环境犯罪刑事治理早期化之反对

刘艳红

（东南大学法学院，江苏南京211100）

环境犯罪刑事治理早期化之反对

刘艳红

（东南大学法学院，江苏南京211100）

环境犯罪治理早期化是一条消解法益之路，它超越了我国刑法当前所处的发展阶段。“风险刑法”所具有的反法治属性、对积极一般预防的过度依赖以及生态中心主义环境法益观的脱离现实，决定了以之为据的环境犯罪治理的早期化欠缺合理性。我国环境犯罪治理应坚守以侵害或者威胁人的生命身体等保护法益的人类中心主义环境法益观，以充分实现刑法的谦抑主义。我国刑法中的环境犯罪在刑事立法上基本恪守了刑法谦抑主义，有关司法解释等对惩处的早期化也表现出相当谨慎的立场。

法益；环境犯罪；人类中心主义；刑法谦抑性

现行刑法以9个条文15个罪名对环境资源进行保护，其在类型上分为污染型环境犯罪和破坏型环境犯罪两种；其中污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪属于污染型环境犯罪，其他则属于破坏型环境犯罪。从刑法修改的角度来看，仅1997年至今，在严密刑事法网（包括罪和刑）的意义上，该部分直接变动的条文就达2/3，它们分别涉及《中华人民共和国刑法修正案（二）》、《中华人民共和国刑法修正案（四）》（以下简称：《修（四）》）和《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称：《修（八）》），环境犯罪立法修订力度为国内外所罕见。虽然破坏型环境犯罪在严密刑事法网时基本坚守了以侵害或者危害环境法益的结果发生的立场，但是最新的修正案在降低污染环境罪（第338条）入罪门槛时已经打开了危险犯进入的通道，这预示着面对环境犯罪，刑事治理的早期化趋势已然显现。在“风险刑法”理论、积极的一般预防理论与生态环境理念等浪潮推动下，环境法益保护的早期化和精神化观念正聚集成一股强大的力量冲击着传统刑法的谦抑主义。

然而，“风险刑法”理论带有一定的反法治色彩，①参见刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期。并且积极的一般预防理论与生态环境理念都存在严重的弊端，因此，环境法益保护的早期化和精神化无疑是一个值得警惕的现象。实际上，尽管《修（八）》在污染环境罪的最新表述上采用了“严重污染环境”的字样，但在立法说明中却探寻不出对环境犯罪治理早期化立场；同时2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《环境污染刑事解释》）在污染环境罪危险犯上所体现的谨慎态度，也说明环境法益保护的早期化和精神化不是对现实的描述来的预期。相反地，环境犯罪的惩处宜在传统刑法框架下恪守谦抑主义。由此，我国刑法在惩处环境犯罪上的准确立场是应当早期化还是恪守谦抑主义，就成为了本文要着重探讨的问题。

一、环境犯罪惩处的早期化会冲击刑法的谦抑性

毋庸置疑，近几十年来科技的飞速进步推动了社会的急剧发展，相应地，大陆法系成文法国家出现了前所未有的刑事立法活跃化现象。例如，日本的立法早已打破了以往的“沉默”，刑事立法进入了活跃期，“刑罚积极主义”、“政治化”等是其醒目的标志。②参见[日]亀井源太郎：《刑事立法と刑事法学》，弘文堂2010年版，第7-8页。对此，我国部分学者也进行了介绍和评价，代表性的有张明楷教授③参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第1期；张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。和黎宏教授④参见黎宏：《日本刑事立法犯罪化与重刑化研究》，《人民检察》2014年第21期；黎宏：《法益论的研究现状和展望》，《人民检察》2013年第7期。。不过，在我国活跃的刑事立法背景下对环境犯罪立法的相关变化，与其说是在入罪化的思维模式下法益保护的早期化，不如说是在入罪化的思维模式下对刑法谦抑主义的遵循。

（一）我国刑法在谦抑性上的表达

尽管我国刑事立法在犯罪化的道路上行进得卓有成效，但遵循刑法谦抑性，停止犯罪化的刑事立法，才是我国刑事法治的应然之路，⑤参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期。我国刑法第13条“但书”是刑法谦抑性的直观表达。可以认为，刑法谦抑性的重要内容就是限缩犯罪圈，扩张犯罪圈的犯罪化以及作为犯罪化必要内容的法益保护的早期化和精神化，会削弱刑法谦抑性，冲击“但书”条款。

追根溯源，恪守刑法谦抑主义绕不开里程碑式的“一厘事件”。所谓“一厘事件”，指受政府（专卖局）委托栽培烟草的被告人负有将生产的烟叶全部交给政府的义务，但他却随意吸食了其中一叶——按当时的价格值一厘钱，该事件被以违反烟草专卖法而起诉，但日本大审院否定了犯罪的成立。⑥[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第121页。审视“一厘事件”的背景不难发现，此时的日本刑法完全继受了德国古典犯罪论体系，该体系将构成要件设定为客观、描述性、价值中立的行为外部形象，而在违法性阶层仅以法定的违法性阻却事由为限。并且，此时刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉理论尚未成型，故司法实务中该类案件一般会进入审判程序。因此，对于进入了审判程序的该类案件，若依据古典犯罪论体系严格入罪，则会限刑法于苛严之泥潭，也会破坏刑法作为维持社会秩序之最后手段的有效性，并抵触自罗马法以后就形成并逐步为各国法律实践所遵循的“法不关微事”、“法官不管小事”等理念。于是，为克服古典犯罪论体系在以法定的违法性阻却事由为违法性全部内容所导致的缺陷，在违法性阶层扩张实质性判断内容（如该案判决中的“不存在什么应该视为危险的状况”⑦同前注⑥，大塚仁书，第121页。）以限缩犯罪圈，遂成为必然选择。

