之中，应厘清其与市场的关系，定其位，明其权，规其责，束其手，这也是我国现今行政体制改革的重要内容。为此，建议制定权力清单管理条例等行政法规，规范相关内容，明确实施权力清单制度的措施，规定政府行政审批权限、程序和时限等内容。政府有形之手调控市场，应该严格遵守权力清单和负面清单规则，坚持简政放权，促进政府职能转变，树立服务市场新观念。

权力清单 简政放权 有形之手 政府职能

党的十八报告提出了简政放权，转变职能，深化行政体制改革。为此，国务院2013年已经分批取消和下放了416项行政审批等事项，2014年再取消和下放行政审批事项200项以上，并严格限定行政审批事项，建立权力清单制度，清单之外的，一律不得实施审批①。简政放权，明晰权力，慎用审批，转变职能，将是我国行政体制改革的核心内容和主导方向。建立权力清单制度，目的在于明晰行政机构设置、职能定位、职责分工、运行机制，防治权力“越位”、“缺位”、“叠位”、“寻租”等问题。建设法治社会，关键是规范政府权力。权力无边，权欲难控。“权力的野性如果释放出来，会表现为权力失去了宪法和法律的约束，偏离法律的正常轨道，蜕变成个别人或集团谋取私利的工具，从维护公共利益的积极力量蜕变为损害公共利益的消极力量”。[1]权力的野性集中于权力私有化、商品化及官僚化，往往具体表现为以权谋私、以权代法、权钱交易、滥用职权、徇私枉法等等。权力清单制度不仅注重厘清权力的形式范围和边界，更要强化对行使权力的阳光化、制度化、常态化监督，力主权力法治化，规制政府有形之手，还原市场自身规律，降低市场准入门槛，增加市场透明度，减少市场运行障碍，激发市场活力。通过权力清单明确政府部门审批事项及其权限范围，在清单之外不得设置对市场经营主体的可否事项；负面清单则规定市场经营主体对列入本清单范围情形之内的事项，不得进行投资经营服务活动。凡不属于权力清单和负面清单所列情形的，市场经营主体均可从事自由投资经营服务活动，政府有形之手不得操控。明确政府权力清单，列明负面清单，限定政府有形之手，其用意在于规制政府市场服务职能真正“到位”。如此，将确保市场经营主体最大化地实现自由、自主、公平、正当、合法经营服务，保障社会主义市场经济机制运行实现法治、公开、民主、有序。

简政放权是我国现阶段行政体制改革的基本方向，推动权力清单制度是我国实现简政放权的根本内容，公示负面清单则是我国专门面向市场经营主体经营服务活动禁忌情形的反向规制措施。规制政府有形之手正是我国社会主义市场经济的法治化趋势，要求政府部门依法履行其法定职责，实施调控、干预、管理或协调市场等诸多行政行为。在近现代民主国家，国家权力来源于国家宪法规定或代议机构的授权，政府权力作为国家权力的组成部分，必须得到依法规制和监督。“法定权力从产生到生效，均受法律的督导与监视，主体必须适格，权力运用须依规定之步骤，且合于法律精神和目的，据此产生法治的两个核心任务：授予权力与限制权力。”[2]我国社会主义市场经济是法治经济，法治经济核心内容在于规制政府遵循社会主义市场经济。权力清单正是规制政府有形之手的最佳法治方式，负面清单则彰显着对政府权力行使的适当限制。

一、权力清单制度促进政府简政放权

改革开放三十多年，我国行政体制已形成很稳定的权力格局，各行政部门利益权力制衡严密，甚至许多行政机关部门为其权益还相互掣肘，并设法增设行政审批权，各类证照派生。在这种状态下，市场经营主体难明各行政机关职责，深受挤兑，无法游刃于市场，经营自主权受限，难以在市场中脱颖而出。诸如一个房地产项目，从土地使用权获得、规划报建、施工许可、竣工验收、到办房产证等整个程序，政府公布整个流程需要272个审批日，共30多项审批，分别要经过国土、发改、税务、公安、消防、规划、地震等10多家部门审批，涉及30多个环节，需要盖上百个图章。如此之下的商业交易成本和行政审批等非商业性风险，已难以掌控，严重影响商业交易活动。实践中，就此类交易，“当事人一般会将行政审批通过与否纳入交易结构，以权利转让合同对审批程序的发动、申请义务的负担、违反申请义务的救济以及对未获审批而产生的尽职调查等费用的分配，作出自治性安排。”[3]在商业交易活动中，行政审批风险不仅在于其项目通过与否的问题，而且还在于其审批程序繁琐带来时间成本上升和机遇丧失等问题，当事人不得不对此相应的效力作自治性约定。事实上，繁琐的行政审批程序，还出现许多“裂变”的状态，有些行为活动的审批办证环节极其繁多，一个房地产项目就需十多家部门三十多项审批，盖上百个公章，如此“裂变”式的繁杂政务，商务成本倍增，简政放权已是刻不容缓。

