人民检察院审查逮捕阶段适用非法证据排除规则浅析

2015-01-30萍最高人民检察院侦查监督厅办公室副主任法学博士研究生100726

中国检察官 2015年16期

文◎张　萍最高人民检察院侦查监督厅办公室副主任，法学博士研究生［100726］

文◎张萍**最高人民检察院侦查监督厅办公室副主任，法学博士研究生［100726］

摘要：内容人民检察院依法具有排除非法证据的职责和义务。法学理论界对人民法院适用非法证据排除研究论证相对较多，对人民检察院特别是在审查逮捕阶段非法证据排除问题关注不够。实际上，人民检察院在审查逮捕阶段依法排除非法证据，具有在审查起诉阶段和法院审判阶段排除非法证据不可比拟的优势。本文从王玉雷案件出发，对人民检察院审查逮捕阶段适用非法证据排除规则的必要性、理论依据、司法现状和难点问题，以及今后展望等略作分析，希望对司法实务有所裨益。

关键词：非法证据排除规则人民检察院审查逮捕

非法证据排除规则，是指具有侦查权的执法主体因搜证手段或执法方式违反宪法或法律的规定，侵犯公民宪法权利或法定权利，从而导致所获取的证据不被法院采纳，即不具有证据能力的证据规则。［1］简言之，就是规范如何排除非法证据的原则和方式方法。2012年3月，修改后的《刑事诉讼法》在总结司法实践经验和法学理论研究成果的基础上，在法律层面上正式确立我国的非法证据排除制度，标志着我国民主法治化进程上的重大进步和发展，是弘扬程序法治观念的重要起点和里程碑。本案中，检察机关运用这一规则，在审查逮捕环节监督纠正了王玉雷涉嫌故意杀人错案。该案在第一时间止错，避免了无辜者受到错误的刑事责任追究，避免了真凶的逍遥法外，避免了后续环节可能出现的“起点错、跟着错，错到底”，无论对于司法机关还是无辜的“犯罪嫌疑人”，无论是对于维护司法权威还是提高诉讼效率，无论是对于实现办案的法律效果还是社会效果，都是一个具有积极意义的典型案例。正如最高人民检察院侦查监督厅黄河厅长在接受中央电视台采访时所说：“如果王玉雷真的被批准逮捕了，可能会成为呼格吉勒图案的翻版，将成为一个让司法蒙羞、人民痛心、社会受伤的悲剧”。

研究在审查逮捕环节如何适用非法证据排除规则［2］，从源头上防范和避免冤假错案的发生，对每一位检察人员特别是从事侦查监督实务的检察人员来说，既是业务素养和业务能力的提高，又是司法实践和具体办案的深入，更是司法理念和司法品质的提升。

一、在审查逮捕阶段适用非法证据排除规则的必要性

近年来，发现并引起社会广泛关注的一系列冤假错案，如赵作海案、呼格吉勒图案、张氏叔侄案，哪一件案件不是由错误的侦查到错误的逮捕，再到错误的公诉，直到错误的判决。如果检察机关侦查监督部门都能够像王玉雷案件一样，在审查逮捕时就发现案件存在采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，并予以排除，那么就不会出现随之而来的检察机关公诉部门的错误起诉、人民法院的错误判决；更是不会出现诸如“亡者归来”、“真凶出现”，甚至无辜者被执行死刑多年后真凶才出现的惨痛场面。“带病批捕”、“带病起诉”，往往就是一个冤错案件的开始。笔者认为，解决冤错案件的关键之一，即在于高度重视人民检察院审查逮捕阶段的非法证据排除规则的适用［3］，王玉雷案件承办检察官们给我们树立了一个很好的范例。此案之所以经典，就在于其第一时间纠错。

虽然，理论研究和司法实践一般都充分肯定了审查逮捕阶段在依法排除非法证据方面的特殊性和重要性，赞同非法证据的“早发现早排除”，但同时也普遍认为，审查逮捕办案时限较短，进行非法证据排除在时间上极为紧张；此时案件侦查尚未终结，案件证据尚未达到确实充分，案件诸多疑问仍有待后续侦查，在此阶段排除非法证据，对检察机关侦查监督部门要求过高，理应放在侦查终结、审查起诉阶段更为妥当。笔者并不否认这一观点，不过基于保证办案质量、提高诉讼效率、保障人权、维护司法公正的考虑，要求侦查监督部门检