阶层化犯罪论体系的实质性变化、微害不起诉/缓起诉制度的发展与完善、亲告罪制度的发展等让犯罪圈的限缩对实质违法性阶层所具有的过滤机制的直接依赖大大降低，但这种对违法性阶层过滤机制的“消极态度”并不是对限缩犯罪圈的反动，刑法谦抑性并未根本性地动摇。较为典型的是我国刑法总则第22条、第23条分别规定了犯罪预备和犯罪未遂，在刑法分则个罪未列举式地明确犯罪预备和未遂的处罚时，司法实践中个罪的预备和未遂并非都是原则上作处罚。相反地，个罪的预备和未遂呈现出限制性处罚态势，其中刑法总则第22条、第23条划定的范围与第13条“但书”确定的范围之间的差额就是实际的处罚范围（包括部分通过司法解释等明确的）。此外，如后文所述我国刑法对罪刑法定原则在表述上包含的积极侧面，也削弱了刑法的谦抑性。但是，我国刑法谦抑性所具有的这些瑕疵，并不会根本性地否定谦抑性本身的存在，在刑法谦抑性的表达上我国刑法有着自身的“特色”。

（二）我国环境犯罪的惩处重在谦抑性而非早期化

就环境犯罪而言，剔除较少体现环境法益保护早期化的过失犯罪，再排除受刑法谦抑性节制十分明显的“情节”、“数量”、“结果”（包括“后果”）等罪名，将只剩下污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪7个罪名。同时，考虑到2003年5月29日最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条、第7条等以“数额”对破坏性采矿罪中的“矿产资源严重破坏”进行了限制解释，因此，真正需要分析是否体现环境法益保护早期化的是剩下的6个罪名。

第一，污染环境罪对法益保护的早期化持相对谨慎的立场。我国传统刑法理论认为污染环境罪的主观方面是过失，⑧参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第580页。但《修（八）》之后部分学者主张“本罪的责任形式为故意”，⑨张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第995页。甚至有学者主张该罪的罪过形式是“故意与过失说”。⑩参见张铎：《污染环境罪罪过形式探究》，《湖北警官学院学报》2014年第1期。不可否认，污染环境罪经过《修（八）》修改后，“严重污染环境”及《环境污染刑事解释》在强化“结果无价值”的同时，扩张了对“行为无价值”的刑法管制。如果据此认为污染环境罪已经舍弃了刑法谦抑主义走向了环境法益保护的早期化，则无疑陷入了误区。虽然《修（八）》前后的污染环境罪（之前名称是重大环境污染事故罪）的保护法益都是环境法益，但修订前的环境法益对与环境污染存在因果关系的财产法益或人身法益具有依附性，因为原条文中“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”是该类污染型环境犯罪成立的必备要件。显然，“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”是对“结果无价值”的强调。修订后的环境法益保护形式上取消了对环境污染具有因果关系的财产法益或人身法益的依附，这似乎有使该罪走向“行为无价值”的境地。其实，将污染环境罪法条简化为“违反……规定，排放、倾倒或者处置……有害物质，严重污染环境的，处……”后，不难发现“严重污染环境”既可以是一种结果（结果型），是违规行为、排放/倾倒/处置行为的结果，类似于原法条中的“造成重大环境污染事故”，也可以是一种行为状态或行为属性（行为型），是违规行为、排放/倾倒/处置行为危害环境法益的属性表现。在《环境污染刑事解释》第1条对“严重污染环境”14种情形的列举中，除第14项是兜底性规定外，其余13项既有属于结果型的情形（如致人重伤），又有属于行为型的情形（如在饮用水源一级保护区倾倒有毒物质），且前者的数量远多于后者。因此，变动后的污染环境罪在入罪上不是以“行为无价值”代替了“结果无价值”，也不是在“行为无价值”和“结果无价值”上等量齐观，在“结果无价值”基础上对“行为无价值”进行了必要的照顾才是我国刑法的准确立场。即污染环境罪在法益保护的早期化上相当谨慎，而《环境污染刑事解释》对“严重污染环境”的一系列量化规定，不是对“但书”规定的妥协，而是对“但书”规定的实质性遵循，这有力地贯彻了刑法的谦抑主义。类似地，德国刑法在法益保护的早期化和精神化上相当谨慎，因为法益保护原则的功能在危险犯的情况下有其极限，Wohlers、Hefendehl等学者就一直强调“犯罪结构”（预备犯和危险犯）对法益原则补充的必要性。①参见[德]Claus Roxin：《法益讨论的新发展》，《月旦法学杂志》第211期（2011年）。可见，类似于“本罪从结果犯转变为危险犯”的结论未免过于武断、草率。②王勇：《环境犯罪立法：理念转换与趋势前瞻》，《当代法学》2014年第3期。同时，能够体现污染环境罪在法益保护早期化上相对谨慎的是对“删去了”的“土地、水体、大气”字样的说明。《修（八）》“删去了”原第338条中“土地、水体、大气”字样，这被不少学者视为严密刑事法网的一大举措，③参见郭世杰：《从重大环境污染事故罪到污染环境罪的理念嬗递》，《中国刑事法杂志》2013年第8期。但同时期的立法说明特别强调：“《刑法修正案（八）》删去了原来条文中规定的排放、倾倒、处置行为的对象，即‘土地、水体、大气’，这只是文字修改，使条文更简练，实际上，排放、倾倒、处置行为的对象，通常情况下仍然是土地、水体、大气。”④全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第177页。也就是说，尽管条文的上述变动的确能够扩大污染环境罪的处罚范围，但立法者对变动条文所作的“删去”解读只是形式上的，基于立法技术的简练需求所作的省略解读才是实质性的，立法者的这种谨慎态度很难说与刑法的谦抑性无关。此外，在《环境污染刑事解释》第10条关于“有毒物质”明细规定的情形下，司法实践对于“有毒物质”以及与之相当的“放射性的废物”、“含传染病病原体的废物”、“危险废物”范围的确定十分谨慎，符合刑法谦抑主义的限缩解释立场。