权力清单制度是各级政府推行简政放权最为阳光的“法案”：一方面它规范了各级政府权力划分责任，明确各级政府在市场经济中的有形“座位”，显示各级政府在市场经济中有形之手的触及范围，彰显评判政府行为作为与否的标准；另一方面市场经营主体又可依其进行自由裁定市场经营行为风险，并依其控制系统风险，自主决定其经营行为可否，让经营主体在市场经济中充分展示其风险自负经营能力。我国构建权力清单制度，其核心内容在于规制各级人民政府及其工作部门的权力，尤其是收缩政府各部门权力，将权力回归或归统于人民政府，实现从内容和形式两方面精简政府及其部门机构。如2010年许多证券法专家就提出统一设立国家金融监管局，搞大金融监管机构，目的就是精简国家金融监管部门②。我国构建政府权力清单制度，可考虑纳入如下几方面理念：

一是削权并署。构建权力清单制度，不仅仅是明晰政府各部门的职责、权限、审批及其监管权等相关事项，更重要的是综合考虑政府行政审批权如何规制、设定及其相应部门机构辖属等问题，这将直接涉及行政机构各部门设置、合署并权、关署削权、革职裁权等行政体制重大问题。近几年，许多市场经营主体都纷纷感觉到政府管理部门行政审批权太大，许多地方事务权全都集中中央各部委，尤其是国家发展和改革委员会，权力甚大，堪称小国务院。诸多实例表明，权力过大腐败将至。党的十八大三中全会报告已指出，“全面正确履行政府职能”，“优化政府组织结构”，“转变政府职能必须深化机构改革”，“优化政府机构设置、职能配置、工作流程，完善决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的行政运行机制，”③从而达到于进一步简政放权，“最大限度减少中央政府对微观事务的管理”之目的。创建权力清单制度，重在明晰政府机构部门的科学设置，裁撤兼并相关部门，联署办公，力求精简，集权审批。实施“大部制”是确保统一高效履行政府职能的较理想方式,如此，可以将原先诸多部门分散行政审批权合并或一事多证合一，可以最大限度减少市场经营主体市场准入审批难或办证环节多等现象，提升市场经营主体的市场入市积极性。

二是还权属地。我国行政区划和管辖权限划分，注定了中央政府具有强大的集权。中央与地方之间的上下关系，使中央政府更容易揽权，地方政府更是积极主动向上级政府汇报请示审批，各地方政府更愿意进京“跑‘部’‘钱’进”。十几年来，我国国税、地税、工商管理、技术监督、食品药监、国土、审计等部门机构，中央到地方均实行“垂直管理”模式，地方政府无权干预和管理相关事务，这使中央与地方经济职权关系出现许多不协调现象。市场经济法制建设，就要求明确和规范中央政府与地方政府在参与经济活动中的组织、协调、管理、监管、调控、干预等关系，集权与放权，则成为中央与地方经济职权划分的两个平衡点。从我国社会主义市场经济体制运行实践看来，中央与地方政府经济职权关系存在九大困惑[4]，如何放权及化解上述困惑，如何协调理顺中央与地方经济职权关系，适当扩大地方政府经济职权，也成为权力清单制度的重要内容之一。国务院2013年简政放权之前，各部门行政审批事项1700多项，本届政府决心在任期内削减三分之一以上。2013年取消和下放416项行政审批等事项，2014年要再取消和下放行政审批事项200项以上。这表明简政放权是国务院未来五年新政的一项重要内容，是中央政府决心放权搞活地方经济的又一重大举措，也进一步表明地方政府将有更多更充分的地方事务自主权。还权属地，可以最大化调动地方政府发展经济的积极性，促进地方经济快速发展。当然这期间也要谨慎防范地方政府“发财心切”，过快提高地方政府债务，导致地方经济风险发生。