察官对案件证据的合法性予以充分考量，并非是不现实和不可能的。并且，无论是在理论上还是在现实中，审查逮捕阶段都应该是非法证据排除的最佳时机，应给予应有的和充分的关注和重视。当然，受客观条件限制，在审查逮捕阶段全面审查核实案件全部证据，讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人律师意见建议等工作全部做到是不现实的，但对相对较为明显的非法证据予以排除，则是完全可能和非常必要的。

人民检察院在审查逮捕环节依法排除非法证据，具有以下特点：

1.源头性和前置性。从诉讼阶段而言，审查逮捕环节处于检察机关办理刑事案件的第一关，赋予侦查监督部门负责对侦查环节取得的存在非法取证合理怀疑的证据进行调查核实并依法予以排除的职能，便于收集相关信息，提高工作效率，减少把不必要的办案环节和流程，保证案件质量。而且，非法证据形成于侦查阶段，如果在审查逮捕阶段就排除了非法证据，对接下来的审查起诉、提起公诉和法庭审判来说，具有源头性和前置性的积极作用。第一时间的止错，有利于最及时的保护当事人尊严和权利，有利于最好的树立司法机关良好形象，有利于最广泛的赢得全社会的法治信仰。反过来，如果不能在第一时间止错，“带病批捕”给后续的审查起诉和法庭判决，会带来不小的“麻烦”，更会给诉讼当事人带来难以挽回的影响和伤害。

2.司法性和中立性。逮捕的审查批准和救济，一般被视作具有司法属性的职权，很多国家将之确定由法院的法官来行使。在我国，检察机关依法行使审查逮捕权。检察机关侦查监督部门对非法证据的排除，是在审查公安机关提请批准逮捕案件的过程中进行的，具有明显的司法属性。而且，因公安机关侦查犯罪的职务活动与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪活动具有天然的对立性，而检察机关对案件不具有利益倾向，其在审查逮捕环节的居中审查行为，作为“三方结构”的一方，客观中立的特点鲜明。此外，在此阶段的非法证据排除，还可以有效防止因非法证据进入审判程序而影响法官心证，给法官在审理案件时带来先入为主的不良影响。

3.高效性和简化性。要实现办案质量、办案效率和办案效果的有机统一，必然要以最小的成本产出最好的“产品”。在审查逮捕环节的纠错止错，避免了下一办案环节大量人力物力的重复投入，是节约司法成本、提高诉讼效率的有力举措。而且，相比较通过法院审理环节的庭审会议调查排除非法证据程序，在审查逮捕环节即排除非法证据，具有明显的高效快捷、程序简便、成本低廉等优点。同时，有些案件由于时过境迁，如果等待在后续环节的“补充侦查”，或者将非法证据的排除问题都推到法庭审理阶段，可能证据已经灭失，补证已无可能，势必影响打击犯罪和司法公正。

4.非终局性。侦查监督部门在审查逮捕环节对证据合法性进行审查后，所作的评判不具有终局性。如，侦查监督部门认定合法的证据，还需审查起诉环节的进一步评判；侦查监督部门认定非法的证据，根据《人民检察院诉讼规则（试行）》第71条规定，还应当随案移送。侦查监督部门因排除非法证据而作出不捕决定的案件，侦查机关如有异议，可以按照不捕案件的复议复核程序来处理。

当然，冤假错案的产生除了刑讯逼供这一重要原因外，还有诸多因素。在办案中，司法机关往往要面对许多需要考量的“案外因素”（称之为“法外因素”或许更为妥当）——“命案必破”的命令指示、“以捕代侦”的客观需要、“疑罪从有”的传统执法观念、为缓解被害人及其家属的上访压力以及有关部门协调的压力等等。社会在变迁、法治在发展、文明在进步，反观我们的司法工作，在司法理念、工作制度机制、能力素养等方面还存在诸多问题，与现代法治要求有一定差距......更有甚者，审查逮捕时主动迎合，友情赞助者有之；迫于压力，沦为工具者有之；漠视职守，放任枉法者也有之，许多冤假错案的发生与此不无关系［4］。在最近召开的全国检察机关侦查监督工作座谈会上，最高人民检察院孙谦副检察长明确要求，全国检察机关在侦查监督工作中，必须进一步强化法治理念的培养，真正使法治内植于心、外践于行，真正做到善于运用法治思维和法治方式办案，每时每刻、毫不动摇地坚守法律的底线，真正实现凡逮捕均依法逮捕，凡不捕均依法不捕，凡监督均依法监督［5］。