第二，非法处置进口的固体废物罪与法益保护的早期化关系不大。非法处置进口的固体废物罪同污染环境罪一样属于污染型环境犯罪，该罪通常被视为入罪门槛较低的抽象危险犯（行为犯），即只要对进口的固体废物进行非法“倾倒、堆放、处置”就成立犯罪。的确，该罪入罪的行为犯规定，易产生我国环境法益保护的早期化误解，但是只要稍微研究一下同时期的立法说明，该问题就会迎刃而解。事实上，我国刑法对非法处置进口的固体废物罪的规定，更多的是纳入了相关国际条约内容以宣誓和维护我国的国家主权。为了限制发达国家转移污染和保护发展中国家免受污染转移之害，1989年《控制危险废物越境转移及其处置书巴塞尔公约》（以下简称：《巴塞尔公约》）在瑞士通过，它规定任何国家均享有禁止该公约所指危险废物自外国进入其领土或者在其领土内处置的“主权权利”。我国于1990年签署了《巴塞尔公约》，刑法对进口的固体废物的严格保护“表达了我国政府在这个问题上的明确态度”。⑤同上注，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编书，第686页。况且1997年修订刑法时我国的法益理论在总体上尚处于欠发达时期，更遑论用以该理论为基础的法益保护的早期化理念来指导环境犯罪立法，而此后的刑法修订并未涉及非法处置进口的固体废物罪。同时，《巴塞尔公约》限制发达国家向发展中国家转移污染，与大陆法系国家基于法益理论对环境保护的严格化关系不大，因此，对非法处置进口的固体废物罪作（域外）法益保护早期化的解读明显欠缺正当的依据。至于部分学者批评非法处置进口的固体废物罪存在仅处罚单向进口行为而不包括出口行为的不足问题，⑥参见钱小平：《环境刑法立法的西方经验与中国借鉴》，《政治与法律》2014年第3期。明显忽视了该罪为保护我国作为发展中国家主权利益的立法背景，从而导致了认识上的错误。

第三，针对野生动物（制品）和国家重点保护植物（制品）的犯罪并非以法益保护的早期化为基础。我国刑法第341条和第344条共规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪等四个选择性罪名，它们是针对野生动物（制品）和国家重点保护植物（制品）的犯罪，都属于破坏型环境犯罪。野生动物和珍贵植物是我国的稀缺资源，具有“不可替代性和难以恢复性”的特点，在追求经济发展和维护生态平衡上，对特定的野生动物和珍贵植物进行严格保护是可持续发展的必然要求，即我国刑法第341条和第344条背后的依据是“维护生态平衡”、“维护自然界可持续发展”等理念。①同前注⑭，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编书，第691页、第700页。当法益理论在我国兴起之后，以法益理论“填充”第341条和第344条罪名的基础具有一定的可行性，且环境法益保护的早期化与可持续发展理念之间具有兼容性，但据此颠倒逻辑主张刑法第341条和第344条以法益保护的早期化为基础，则是不符合实际的“喧宾夺主”论调。另外，《修（四）》第6条对于刑法第344条的修订涉及两个方面：一是将“珍贵树木”扩大到国家重点保护的所有植物及其制品；二是将犯罪行为从“非法采伐、毁坏”增加到“非法收购、运输、加工、出售”。就前者而言，导致刑法保护对象扩大的直接原因是对“具有重要科研、生态价值的植物”的违法活动日益猖獗危及“维持自然界可持续发展”，②同前注⑭，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编书，第700页。尽管此时我国的法益理论获得了重大发展，但将二者直接挂钩或以法益保护的早期化作为修法时的解释基础似乎较为牵强。就后者而言，用环境法益保护的早期化来解释此次入罪化的“非法收购、运输、加工、出售”行为也很牵强，毕竟第341条早就将“非法收购、运输、出售”行为入罪化，如前文所述，它与环境法益保护的早期化不具有直接的关系。

实际上，在环境犯罪上，法益保护的早期化和精神化是一条消解法益之路，它超越了我国刑法当前所处的发展阶段。法益理论是近代以来刑法的支柱之一，是刑事立法的基础，保护法益更是刑法的直接任务之一，法益损害与否是有无刑事不法的标志，且不同法益会影响不法构成要件的效果和处罚的轻重。但是，如果将环境犯罪保护法益早期化和精神化，那么将导致环境法益的具体内容不是刑法关注的重点，行为是否造成了不确定范围的法益损害成了刑法关注的关键。这种法益的早期化、抽象化难免引发法益边界的漫无边际，消解法益概念也就成为了逻辑上的当然结论，而冲击刑法的谦抑性更是不言而喻，但我国当前刑法所处的发展阶段并不足以让我们抛弃作为近代刑法支柱之一的法益概念，否则我国刑法在走向“万能”时也将堕入刑法终结之命运。

二、对环境犯罪惩处早期化之依据的批判

至今为止，在环境惩处的早期化论调中，作为环境法益保护的早期化和精神化的依据，总结起来主要有“风险刑法”理论、积极的一般预防理论和生态中心主义环境法益观三种。不过，仔细研究后会发现，这三大依据都是难以站得住脚的。

（一）“风险刑法”理论依据之批判

“风险刑法”理论主张依托刑法对社会造成风险的行为进行惩处，来实现对风险的管控。应当说，这种主张的美好期待难以实现。在传统的自然犯领域，如果强行贯彻“风险刑法”理论，那么无异于复辟恐怖的意思刑法（行为人刑法）。以强奸罪为例，基于“风险刑法”理论来管控强奸，即在质疑强奸行为实施完毕或危害结果出现后给予严厉惩处的益处下，主张“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害结果的发生”，①薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。这样所谓的法益保护的早期化和精神化，难免导致“实行行为”的抽象化和扩大化，甚至导致犯罪的惩处与“实行行为”、行为关系不大，而定罪对行为人主观方面的依赖一旦与行为发生了松绑或脱离，惩处犯罪人就会误入惩处“人”的危险境地。这是悖离现代刑法以“人”为目的的法治之路的，是意思刑法的复辟，以往的刑法发展史有着惨痛和深刻的教训。