三是限权忌行。推行权力清单制度，还要辅之以责任制度及其相关保障机制。如，在明确政府各部门的审批权限的同时，不仅要强化审批权监督机制，建立权力清单制度实施的配套措施，细化政府行政审批责任追究制度，而且要明晰与权力清单极其密切相关的负面清单内容，规范和保障权力清单制度顺利实施。负面清单与权力清单同时实施，这已成为许多国家对外商投资行业项目准入管理制度的国际惯例。所谓负面清单，较常见于一个国家对外商投资行业领域的准入政策内容。一般通过外商投资政策，规定外商投资禁入的行业领域项目“黑名单”，或更具体规定这些“黑名单”不得主张适用与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或者体现在业绩要求、高管要求上，甚至公然列明严禁某外国企业不得准入等方面的管理限制或禁入措施。其根本目的是通过负面清单，排斥外资外企进入本国急需继续保护的市场，实质上是一项负面“准入门槛”制度。目前，国际上有70多个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”管理模式。一般而言，凡未被列入负面清单的行业领域项目或企业“黑名单”的，都意味着许可外资外商外企自由投资，准其进入内国市场。我国建立权力清单制度，实施简政放权，其实也很有必要借鉴负面清单制度，实施旨在规制地方政府限权忌行的负面清单措施。只要地方政府不在负面清单决策行事，依法履行地方政府行政职权，就可以最大限度调动地方政府发展经济和改善民生的积极性。如此之下，权力清单、简政放权、负面清单等制度措施，才会焕发市场活力。

四是明权依法。权力清单、简政放权、负面清单等制度内容，当务之急在于将政府权力规范化、明细化和法制化。我国改革开放以来，行政审批体制上有过多次反复的机构精简放权，但都几乎是不断重复放权收权、再放权再收权的“规律”，即放乱收死的循环。权力放收，涉及国家中央与地方利益平衡关系问题，关键在于如何正确理顺政府与市场关系和中央与地方政府经济职权关系等问题。目前，我国《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律法规，就上述问题尚无更明晰规定，尤其是在中央与地方政府经济职权关系问题上缺乏相关规定。为了克服和防范放乱收死的循环“规律”发生，建议修订相关法律法规，或者起草制定《国务院权力清单管理条例》，主要规范国务院中央政府与地方政府具体行政审批权限问题，地方政府自主权限等内容，将权力清单制度法制化，理顺中央政府与地方政府经济职权关系。该条例规定权力清单发布主体、形式、内容、版本法律效力、修改和调整、适用范围等内容。实施权力清单制度，可以考虑定期或不定期公布国务院权力清单册(第几版)，各版清单册要具体列明不同级别政府之间职能划分，列明国务院行政审批事项情形、无需国务院行政审批的负面清单情形等等。

建立权力清单制度，实现简政放权，提高行政审批效率，调动市场经营主体活力，核心在于规制政府权力事项，将权力清单制度纳入立法范畴。创建权力清单制度，目的是将诸部门的权力，尤其行政审批权公示，接受社会各界监督，让市场相关主体明晰具体审批权限程序及职责。针对权力清单所列的行政审批权，建议立法或修订相关法规，重新规范行政审批部门职权、权限、程序、时限及其相应法律责任，明确上下行政审批部门权限、报批规程、材料事项、联络方式等等。凡不属于权力清单之列的审批，均为法外治权，于法无据，市场经营主体均有权给予抗辩。政府权力清单内容并不是一成不变的，可以依据国情状况不同和市场经济需求，设置不同年限不同版本，如2014年3月17日中国机构编制网公布了“国务院各部门行政审批项目汇总清单”，可称之为“权力清单2014年版”，以后若2018年修订，则称“权力清单2018年版”，如此不断完善政府权力清单制度。政府权力清单，最大好处在于其将政府权力程序化、明晰化和公开化，它不仅促进政府行政管理和行政执法廉洁、高效、透明，而且充分让市场主体经营者知悉其市场可为与不可为，以便更有利于监督和促进政府职能转化和优化。