二、审查逮捕阶段排除非法证据的法理依据和现实考量

（一）法理依据

一是根据宪法对检察机关的定位。《宪法》第129条规定，我国检察机关是国家的法律监督机关。据台湾学者林钰雄的观点，“检察官应当担当法律守护人之光荣使命，追诉犯法者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料之人民”。［6］正是基于此，检察官应当对案件涉及的有利于和不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据均予以关注和重视，对审查逮捕中发现的非法证据

依法予以排除自然是应有之义。

二是根据检察官的客观公正义务理论。检察官的客观公正义务，是指“检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动”。［7］检察官的客观公正义务的首要意义在于保障人权。我国法律上的检察官客观义务包括客观证据义务、逮捕审查责任、客观追诉责任、定罪救济责任、监督与法律救济责任、诉讼关照义务以及正当程序义务。［8］其中，逮捕审查责任，即侦查监督检察官在审查逮捕过程中，保持客观中立，严格遵守法定的逮捕条件和程序履行职责［9］。依据该职责，检察官在逮捕审查中排除非法证据，是毋庸置疑的。

三是法律和司法解释的有关规定。（1）修改后的《刑事诉讼法》第54条至第58条，共5个条文对非法证据排除规则作出了规定。要求公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取刑讯逼供等非法方法收集证据，而且依据各自职权，在发现存在非法证据收集可能的情况下，应依法主动调查核实并排除非法证据。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。（2）相关司法解释主要有：2012年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》；最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，以及《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》、《人民检察院逮捕质量标准（试行）》、《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》、《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》等。其中，2012年10月，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，自第65条至第75条，共11个条文对《刑事诉讼法》关于非法证据排除的规定作了进一步的明确和细化。如第67条规定：“人民检察院经审查发现存在《刑事诉讼法》第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。”第69条规定：“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加。”

四是侦查监督环节的应有之义。检察机关侦查监督部门履行三项基本职责：审查逮捕、立案监督和侦查活动监督。这三者之间不是彼此孤立、各自为战，而是相辅相成的。立案监督和侦查活动监督职能的发挥，很多时候依赖于在审查逮捕时发现的立案监督线索，或者发现的侦查机关侦查活动中存在的不规范、不合理侦查行为的蛛丝马迹。王玉雷案件即是如此。该案在报捕后，检察官发现犯罪嫌疑人供述存在“矛盾”——9次询问（讯问）笔录，前5次否认实施杀人行为、后4次承认杀了人；犯罪嫌疑人供述的作案工具“杂乱”——在4次有罪供述中，供述的作案工作有三种：斧子、锤子和刨锛；犯罪嫌疑人供述的作案工具的去向“凌乱”——扔到房后了、洗洗放家里了、扔河里了，还有“想不起来了”。在检察官提审王玉雷时，发现其“右臂被石膏固定且行动吃力”，犯罪嫌疑人解释的受伤原因之一是“自己撞的”。审查逮捕虽然并非是刑事诉讼必经程序，但是作为保障诉讼顺利进行的剥夺人身自由的最严厉的措施，如果使用不当，会严重危及公民人身自由甚至是人身安全。在审查逮捕阶段进行非法证据排除就显得尤为重要和必要。而且，在此阶段进行非法证据排除，也是侦查监督自身所蕴含的权力制约价值、人权保障价值、正当程序价值和公平正义价值的应有之义。本案中不能排除犯罪嫌疑人的供述是以刑讯逼供等非法取证行为取得的合理怀疑，而在案其他证据均无法证明王玉雷实施了故意杀人犯罪行为，达不到逮捕条件中有证据证明有犯罪事实且系犯罪嫌疑人实施的这一条件，故顺平县检察院依法作出了不批准逮捕的决定。

综上，充分发挥检察机关职能作用，在审查逮捕环节依法排除非法证据，是最符合我国司法实践特点、最大限度实现非法证据排除规则立法目的，最大程度保障当事人合法权利，最大可能提高诉讼效率节省司法资源的现实选择。

（二）现实考量

一是在立法和司法解释层面。刑事诉讼法修改后，面对非法证据排除规则，人民检察院如何适用，面临新的挑战和考验。（1）修改后的刑事诉讼法，第一次在基本法层面上正式建立了非法证据排除规则，明确了排除范围、排除条件、证明责任、排除程序和排除结