鉴于“风险刑法”理论潜伏着上述危机，将“风险刑法”的作用领域局限于法定犯，是近年来一种相当流行的观点。例如，有学者在“风险刑法”是传统刑法的一种补充基础上，对“风险刑法”的作用领域作了严格限制，其中导致环境污染、自然资源破坏的环境犯罪被认为是“风险刑法”的重要作用领域。②参见利子平、石聚航：《我国风险刑法理论研究中的三大理论误区》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2013年第4期。不可否认，社会的发展的确给传统刑法带来了不少新的挑战和新的问题，但解决之道远非是将传统刑法向“风险刑法”全面或部分转型那样简单。即便在环境犯罪这类法定犯领域，以“风险刑法”代替传统刑法进行犯罪的管控，也将出现不堪设想的后果。换言之，长期以来我国刑法在环境犯罪惩处上表现出的“软骨病”，绝不是通过一剂“风险刑法”补钙药方就能立竿见影地治愈的，在传统刑法之内和刑法之外双管齐下的解决，才是治疗这一“软骨病”的对症良药。

就传统刑法之内的解决而言，应对环境污染等问题的核心是谨守刑法的谦抑性，而不是刑法惩处的早期化。各国长久以来的实践证明，环境治理是涉及多元化的问题，绝非刑法这一部门法所能包办的。况且，“关于刑法处罚对环境污染的遏止效果问题，实证（犯罪学）研究一般认为效果不大”。③[瑞典]汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第66页。事实上，我国的环境污染问题早已不同程度地与经济发展、国防安全、社会稳定等一系列问题交织在一起。如对山西、河北、湖南等地大型工矿企业的污染问题的处理，就涉及国家的税收、地方经济、国防安全（军工企业）、数十万人的就业等问题，某些地区甚至出现了“污染也是民生”的尴尬现象，这让环境污染的治理一度进退两难，也加重了我国刑法在环境犯罪处理上的“软法”特色。因此，环境污染问题不同于原先的“醉驾”问题，前者既是一个法律问题，也是一个政治问题，而后者基本上是一个单纯的法律问题。譬如，近年来因屡次违法排污被报道的兰州石化事件，④参见吴少华：《中石油兰石化公司屡次违法排污社会责任何在》，《科技鑫报》2015年1月10日，第A1版。其背后的利益纠葛就是适例。在此意义上，企图通过单纯的法律框架来完全解决，不免过于理想化，而力图将法律解决的重任托付给刑法并通过环境法益保护的早期化和抽象化来处理，似乎更是缘木求鱼之道。例如，《环境污染刑事解释》第1条第5项对“严重污染环境”的解释包含了部分环境法益保护早期化内容，即“2年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过2次以上行政处罚，又实施前列行为的”。这种粗放的入罪化处理方式未能有效地解决问题。首先，入罪标准的不明确妨碍了相关案件向司法部门的移送。如总部设在北京的A化工企业，分别在南京、武汉和兰州拥有B、C、D三处分公司，因分公司不具有法人资格，所以B、C、D的排污行为都由具有法人资格的A承担责任，那么，若南京的B分公司和兰州的D分公司2年内分别因排放有毒物质受到一次行政处罚，是否意味着作为总公司的A就会成立犯罪，还是同一地区同一排污单位（如B）必须在2年内因排放有毒物质分别受到2次行政处罚，A才成立犯罪？并且在跨地区的行政处罚所存在的一系列问题彻底解决之前，这样的规定都隐含着选择性执法等风险。定罪标准的不明确直接阻碍了相关案件向司法机关的移送，也削弱了上述规定的效力。其次，既有的国企与私企、央企与地方性企业之间的隐性不平等都可能造成他们在入罪与否、罪刑承担上的差异性。统计数据显示，该条自生效以来基本上处于休眠状态，刑法在此的“软骨病”并未得到根本改善。

就刑法之外的解决方式而言，我国环境污染等问题的日益严峻化，实难归咎于环境法益保护的“晚期化”和“具体化”，刑法之前其他部门法防线的薄弱才是主要原因。诚然，在环境污染等的治理上，最好的社会政策就是最好的刑事政策。但在我国相关的社会政策因主客观原因而未到位时，刑法之前其他部门法防线就显得尤为重要。特别是在违反环境立法带来的收益常常高于成本的客观现状下，民法、行政法等防线的脆弱都会导致牺牲环境成为市场主体的理性选择。其实，该问题的症结并非没有被认识到，但种种原因致使相关解决措施被搁置、敷衍、拖延而已。①参见梁冠华：《打击环境污染犯罪守住生态文明底线》，《南方法治报》2014年3月7日，第3版。举例来说，如果行政法不在“饮用水水源一级保护区”、“自然保护区核心区”上配套完成相应的保护机制，而是沿用当前这种各行政单位以及同一单位不同部门“分割”管理的模式，就会因开放的构成要件边界模糊而影响“刑罚的必定性”，并进而冲击它对犯罪最强有力的约束力量，②参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。《修（八）》扩大犯罪圈以加强惩处环境犯罪的努力也难以实现。在明了真正的问题所在后，解决问题的着力点就明显不在于将环境法益保护防线提前和增加效果不大的犯罪人标签，而在于落实和加强民法、行政法等刑法之前部门法防线，提升环境违法成本。如，涉及环境侵权案件民事判决书的强制公开、环境公益诉讼主体范围的扩大等。实际上，强化刑法之前的部门法防线在环境治理上的功效，一直以来都是国际社会的通行做法。例如，在上世纪中叶，当德国鲁尔地区饱受环境污染之苦时，付诸实施的并不是刑法对环境法益保护的延伸，而是“高烟囱政策”这样的刑法之外的举措，③参见刘丽荣：《鲁尔区如何实现华丽转身？》，《中国环境报》2013年7月2日，第6版。所谓高烟囱政策，是指将排污烟囱加高到300米，通过扩大排放空间，降低鲁尔地区空气中的污染物浓度，但由此造成了欧洲大面积的酸雨，变相扩散了污染，造成了严重的后果。尽管这样的措施最终被证明是延缓矛盾的扬汤止沸之法，但后续问题的解决也是一条“综合治理”之路。其实，不少“风险刑法”的提倡者也十分重视非刑法措施的应用，如乌尔里希·齐白就看重“刑法外甚至也是法律外”刑事预防的替代措施。④参见[德]乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第251页。再将目光转向被国内学者视为法益保护的早期化和精神化的日本，福岛核事故可谓典型的污染环境的犯罪，但从事件的处理来看，粗放的刑罚惩处早期化或重罚化并未出现，这也与东京电力公司等涉及国计民生有关，通过刑法之外的举措（如优化核反应堆结构设计、发展核能源替代措施）来最大化缓解、消除矛盾才是善后工作的重点。⑤参见http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A6%8F%E5%B3%B6%E6%A0%B8%E4%BA%8B%E6%95%85，2015年3月20日访问。