二、权力清单是规制政府有形之手的有效措施

多年来，政府有形之手干预经济，有过许多成功典例，也有不少失败案例。政府权力集中，政府干预市场的有形之手权限则过大，乱政就会频发，尤其是干预市场的力度、幅度及其界限等，都将难以规制和限定。建设和完善我国社会主义市场经济，关键在于进一步厘清政府与市场的关系，尤其是削减和弱化政府过重的经济管理职权。实施政府权力清单制度，还权市场，有利于规制政府有形之手，显现资源配置的市场决定性。正因如此，各国学者纷纷研究如何科学合理有序规制政府有形之手，尤其是研究构建有关规制政府有形之手的相关法律制度。权力清单很大程度上可以限定政府有形之手，抑制政府乱动乱摸、干预市场等不当行为活动。我国现在提出构建权力清单制度，明确政府行政审批等有形之手力所能及情形，可以规制政府有形之手所调控的幅度，这将极大地促进和更利于规制政府有形之手。我国创建和实施权力清单制度，可以考虑从如下几方面，尝试充分有效管理、抑制、规范和调控政府有形之手：

一是显形有形之手。建立权力清单制度，直接将政府行政审批等权力向全社会公开披露。行政审批权力信息公开披露制度，使市场经营主体能够准确掌握政府审批事项、程序和时限等情形，显现行政审批透明度。不同时期，公布不同的权力清单册版本，可表明政府行政审批具体有形作为的事项情形，也从另一层面让市场经营主体知悉政府行政审批的不作为情形，更容易形成对其监督。权力清单制度最大特征就是其将政府权力公开化，权力清单册本身就是表白政府行政审批权内容程序等形式，这昭示着行政权内容的公开透明度。在市场经济运行当中，经营主体尤其关注政府审批监管等调控活动的有形之手，总担心有形之手中的板子打来。市场中将政府有形之手显形出来，市场经营主体对政府有形之手心中有数，便可放胆自主经营。权力清单制度成为让政府有形之手显现的最佳方式，可以从根本上防范政府行政审批权暗箱操作，防止审批权权钱交易，这也是我国行政体制改革实现社会主义民主政治的发展方向要求。

二是规范有形之手。权力清单制度，不仅要将政府行政审批权等相关内容公开，而且更重要的是将其制度化、规范化和法治化。权力清单制度涉及内容很多，主要是规范政府行政审批权。市场经营主体都渴望将行政审批权力清单化、透明化、规范化，使之固定化、法治化。前文所述权明依法，建议制定《国务院权力清单管理条例》，其主要内容在于从两个方面明确行政审批权：一方面是明确和划分国务院与省、市、自治区地方人民政府在具体相关事务上行政审批权，尤其是有关经济管理职权内容划分。诸如规定地方政府向中央政府报请批准或者备案情形，甚至还要规定中央政府对省、市、自治区地方人民政府所在地“首府”管辖事宜权限。实践中，这些“首府”许多事务几乎都受到中央政府“越权”式管辖，该条例对此也应有所规制，适当考虑将权力下放其所在的省、市、自治区地方人民政府；另一方面则是明确和划分国务院及其各组成部门之间具体行政审批权，尤其是科学厘清国务院及其各部委办之间的经济管理职权。前文所述削权并署，力主“大部制”，将各部委办职权尽可能压缩在“大部制”内。事实上，部委办越多，就越容易产生叠权，各部门则见利争权，见弊去责，如此，报审批的市场经营主体只能夹缝求批。通过制定《国务院权力清单管理条例》等法规，规范政府有形之手，是政府显形的重要方式之一，也是依法调控政府有形之手的前奏。

三是调控有形之手。权力清单制度，不仅能够显形和规范政府有形之手，而且能够将政府有形之手纳入可依法可调控的体系内。市场经济有其自身运行规律，而政府有形之手调控、协调和管理市场却是有法度的，可通过依法创建的权力清单制度，规范政府有形之手的调控行为。权力清单制度核心内容，并不是明确政府各部门具体行政事务审批权限，而是依法确定政府各部门享有制定、修编所辖产业政策发展规划，并适时出台相应措施。前者是政府具体行政审批管理事务，后者则是政府依据市场经济变化而实施抽象行政调控监管行为。两者所产生的市场效应不同，市场经营主体感受也不一，前者是政府通过对市场经营主体进行行政审批来调控市场运行，后者是政府有形之手调控行为，其旨在通过调控市场来引导企业运行。两者相得益彰，共同调控和促进市场经济健康良性发展。