果等，从总体上明确了具有中国特色非法证据排除制度的整体框架和原则，解决了一些长期以来困扰司法实践的悬而未决的问题。但相关条文粗疏，对证明责任、证明对象、证明标准等欠缺具体规定，也使得司法实务无所适从。如，对“刑讯逼供”是否包含“威胁、引诱、欺骗”就存在着“等内”和“等外”的不同理解，对非法证据的衍生证据即“毒树之果”的效力以及“重复自白”的证据能力、非法取证与侦查谋略的区别、“可能严重影响司法公正”的标准、“与刑讯逼供相当的程度”的界定、“非法证据”与“瑕疵证据”的界限等都未予规定，不能不说是非法证据排除规则在立法上的“硬伤”和在适用上严重不足现实情况的“源起”。（2）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》回应了司法人员对立法规定的部分困惑，对刑事诉讼法相关条文予以了明确、充实和完善，是在司法层面上对非法证据排除规则适用的规范化。如，该规则第65条明确了“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。第66条对“可能严重影响司法公正”、“补正”、“合理解释”进行解释，如“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救”。不过，该规则仍略显简单，相关配套程序缺失，办案人员在是否适用、如何适用等方面的自由裁量权过大，存在一定的执法随意性。

二是公安机关、检察机关、人民法院适用该规则的积极性不高，心存疑虑甚至抵触情绪。有学者认为司法实践中非法证据存在“不想排、排不动”的问题。［10］受长期以来形成的重配合轻监督、重打击犯罪轻保障人权、重政治效果社会效果轻法律效果的落后司法观念和司法现实掣肘，公检法三机关在适用非法证据排除规则方面存在明显的执法观念落后、执法导向偏差、执法管理不严的问题，适用积极性普遍不高，经验积累不足，取得效果有限，有在理论上被“高高抬起”，在具体执行效果上却“轻轻落下”之嫌。检察机关对证据收集合法性负有证明责任。但是，检察机关在适用排除非法证据规则时面临阻力较大，发现难、取证难、处理难。相比一般常见渎职犯罪，采取非法手段收集证据的是侦查人员，其非法取证的对象是犯罪嫌疑人，非法取证行为发生在看守所或集中办案区，具有封闭性的特点，仅仅通过对犯罪嫌疑人入看守所前后的健康检查、讯问时间的对比、同步录音录像审查等很难发现，再加上侦查机关普遍存在的消极抵触情绪，取证实属不易。有时候，检察人员往往穷尽所有的调查方式，仍然难以得出是否存在刑讯逼供的确切结论。实际上，对一些非法取证行为，只要不发生错案，未造成严重后果，侦查监督部门往往发出“纠正违法通知书”或者口头纠正了事，一般不会追究侦查人员的责任。特别是在一些重大案件或者命案的办理中，办案人员常纠结于非法证据的证明力，特别是“重复自白”的证明力，担心排除非法证据后难以定罪而不敢、不愿、不想排除，从而给案件质量留下隐患。

三是理论研究尚待强化和深入。近年来，理论界对非法证据排除规则重视程度很高，开展了一系列专题研讨、调研项目、试点跟踪等研究，如，中国政法大学诉讼法学研究院2009年开展的“非法证据排除规则试点项目”、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心开展的“两个证据规定”实施状况跟踪研究项目等，但囿于客观实际情况，研究的深度广度建议进一步强化和深入。

三、前景展望

法律制度的实施需要三个基本要素：先进的法治理念、完备的规则规定和有效运行的体制机制。在我国公民人权保护意识增强、司法机关执法规范化要求强化，以及依法治国正在深入推进的大背景下，综观现阶段我国的非法证据排除规则的理论研究和司法实践，依旧任重道远。建议司法实务界和法学界有识之士共同研究，积极架构审查逮捕环节非法证据排除规则的适用规范。

（一）树立先进司法理念，就非法证据排除规则在宏观和微观上达成广泛共识

坚持理性、平和、文明、范的司法理念，逐步统一公检法三机关在非法证据排除规则适用方面的理解和认识，建立和弘扬既注重惩罚犯罪又尊重和保障人权、既重视实体真实又重视程序正义的现代司法观念，为司法实践扫清观念上的阻碍。

（二）健全完善法律和司法解释，补充现有规定的粗疏之处

对法律条文的准确理解和把握是办案人员的“生命”，是规范执法的基石和前提。有关部门应共同研究、制定司法解释或规范性文件，准确界定“刑讯逼供等非法方法”、正确区分“威胁、引诱、欺骗”等方法与正常侦查策略的界限、准确区分非法证据与瑕疵证据，在补充