此外，风险概念的模糊不清导致了以此为依据的环境犯罪惩处的早期化成了无本之木。“风险刑法”创设了“风险”这一核心概念，但在“风险”概念之前传统刑法中存在“危险”概念，它与“实害”相对应，是“发生实害的危险”的简称。迄今为止，“风险”与“危险”之间是替代关系还是补充关系，抑或其他某种关系等问题并不能说已经解决了。例如，乌尔斯·金德霍伊泽尔更是批评在故意危险之前设置风险预测是多余的，并否定客观归责理论，⑥参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《犯罪构造中的主观构成要件》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社年版，第200页以下。而在与“风险”概念存在密切联系的客观归责理论更多地被批评为造成了各个原则之间的相互重叠。⑦参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第207页。另外，不同学者对“风险”的不同界定引发了这一概念内涵不清的尴尬，即使风险理论创始人之一的乌尔里希·贝克对“风险”的界定也会让人产生一种“雾里看花”的印象。如“风险归根到底不是任何具体的物，它是看不见的，是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想，主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它是认识上的构想，因此总带有某种不确定性”。⑧转引自前注⑲，薛晓源、刘国良文。由此招来的非议是许多欧洲学者将乌尔里希·贝克视为“广告员”在兜售一个哗众取宠的概念。这样，在逻辑上将环境犯罪惩处的早期化建构在一个内涵不确定的概念之上，其合理性值得怀疑。

（二）积极的一般预防理论依据之批判

积极的一般预防理论是德国刑法学两大重要成就之一，它目的在于解决刑法“为什么处罚”的问题。①参见[美]马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社年版，第443页。积极的一般预防理论在扬弃消极的特殊预防基础上，不再用高举的棍棒相威胁，而是在总体上强化民众的“一般的法律意识”，具有一定的积极意义。然而，如果视积极的一般预防理论为治愈我国刑法在环境犯罪上“软骨病”的良方，则明显超越了合理期待，以积极的一般预防理论为依据来扩张环境法益保护的早期化和精神化，更是危险的“过量服药”。

在传统刑法那里，一般预防既不是无端幻想，也不是灵丹妙药，我国刑法对一般预防历来都十分重视，当前不是对一般预防强调得不够，而是过分依赖于一般预防，对它存在一定程度的幻想。②参见陈兴良：《刑法哲学》（第二版），中国政法大学出版社2000年版，第401-409页。从统计数据来看，1998年至2002年，我国重特大环境污染事故发生了387起，但仅25起被追究了环境犯罪的刑事责任，即刑法惩处率为6.5%，而2003年到2007年发生的90多起重特大环境污染事故中，被追究刑事责任的仅12起，即刑法惩处率至多为13.3%，2008年被追究刑事责任的环境犯罪有5起，2009年仅2起。③参见郄建荣：《环境犯罪为何游离于刑事处罚之外》，《法制日报》2010年5月27日，第11版。这种极低的刑事责任追究率几乎消解了对“刑罚的必定性”的确信，行为实质上构成犯罪与行为客观上不被追究刑事责任具有一定的等价性，由此，我国刑法关于环境犯罪的规定在进一步走向“软法化”时，入罪化和重刑化诉求难免因扭曲了的“刑法惩处不力”而扩大，刑法权威的树立与维持不得不依靠入罪化和重刑化。例如，部分学者主张“我国环境司法的结构性失调要求提高刑法的环境资源保护效能”。④焦艳鹏：《生态文明视野下生态环境法益的刑事法律保护》，《法学评论》2013年第3期。同时，比较一下同时期域内外环境犯罪的范围和刑罚配置就会发现，无论是故意犯罪还是过失犯罪我国的范围并不狭窄，刑罚配置并不低，这在污染环境罪降低入罪门槛后更是如此。也就是说，在传统刑法框架下我国刑法对环境犯罪规制的效果，不是来自“刑罚的必定性”，而是来自备受贝卡里亚批判的“联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚”，以及迷信刑法威力的扩大处罚范围——它们连接着一般预防的目的——但严苛的刑法配置在极低的刑事责任追究率下会削弱一般预防，将受刑罚追究归因于“运气不佳”是这种场合下的普遍心态。在此意义上，针对环境犯罪的规制，确切的方向不是盲目扩大犯罪圈和提升刑罚强度来强化一般预防，而是提高犯罪行为的刑事责任追究率，将既有的规定在司法中落到实处；同时，加强刑法之前的部门法防线对环境违法行为的规制，使我国的环境问题这一弊病“寻求社会的治疗方法”。⑤参见[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第70-71页。这样将环境法益保护的早期化、抽象化与一般预防挂钩，对历来十分重视一般预防的我国刑法来说，只会是“过量服药”，“过犹不及”的疗效必将迫使二者进行一定的脱钩。