四是监管有形之手。实施权力清单制度，不仅在于明确政府行政审批权力，使其在阳光之下显形，得以规范政府调控市场的有形之手，而且更重要的还在于吸引广大民众积极参与并监督市场运行。公众参与，是市场经济正常运行基本特征和要求，公众监督政府有形之手，又是市场经济运行所不可缺少的。权力清单制度实施，是公众参与和监督政府权力最直接的评判标准。如果缺乏公众参与和监督，实施权力清单制度就会缺失保障性，政府调控市场的有形之手也会因此变形。市场自主运行过程，将产生许多衍生经济现象，政府出手调控要依法而行，公众参与不仅要监督政府有形之手，而且还要防范其转型为无形之手。实施权力清单制度，客观上有助于促进公众参与监督政府诸项权力行为，强化监控政府调控市场的有形之手。

依法规范政府有形之手，是我国社会主义市场经济法治建设的基本内容之一，而建立权力清单制度，则是规范和监督政府调控市场有形之手的有效制度保障。无论是规范、显形或调控政府有形之手，还是监管政府有形之手，都需要通过实施权力清单制度来确保监控政府有形之手。推行权力清单制度与规制政府有形之手之间，有着互促互补、互助互需的关系，它们从内容和形式上共同构建和完善我国社会主义市场经济法治建设所必备的内容之一。没有权力清单制度规范和限定政府权力，政府有形之手就会随意出手干预调控市场，市场经济自身运行规律就会受到损害，进而使市场经济自身调控能力受到抑制或扭曲，并反向“激励”政府更加肆意扩权干预市场，从而加速“官商融合”，从根本上破坏市场经济，最终使政府更加集权化。可见，推行权力清单制度与规制政府有形之手两者之间具有极其特殊的关联性。

三、规制政府有形之手是社会主义市场经济法治建设的最基本理念

规制政府有形之手是我国构建和完善社会主义市场经济法治的最基本要求。市场经济经营主体渴望通过构建政府权力清单制度，规范政府有形之手的市场调控行为，充分发挥和保障市场经济依其客观规律正常运行。推行政府权力清单制度，目的在于规范社会主义市场经济运行中处于强势主体地位的政府职权。政府实施权力清单，执掌权限所限，不得随意扩权越权所为，使政府有形之手显形，其他众多市场经营主体则放胆自主经营。当前，我国政府推行简政放权和权力清单制度，不仅仅是规制政府有形之手的重要内容，而且还是我国社会主义市场经济法治主体资格机制的根本要求。规制政府有形之手是社会主义市场经济主体法律制度最基本内容要求。为了更好更充分发挥市场经营主体活力，在规制政府有形之手方面，可考虑确立和认同如下“五化”理念：

一是政府权力弱势化。尽管我国创建社会主义市场经济机制已有二十多年，已经制定和出台多部有关市场经济法律法规，一直努力建设和完善社会主义市场经济法制体系。但是，社会主义市场经济机制运行优势却仍然未能得以充分发挥，究其原因，最为主要的因素在于政府权力依然太大。市场经济中，政府地位强势凸显，市场经济运行过分彰显政府意志，严重压制其他市场主体意愿，导致市场经济运行规律严重扭曲，市场调节资源配置，市场引导企业主体已不具其客观性公正性。建立政府权力清单制度，规范政府权力，主要内容是最大化削弱过分干预市场经济运行的政府权限，还原市场主体定位，切实为市场经营主体松绑，激活市场经营主体动力，完善市场运行中政府事中事后监管。我国市场经济当今运行格局，主张政府不作为其实就是作为，不能每当市场产生新现象，政府有形之手就想去摸。④市场主体渴望市场经济运行迅速充分自主有序，减少行政不当的过分干预，还原市场本面目。近几年，许多地方政府在招商引资压力下，纷纷争创建设“服务型政府”、“法制政府”、效能政府和廉洁政府，积极倡导改善投资环境，为企业提供“保姆式”服务，对重大项目专门开辟绿色通道，实行“特事先办、急事快办、易事即办”。一些地方政府在投资项目审批上，要求审批部门可采取先放行、后补办相关手续的办法予以办理，确保“绿色通道”畅通无阻，即形象地称之为“先上车，后买票”、“先规范，后发展”。[5]针对市场经营主体诉求，海南已开展许多尝试，简化行政审批事项，提高行政效率，如以建设项目为例，海南省探索对项目立项、供地、规划报建、施工许可、竣工验收五个阶段实施并联审批，最终将审批时长从799天压缩为37天，这实际上就是设法弱化政府权力，还原市场经济主体活力。弱化政府权力，是管控好政府有形之手的基本要求，也将是未来很长一段时间完善政府权力清单制度的重要内容之一。