完善现有法律规定的前提和基础上，尤其是明确审查逮捕阶段排除非法证据的原则和标准。一般来说，审查逮捕阶段排除非法证据应坚持“底线”原则和“明显”标准。“底线”原则，即排除非法证据的坚定性，凡是明显不能排除非法取证合理怀疑的证据均不得作为审查逮捕的依据；“明显”标准，即审查逮捕阶段依法排除的非法证据应具有“明显性”，这是受审查逮捕法定时限紧张、证据审查甄别又具有相当难度而决定的。

（三）及时制定工作规则，编制典型案例汇编

一是在健全完善立法和司法解释的同时，深入研究非法证据排除的典型案例，制定侦查监督部门工作规定，理顺工作流程，对排除非法证据程序的启动、适用范围、调查核实、证明责任、作出决定以及司法救济等逐一细化，并积极完善同步录音录像制度等相关配套制度，便于实践操作。二是通过编制典型案例来指导司法人员办案，是当今世界各国所普遍公认和一直采用的“造法”形式。虽然我国并不承认“判例法”，但是，典型案例的指引和导向作用是不言而喻的。可集中收集整理修改后刑事诉讼法实施以来，全国检察机关适用非法证据排除规则的典型案例，深入剖析，分析利弊，便于一线检察官在办案中对法律规定的理解、把握和适用。

（四）充分发挥律师的作用，逐步建立讯问犯罪嫌疑人、被告人律师在场制度

反思发生过的冤错案件，其中不少案件，律师都提出了无罪的辩护意见，但是都没有引起应有的重视。应该充分发挥律师在防止冤错案件方面的应有作用，认真听取律师的意见和建议。此外，可以逐步建立讯问时，律师在场制度。律师在场可以分为直接在场和间接在场。间接在场是指，侦查人员、检察官在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师置身在讯问场所之外，可以看到实时讯问现场的全部场景，但是听不到讯问的声音，不知道讯问的具体内容。英美法系对律师在场讯问权非常重视，普遍建立了询问犯罪嫌疑人、被告人辩护律师在场制度。如，美国联邦最高法院认为，“讯问时律师在场权对保护第五修正案的特权来说，是必不可少的”。［11］大陆法系对律师在场权的态度则相对较为保守，对讯问时律师在场权规定了一些限制性规定。如，法国律师在警察询问犯罪嫌疑人时无权在场，当检察官或预审法官对重罪犯罪嫌疑人进行询问时，律师可以在场。我国讯问时律师在场权尚停留在理论研究层面，不过相信在不远的将来，这一保障诉讼当事人诉讼权利的重要制度将会逐步建立和健全完善。

（五）加强业务指导和培训，着力提高业务能力和职业水准

在以证据审查为核心的诉讼活动中，如何对证据进行收集、审查、把关和运用，非常重要。应按照获取非法取证线索，启动调查程序，开展调查核实，作出判断和处理的工作流程，分步骤分环节进行培训，以强化和提高侦查人员、检察人员的证据审查判断能力，使其熟练掌握审查判断证据的能力和技巧。

注释：

［1］林喜芬：《非法证据排除规则的基石：历史流变与比较分析》，载《刑事诉讼前沿研究》（第七卷），中国检察出版社2008年版，第52页。

［2］有学者认为《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》超越了刑事诉讼法第54条之规定，不应当将非法证据排除规则扩大到审查逮捕环节。参见程雷：《非法证据排除规则规范分析》，载《政法论坛》2014年11月第32卷第6期。对此观点，不予赞同。

［3］笔者在本文中主要是对审查逮捕环节的非法证据排除规则加以讨论，至于检察机关审查起诉环节、提起公诉后，以及侦查机关（部门）的非法证据排除，限于篇幅，不在本文讨论范围之内。

［4］黄河：《新时期侦查监督法治化现代化工作主题的解读》，载《侦查监督指南》2015年第2辑，第14页。

［5］孙谦：《努力提高侦查监督的法治化现代化水平》，载《侦查监督指南》2015年第2辑，第6页。

［6］林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第22-23页。

［7］（日）松本一郎：《检察官的客观义务》，郭布、罗润麟译，载《法学译丛》1980年第2期。

［8］陈卫东等：《检察官客观义务的立法评析》，载《国家检察官学报》2015年第3期。

［9］近年来，检察官出现过度当事人化倾向，如过于追求胜诉、过于追求有罪判决、过于追求庭审上与辩护人的对抗性，这是非常不利于检察官客观义务的实现的。