既然如此，那么立足于“风险刑法”将环境法益的刑法保护与一般预防相联系是否可行呢？譬如，德国学者乌尔里希·齐白主张为了应对“风险社会”的挑战，可以考虑刑法的延伸和去边界化等问题。⑥同前注㉖，乌尔里希·齐白文。很明显，答案是否定的。如前所述，“风险刑法”本身就是一个似是而非的概念，在其框架下强化一般预防，只会导致刑法作为社会控制工具角色的加强。准确地说，在“人作为不安全的因素”意义上，⑦参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。“风险刑法”与一般预防具有实质性的“一体两面”关系。问题是，我国刑法在社会控制角色上一直处于强势，不足的是人权保障角色，因此，将刑法更加侧重于预防以致早期化和抽象化保护环境法益，同样会产生“过量服药”的弊害。笔者认为，如果说犯罪概念“但书”条款是刑法谦抑主义的直观表达的话，那么，罪刑法定主义就是刑法谦抑主义的根本表达。令人遗憾的是，我国刑法关于罪刑法定主义的条文规定存在重大缺陷，其直接结果就是导致了刑法作为犯罪人人权大宪章功能的弱化，这在环境犯罪上的体现同样明显。

关于罪刑法定原则的规定，我国1997年刑法典第3条的表述与域外的不尽一致，差异的部分为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律的规定定罪处罚”（积极侧面）。尽管不少刑法学者为此进行了各种辩护，甚至积极侧面的立法宗旨被阐释为：“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪量刑。”①胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第5页。即积极侧面突出的是“依法”，是对司法机关的限制。这样的解释明显乏力。因为罪刑法定原则原本就被赋予了限制国家刑罚权的本旨，再通过积极侧面强调对司法机关的限制，是立法技术上的实质性重复，而积极侧面的内容与刑法的目的、任务等形成了立法技术上形式性重复。②参见梁云宝：《论相对负刑事责任能力人责任范围的限缩》，《政治与法律》2010年第11期。由此产生的弊端是，社会保护机能成为了我国罪刑法定原则的首要价值取向，人权保障机能退居其后，甚至成为了社会保护机能的附随，进入司法程序的案件笼罩在有罪推定的思维下，有罪是前提，无罪判断只是最后得出的逻辑结论。③参见刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化》，《环球法律评论》2008年第1期。

我国罪刑法定原则客观上附带的入罪化效果，无疑是对我国刑法谦抑性的一大重创，这是对环境犯罪进行调整时需要妥善处理的。以非法采矿为例，在强大的经济利益驱动下，受监管不到位的影响，各省几乎均存在不同程度的非法采矿行为，其中晚近以来影响范围广泛的就有辽宁岫岩河磨玉盗采、河南新安铝矿盗采、安徽淮南紫金石矿盗采、云南龙陵黄龙玉矿盗采等事件，且这些非法盗采行为有的已持续数年，甚至一些行政处罚伴随其间，这可能造成刑法之前的防线无法有效解决问题而需要求助刑法的假象，实际上仔细研究后不难发现，刑法之前的防线未能有效解决问题，关键不在于没有启动刑法防线；以对安徽淮南紫金石矿盗采行为的行政处罚为例，既有的行政处罚基本集中于当场抓住的盗采行为（主要是被举报），未被当场抓住的盗采行为以及盗采紫金石的运输、买卖等行为几乎成为了行政处罚忽视的对象，也就是说行政执法的力度和范围存在严重问题，因此，纠偏的方向显然不应是弃守行政法防线，相反，强化刑法之前的防线以落实“防微杜渐”才是重点，否则即便将刑法的环境保护法益提前，在环境犯罪极低的刑事处罚率背景下，实在难以想象扩张刑法防线会有多大的功效。相应地，这种牺牲刑法谦抑性的做法实属病急乱投医的失当之举。另外，容忍刑法之前的防线松弛以跨部门法的“秋后算账”方式处理（如累计多次非法采矿以入罪），更是以牺牲刑法的实质正义和谦抑性为代价，其结果是犯罪人的人权保障和一般预防都岌岌可危。正是在此意义上，不少“风险刑法”理论的提倡者一再强调对刑法谦抑性遵守的重要性。④参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。

（三）生态中心主义环境法益观依据之批判

以生态为中心，将环境法益保护的早期化和抽象化建立在生态环境法益观之上，是一种超越我国当前现实的论调。具体而言，从法益发展的历史来看，集合生命、身体、名誉、自由、财产等利益而成的个人法益是法益理论的基本单位，个人法益的集合形成了超个人法益，⑤超个人法益受意识形态的影响（明示的或潜在的），又存在国家法益、社会法益等的划分，但这受到了批判。参见陈志龙：《法益与刑事立法》（第三版），作者1957年自版，第152-155页。晚近以来在法益的“精神化”发展中生态中心主义颇为引人注目。法益概念的精神化意味着法益理论日益重视生活伦理规范的维护而渐渐脱离危害后果的实体内容。这是一个危险的信号。将法益“精神化”将导致伦理道德、宗教信仰等内容的介入，这在模糊法益与规范边界的同时会扩大刑法的处罚范围，实际上一旦松弛法益对立法的批判作用，就会陷入刑法无处不在的危险——滥用刑法，这种滥用刑法的过程也是消解刑法的自损过程，其结果无疑难以与推进法治和保障人权的方向相吻合。