二是宏观调控法治化。实施政府权力清单制度，其目的不仅明晰政府在市场经济中的定位，而且重在规范政府调控市场的有形之手。市场经济运行中，政府享有较充分的宏观调控权，既可以制定有关宏观调控的产业政策、发展规划等，又可以依据不同时期经济发展状况，出台一些调控经济发展的具体措施。尽管现在已经意识到我国社会主义市场经济法治建设，要求行使宏观调控权要法治化，许多专家学者也曾经早就呼吁提出制定中华人民共和国宏观调控法[6]P8-9，但由于种种原因，导致宏观调控法至今未能出台。如今我国社会主义法律体系建设也已初步完成，规范政府的许多行政和相关的经济法律法规体系也已具备，制定中华人民共和国宏观调控法的条件基本完备。我国在构建权力清单制度的同时，更加有必要推动和促进政府宏观调控权的法治化进程，规范宏观调控活动中调控主体权限、调控措施种类和行为、调控适当性等等情形。在权力清单制度当中，关键要科学合理划分公权和私权。倘若公私不分，公中有私，私中有公，权力清单如何能清白，宏观调控又怎能真正实现。“在国家政权体系中，立法权是指可以形成社会规则的那些权力，行政权是用以执行社会规则并对法律等进行处置的权力，司法权则是用来排除纠纷的权力。”[7]依此规制政府权力范畴，并进而划定政府行使公权的规则、形式和界限等，明确限定政府在公权之外不得主张权力，让市场经营主体能够充分享有私权空间。现在的问题在于，尽管国家权力划分很明确，但在较大范围内我们的行政机关仍行使具体规则的制定权，这将是政府权力清单制度实施的又一大绊脚石。对此，可将权力清单制度和负面清单等措施作为规范政府权力、有形之手和宏观调控法治化的基础。同时尽快制定宏观调控法，将宏观调控活动尽快纳入法治化轨道，并作为推动和促进权力清单、负面清单等制度实施的有力法制保障。促进我国宏观调控法治化，这与政府简政放权、推行权力清单制度等措施的目的是一致的，其根本目的仍是防范政府及其部门权力清单不明，或宏观调控职能越位、缺位、错位而造成政府调控市场的有形之手失控，损害我国社会主义市场经济法制秩序。宏观调控法治化，最根本的要求，是将政府权力清单、负面清单、宏观调控权等内容都规制于统一法律法规当中。

三是资源配置市场决定化。政府有形之手，容易违法干预、处置资源配置。如果依法明确资源配置市场起决定性作用，将极大限定和抑制政府有形之手的违法所为。市场经济本质就是法治经济，要充分尊重市场经济的价值、竞争和供求等基本规律，发挥市场经济调节功能，尊重市场配置资源规律，依法维护市场经济秩序。党的十八大三中全会决议已明确提出全面深化改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理，重在政府治理，规范政府权力，厘清政府与市场关系，遵循市场规律，缩减政府对资源的直接配置，充分发挥市场调配资源的决定性作用，推动资源配置市场效益最大化和效率最优化。事实上，我国市场经济机制运行优势仍未能充分发挥，市场决定性地位未能彰显。要突出市场对资源配置的决定性地位和重要性，就需要规范弱化政府权力，还原市场主体定位，激活市场活力。如阿里巴巴推出具有互联网金融性质余额宝，其本是互联网新生事物，却因触动传统银行业的“奶酪”，引来银行业及其监管机构异议，设槛干预，此时政府有形之手就想去摸。取消投资项目、资金审批制，将投资主体及地方政府决策机制等市场化，政府必须从资源配置的利害关系中退出，不在资源配置中自设权力、与民争利，使自身成为利益者。资源配置市场化，本质上就是要求实现市场决定资源配置，确认市场的决定性法律地位，重新划定市场调节和政府职权的权力边界，防止政府权力越界。实现资源配置由市场决定，明确减少政府对市场干预，尊重市场化运作，确认市场资源配置起决定性作用，将确保经营主体最充分自由、自主、公平、正当、合法经营服务，保障市场经济机制运行实现法治、公开、民主、有序，实现社会主义市场经济法治化。

四是政府职能社会化。政府简政放权、权力清单、负面清单等制度措施，都可以节制政府有形之手，弱化政府职能，减少政府对市场干预。党的十八大三中全会报告指出，“科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求”，要求“必须切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府”。政府职能社会化，是符合上述要求的，可以列入政府职能转变的方向和路径之一。社会主义市场经济机制，其运行规律即要求走“小政府大社会”之路，将政府原先许多的管理职能转变为社会中介服务功能，不断扩大政府服务内容，便利市场经营主体。1988年海南建省之初，就确定实行“小政府大社会”架构，这给我国当时的行政体制带来极大的挑战性。“小政府大社会”已成为海南经济特区行政体制改革的流行语。事实上，由于我国行政体制上下对应性，海南“小政府大社会”体制最终未能如愿以偿，这也从另一层面说明，我国推行政府职能社会化，将面临着巨大的阻力。政府将其行政管理职能转化为社会中介服务，不仅仅是行政管理权能性质的转变，而且还要求政府服务机构要具有强烈的社会服务性，追求和实现社会整体利益价值。社会主义市场经济运行，要求各类主体，包括国家机关、公务人员以及企业等市场主体，都要服务于社会整体利益，对社会尽职尽责，并服从于社会公共利益和大众意志。“经济法是平衡协调之法，在调整各种经济关系时，协调各类主体的意志、行为，平衡它们之间的利益关系、统筹兼顾、息纷止讼，互尊互信、互利双赢”[8]。社会中介机构中立性、服务性和社会整体性的结合，将使市场经营主体活力迅速提升，从而增强市场经济各主体对社会整体利益、公共秩序和社会责任的认同感，彰显市场经济运行的独立性，焕发市场经济活力。政府职能社会化趋势，是未来社会发展的一个基本方向，尤其是网络社会化发展，将更加彰显政府职能社会化的大量需求。政府网络化，便是政府职能社会化的最好例证。

五是行政决策民主化。构建政府权力清单制度，明确负面清单，将行政权力关进笼子里，并依法规范之，这仅仅是从政府权力外延规制行政职权，设置政府有形之手所能及的空间。对权力清单范围内所列事项的行政决策权，仍有必要从程序上设定之，使之决策民主化。通过权力清单、负面清单制度来确保行政决策具有透明度，这是行政权公开化的内容之一，也是我国依法行政的基本要求。通过吸纳公众参与行政决策，既可监督政府有形之手，又可提升民主意识，凸显行政决策民主化。近些年，公众参与行政决策积极性空前高涨，民意民调呼声强烈，厦门、宁波、茂名等地反PX项目等事件，均已表明民众参与行政决策有着极其强烈的意愿。民众诉求合理性和迫切性，将积极促进行政决策民主化。行政决策民主需要有相应的法律规定其程序公正，民众对程序正当性的认知度，也会增进民众对法律的服从度。问题在于如何更好体现民意，吸引民众参与行政决策，体现法律正当性。目前，在少数专家学者、议员、官僚、律师等参与下，人为制定的法律规则之所以具备正当性、权威性，首先是因为客观需要和经过了理论论证，但更根本的还是因为以不同方式反映了民意。在现代社会，法律的正当性主要来自通过投票行为反映人民意志的民主程序，因此可以说民主是法制权威的基础。[9]行政决策民主性，既强化了民众参与行政决策的监督，同时，又要求将民众监督程序化制度化。民众监督的程序化和制度化，既可以极大促进权力清单制度实施，又利于规制政府调控市场的有形之手。