迄今为止，在环境犯罪的法益保护上大体有人类中心主义法益观、生态中心主义法益观和生态学的人类中心主义法益观三种。人类中心主义法益观主张环境刑法的作用是为了保护人们的生命、身体机能等，环境是人类发展的前提，对环境的危害只有达到侵害或者威胁人的生命、身体、财产或公共安全等法益相关的程度时，才会作为犯罪处理。生态中心主义法益观则认为，处罚环境犯罪的目的，主要在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持，因此环境刑法的保护法益是生态系统本身。①参见[日]今井猛嘉：《环境犯罪》，李立众译，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。我国现行刑法基本采取的是人类中心主义法益观之立场，尤其是此后饱受诟病的重大环境污染事故罪中“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”，可谓这一标准的集中体现。生态中心主义法益观突破了人类中心主义法益观将环境法益仅限于对人的保护，而将风景、水资源等直接作为刑法保护对象，这样一来，即使对环境的破坏没有达到侵害或者威胁人的生命、身体等法益，也能作为环境犯罪处理。毫无疑问，较之于人类中心主义法益观，以生态中心主义法益观为环境犯罪的保护法益将更有利于打击环境犯罪、治理社会生态，但是，也正是因为其“核心在于保护生态平衡和生活环境内在运行的稳定和谐，将人类严重违反生态规律、打破生态平衡的行为评价为具有刑事违法性的犯罪”，②刘泽鑫：《论我国环境刑法与德日环境刑法的法益比较》，《人民司法》2013年第15期。无疑使刑法对环境犯罪的处理大大前移，并由此扩大刑法的处罚范围，并使得人与生态之间的关系演变为生态成为人类的主宰。对人类中心主义法益观和生态中心主义法益观进行调和而形成的生态学的人类中心主义法益观主张，环境犯罪确实是为了保护环境、维持生态平衡，但这种保护并不优先于人类的生产生活。上世纪70年代后德国刑法逐步采纳了这一立场，③参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第400页。《修（八）》关于环境犯罪修改所持的立场似乎转向了生态学的人类中心主义法益观。

可以说，不论哪种法益观都有其特定的价值，即便是如今备受批判的人类中心主义法益观也不能轻言其“过时”了，毕竟这是大多数发展中国家刑法广泛采取的立场，而我国多年来的经济发展也因它获益匪浅。事实上，人类中心主义法益观并非不重视环境保护，而是在与人类生存和发展的平衡上进行环境保护，其背后深层次的根源是生产力与生产关系原理，即作为调整社会关系的刑法属于生产关系的范畴，人类中心主义法益观也属于生产关系范畴的内容，长期以来它能够适应我国生产力的发展，尽管它产生了一定的弊端，如赋予了环境保护对与环境污染存在因果关系的财产法益或人身法益的依附性，而这样的弊端在生态中心主义法益观下能够得到有效克服，但这样的弊端在相当长的时间内是小于人类中心主义法益观带来的巨大利益的。因此，一国（地区）刑法在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发展水平，落后的或超前的生产关系都会因与生产力不匹配而成为扬弃的对象，这正是环境刑法的独特属性之一。生态中心主义法益观的积极意义不容否定，但在我国当前条件下它似乎仍是奢侈品，即使《环境污染刑事解释》将“饮用水水源一级保护区”、“自然保护区核心区”等环境媒介直接作为保护的对象，也不意味着它们与人的生存和发展无关，相反恰恰是对人的生存和发展极为重要，与人类的生产生活关系紧密，因而，对它们的保护并没有优于人类的生产生活。与此相适应，我国刑法也进入了人类中心主义法益观向生态学的人类中心主义法益观的过渡阶段。如果是这样，那么在我国将环境法益的保护建立在生态中心主义法益观之上，就是一种超越当前客观实际的论调，而以生态中心主义法益观为基础架构环境法益保护的早期化和精神化观点，难免成了不切实际的想法，其不合理性不言而喻。

三、环境犯罪惩处在刑法谦抑主义上的拓展

社会的急速发展使我国环境犯罪立法呈现出活跃化趋势，但环境问题始终是一个涉及政治、经济、法律等多层次的问题，因而，法律只是解决环境问题的重要手段，而非唯一手段。就法律手段的解决而言，刑法之前部门法防线的脆弱以及刑法的“软法化”，是长期以来存在的弊端。针对这一弊端，试图通过扩大刑法的处罚范围，尤其是在入罪化思维模式下将环境法益的保护早期化、精神化，远非有效解决问题的正确路径，现有的环境法益保护早期化、精神化的理论依据存在着严重的问题。加强刑法之前的部门法防线以“防微杜渐”，在刑法框架下继续遵守刑法谦抑主义，并在现有的环境犯罪规定基础上进行刑法之前的部门法与刑法的有效衔接以强化刑法谦抑性，才是有效解决问题的可行之道。

（一）“行政法-刑法”衔接在环境犯罪上对刑法谦抑性的拓展

在我国，无论是污染型环境犯罪还是破坏型环境犯罪，在罪状描述中几乎都存在“违反……规定/法规”的内容，这使得我国的环境犯罪成为了典型的开放性构成要件，开放的构成要件难免使环境犯罪的惩处受相应的行政法律法规等的实质性影响，而如前所述，到目前为止刑法之前部门法防线相当脆弱，“行政法-刑法”两法衔接问题始终是老大难的问题，这加剧了问题解决的难度。

例如，2011年5月1日实行的《突发环境事件信息报告办法》将突发环境事件分为特别重大（Ⅰ级）、重大（ⅠⅠ级）、较大（ⅠⅠⅠ级）和一般（ⅠV级）四级，其中“因环境污染造成直接经济损失500万元以上2000万元以下的”和“因环境污染造成直接经济损失500万元以下的”分别属于较大（ⅠⅠⅠ级）和一般（ⅠV级）。同时，2015年1月1日实施的《环境保护法》第64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”并且，《环境污染刑事解释》中“致使公私财产损失30万元以上的”属于污染环境罪的“严重污染环境”情形，而“公私财产损失”包括“污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”（第9条）。这样，在部门法的衔接上“直接经济损失”是否就是“公私财产损失”不无疑问，或者说达到最低级别（ⅠV级）中“直接经济损失”标准的突发环境事件因计算方法的不同，存在侵权法解决和刑法解决的双重可能性。这种部门法衔接时标准的不统一增加了案件处理的“灵活性”，而具有“法律依据”不移送司法机关处理也是“灵活性”的重要内容。

针对这一难题，弱化环境犯罪的行政从属性观点得到了不少学者的支持。①同前注⑫，王勇文；同前注㉞，焦艳鹏文；等等。然而，在现行的法律体系下这似乎是治标不治本的论调。我国的环境问题是由不同部门法协力解决的，在一般的环境案件中司法机关的介入受案件移送程序的影响而具有被动性，并且当前环境犯罪的低刑事处罚率与案件的低司法移送率密切相关。据此，试图在既有的“行政法-刑法”两级体系中将重心向下游的刑法转移，从而在下游实现对环境问题的截堵式处理，不仅会破坏“行政法-刑法”两级体系设置，也会在导致司法权不当干预行政权的问题，其最终的效果如何不难想象。所以，科学之举是加强刑法之前的部门法防线，从源头上治理环境问题，同时细化部门法之间的分工和协作，打破既存的“分工有余，细化不足”的尴尬局面，从“速”解决统一的法律体系下实现不同法律规范之间对同一或类似问题规范标准的一致化，实现开放的构成要件在定罪尺度上的明确化。而且，一旦刑法之前的部门法（尤其是行政法）解决环境问题的机制畅通，实现较高的环境违法发现率、处置率，作为最终救济手段的刑法被求助的可能性将会降低，刑法在环境犯罪上的谦抑性将得到拓展。

当然，对“行政法-刑法”衔接的重视并不意味着忽视刑法本身的努力，如必要的实质解释是贯彻刑法谦抑性在环境犯罪上的重要手段。举例来说，对于刑法第341条中“情节严重”，通常野生动物和野生动物制品的标准分别是“只”和“数额”（价值/非法获利），但鉴定机构出具的结论往往只涉及“活体”或“死体”，并不采纳“动物”与“动物制品”的表述，但活体/死体与动物/动物制品之间并不具有必然的一一对应关系，比如剥了皮并去除了内脏的穿山甲尸体究竟应认定为“野生动物”还是“野生动物制品”不仅影响量刑，也影响定罪，各地的司法实践相当混乱。①如果认定为野生动物，则基本应按照“只”来定罪量刑，否则应按照价值或非法获利数额来定罪量刑，二者之间在定罪量刑上的差距十分明显，如达到“情节严重”的10只穿山甲，在价值上未必能达到同样属于“情节严重”的10万元标准。此时，若通过实质解释来贯彻刑法的谦抑性，对于避免犯罪人标签的扩张具有积极的意义。

（二）“程序法-实体法”衔接在环境犯罪上对刑法谦抑性的拓展

如果说在“行政法-刑法”两法衔接上提升刑法谦抑性的空间，已经得到了我国刑法学者的广泛关注和认可，那么，在“程序法-实体法”两法衔接上提升刑法谦抑性的空间，到目前为止并未引起足够的关注和重视。在程序法上，环境犯罪的处理基本要经过立案、移送审查起诉、审判和执行四个阶段。在“程序法-实体法”两法衔接意义上，刑事实体法的“刑法的确定性”不可避免地与立案率、侦破率、移送率、处罚率等联系起来，且在“立案率→侦破率→移送率→处罚率”进程中，它们之间通常是一种递减关系。因此，在环境犯罪的立案率、侦破率和移送率恒定的情况下，要降低作为最后救济手段的刑法的求助概率，必须降低“刑法的确定性”概率——这不是说要放纵犯罪——这必然要求程序法的各个阶段发挥过滤作用。

实际上，基于我国环境问题日益严重，司法机关在环境司法中已经积累了不少值得肯定的经验，贵阳式环保审判模式就是备受瞩目的一例。所谓贵阳式环保审判模式，是指设立两级环保法庭对环境保护的三类案件进行专属管辖和审判合一，而三类案件分别为“两湖一库”（红枫湖、百花湖、啊哈水库饮用水源的简称）水资源保护案件，贵阳市辖区内环境污染侵权、损害赔偿、环境公益诉讼、污染环境罪等类型的一审案件与相关执行案件，以及贵州高院指定的贵阳市辖区外涉及“两湖一库”水资源保护案件。②参见肖建国：《环保审判的贵阳模式》，《人民法院报》2011年7月7日，第5版。不可否认，贵阳式环保审判模式对环境违法问题的解决，在效率性、专业性等方面具有积极的意义，但在拓展刑法谦抑性上意义相当有限。笔者认为，在程序法上明显能够提升刑法谦抑性空间的，主要是立案阶段的预立案和移送审查起诉阶段的缓起诉。

就立案阶段的预立案而言，只要是涉及环境违法的问题都应进行预立案，经过一定的审查后符合立案标准的进行立案，不符合法定立案标准的，应说明理由，且预立案的标准明显低于立案标准。立案阶段预立案设计是为了提高环境违法问题的发现率，这是提高环境违法案件侦破率的有效方法。一般认为，侦破率与最优处罚之间存在关联，当其他条件相同时，如果侦破率降低，就要用更高的处罚来弥补。③同前注㉑，汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编书，第66页。因此，提高环境违法案件的侦破率有助于避免使用更高的处罚，这会降低刑法作为最终救济手段的适用性。与此相当，就移送审查起诉阶段的缓起诉而言，对特定的环境违法/犯罪确立缓起诉制度，可以降低环境违法/犯罪案件的移送率，这同样可以降低刑法作为最终救济手段的适用性。这样，当环境违法的发现率提高，且侦破率也得到提高后，降低移送率，在程序法的不同阶段通过对环境违法问题的过滤处理，能够发挥刑法之前的部门法的最大化功效，减少环境问题的处理对刑法的依赖，从而扩展刑法在环境犯罪上的谦抑性空间。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）07-0002-12

刘艳红，东南大学法学院教授，博士研究生导师。