总之，完善我国社会主义市场经济体制，健全市场经营主体自由公平竞争运行机制，是社会主义市场经济法治建设的基本目标。创建政府权力清单制度，简政放权，转变政府职能，接受社会监督，确保有效节制政府有形之手，则是我国社会主义市场经济法治的重要内容。习近平总书记提出“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面”。当今，推行政府权力清单制度，正是法治中国“一体建设”的一项重要内容之一。政府“晒”权力清单⑤,把权力关进法制笼子，已成为我国当前推动行政体制改革的基本方向。政府推行权力清单制度，实施负面清单措施，将触动到传统行政审批体制的部门利益，会产生许多抵触障碍和疑似疑难问题。许多疑似疑难问题，绝大多数都源于触动到既有利益格局，而产于既得利益集团。解决问题的对策，只有回到产生该问题的本源，“必须考察问题本身的各种经验要素，并就各种备选方案权衡利弊得失。将疑难问题诉诸原则或教义是一种规避问题复杂性的鸵鸟政策。”[10]从具体的行政审批制度着手改革，到系统全面规范政府行政职能行为，从政府职能转型到树立行政服务意识，再从政府简政放权到权力清单负面清单制度，其目的在于力求在社会主义市场经济机制之下，建立和完善行政决策权、执行权、监督权的相互制约及协调的运行机制，科学合理有序规制政府有形之手。只要我们坚定法治先行，坚持法治中国“一体建设”，完善社会主义市场经济法制，渐进有序地推进社会主义民主建设，全面推动我国社会主义法治化、民主化和市场化发展的社会进程，法治中国的梦想定能实现。

注释：

① 参见《2014年政府工作报告》，《人民日报》2014年3月15日第1版。

② 中国证券法学研究会会长郭锋教授在2010年证券法学年会上，提出建立统一的金融监管机构，将现在银监会、证监会、保监会等监管机构统一总称为国家金融监管局。

③ 参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《人民日报》2013年11月18日第1版。

④ 针对网络购物、政府态度作为、金融创新等问题，李克强总理表态：风险都是要防范的，但是它毕竟刚刚兴起来，我们还不清楚。不要让人家说，政府的手闲不住。只要哪儿出现个新东西，你都要去摸摸它。http://business.sohu.com/20140328/n397365615.shtml。

⑤ 参见《国务院60部门晒权力清单》，2014年3月17日，中国机构编制网公布了“国务院各部门行政审批项目汇总清单”。国务院60部门晒权力清单，释放改革信号，把权力关进笼子。http://www.scopsr.gov.cn/zxdd/zdxw/201403/t20140317_258110.html。

[1] 周尚君.权力概念的法理重释[J].政法论丛,2012,5.

[2] 徐键.分权改革背景下的地方财政自主权[J].法学研究,2012,3.

[3] 蔡立东.行政审批与权利转让合同的效力[J].中国法学,2013,1.

[4] 刘云亮.我国市场经济下中央与地方经济职权关系困惑[J].法治研究,2012,12.

[5] 万江.中国的地方法治建设竞争[J].中外法学,2013,4.

[6] 刘文华.宏观调控法制文集[M].北京：法律出版社,2002.

[7] 关保英.社会变迁中行政授权的法理基础[J].中国社会科学,2013,10.

[8] 刘文华,郭飞飞.包容性发展与经济法的耦合[J].政法论丛,2013,5.

[9] 季卫东.论法制的权威[J].中国法学,2013,1.

[10] 桑本谦.利他主义救助的法律干预[J].中国社会科学,2012,10.

(责任编辑：唐艳秋)

The Legal Regulation of Government’s Visible Hand on View of Power List

LiuYun-liang

(Law School of Hainan University，Haikou Hainan 570228)

Power list, is one of the most direct and transparent new measures of China’s implementation of decentralization. The government in a market economy,clarify its relationship with the mark, determine its position and right, planning to blame,beam on their hands, become an important content of China's administrative system reform. Develop power list management regulations and administrative regulations, norms related content,a clear implementation power list system measures,regulations,examination and approval authority administrative procedures and time limit etc.Government "visible hand" of market regulation, should strictly abide by the power list and negative listing rules, adhere to the decentralization, promote the transformation of government functions,and establish a new concept of service market.

power list；streamline administration and institute decentralization； visible hand； the functions of the government

1002—6274(2015)01—036—08

本文系司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目”(12SFB5047)的阶段性成果之一。

刘云亮(1965-) ，男，海南定安人，海南大学法学院教授，经济法学科负责人，研究方向为经济法。

DF411 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A