对按日连续处罚适用问题的法治思考*——兼评《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》

刘佳奇

（辽宁大学法学院，辽宁沈阳110136）

对按日连续处罚适用问题的法治思考*
——兼评《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》

刘佳奇

（辽宁大学法学院，辽宁沈阳110136）

为使排污者履行治污义务、改正违法排污行为，修订后的《环境保护法》明确规定了按日连续处罚制度。与之配套的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》适时出台并与环保法同步实施，使制度适用具有较强的可操作性。但该办法对按日连续处罚的规定依然沿用传统行政行为理论范式，仅关注其具备的“处罚”结果而忽视其具有的执行罚“外观”，导致其对按日连续处罚的法律性质界定、适用条件和程序设计仍存在不足之处。仅依既有规定适用按日连续处罚，可能会忽视督促排污者完成改正义务的制度功能，限缩制度的适用范围，弱化制度的程序法制。有鉴于此，应结合按日连续处罚所具备之过程性、多功能性，以行政过程论为研究范式，分阶段根据具体类型分析按日连续处罚之法律性质及功能，同时，在该办法既有规定的基础上，进一步完善按日连续处罚的适用条件、正当程序，并使其能够接受司法的审查，从而将该制度的适用彻底纳入法治轨道。

按日连续处罚；环境保护法；环境保护主管部门实施按日连续处罚办法；行政过程论

长期以来，由于罚款的法定上限偏低，不足以制裁、震慑和遏制环境违法，许多排污者宁愿选择违法排污并缴纳罚款，也不积极履行治污义务、改正违法排污行为，这就导致恶意偷排、故意不正常运转污染防治设施、长期超标排放等持续性违法排污行为大量存在。①别涛、王彬：《环境违法应当实行“按日计罚”——关于惩治持续性环境违法行为的立法建议》，《环境保护》2007年第1期。为大幅度提高环境违法成本，从而有效遏制排污者的违法冲动，在重庆市、深圳市既有立法探索的基础上，②具体内容可参见《重庆市环境保护条例》第一百一十一条及《深圳经济特区环境保护条例》第六十九条、第七十条之规定。按日连续处罚制度（亦可称之为按日计罚）终于出现在修订后的《环境保护法》（以下简称新环保法）中。③修订后的《环境保护法》第五十九条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”借由不断科处罚款的方式，按日连续处罚可以挟其逐日积累的罚款数额，对排污者产生强大的经济压力。故对环境行政主体而言，此一制度不失为一项既简便又有效的执法工具；④李建良：《二论“水污染防治法”有关按日连续处罚规定之适用问题》，《台湾本土法学杂志》2001年第6期。而对排污者而言，在这种沉重的按日连续处罚的压力下，绝大多数的排污者都会选择“循规蹈矩”，⑤汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以〈水污染防治法〉的修改为例》，《法学》2007年第12期。使其不能因违反义务行为保有不法利益，以戒贪婪之心。⑥吴庚：《行政法之理论与实用》（增订9版），三民书局2006年版，第501页。如果说，《环境保护法》的修改使中国的环保法真正长出“牙齿”，那么按日连续处罚无疑是新环保法诸多“牙齿”中最锋利的一颗。为增强按日连续处罚制度的可操作性、进一步规范按日连续处罚的适用，环境保护部适时出台《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称“办法”），并与新环保法同步正式实施。作为适用按日连续处罚的操作性规范，该办法先后就按日连续处罚之法律性质、适用条件、实施程序作出较为详细的说明和解读。然而，也必须清醒地认识到，按日连续处罚制度一旦付诸实施，其结果必然是对排污者的严厉惩罚。倘若不当施以惩罚，可能将造成对排污者的非法压制，产生适得其反的效果。⑦章剑生：《罚抑或不罚？——基于行政处罚中“首次不罚”制度所展开的分析》，《浙江学刊》2011年第2期。有鉴于此，实有必要在全面推进依法治国的背景下，以“办法”之出台为起点，对按日连续处罚的适用问题进行深入的法治思考，使制度适用确能收应有之效果而不致偏离法治的轨道。

一、按日连续处罚的法律性质

正如行政规划筹备未来时空范围内的行政事务，而行政合同则通过行政主体与相对人之间互为意思表示实现行政目标，适用性质不同的行政活动形式能够实现差异化的行政功能。换言之，某种行政活动形式的法律性质直接决定着其适用过程中的特有功能。按日连续处罚既然是环境行政主体依法对排污者（相对人）科以一定的处罚，无疑当属一种行政活动形式。因此，欲探讨按日连续处罚的适用，必须首先明确其法律性质。在吸收和借鉴域外按日连续处罚的立法经验，研究构建我国按日连续处罚制度的过程中，相关研究成果大体将按日连续处罚的法律性质划分为两种类型，即“英美法模式”的行政处罚型和“大陆法模式”的执行罚型。⑧关于按日连续处罚法律性质的界定，可参见吴宇：《论按日计罚的法律性质及在我国环境法上的适用》，《理论月刊》2012年第4期；周斐：《我国环境法中的“按日处罚”制度的构建》，《榆林学院学报》2011年第3期。尽管新环保法有关按日连续处罚的规定已经出台，但我国按日连续处罚的法律性质似乎并未因此得以明晰。

（一）具有执行罚之“外观”

作出这种判断是基于新环保法中的按日连续处罚与采取“大陆法模式”的我国台湾地区的按日连续处罚具有相同“外观”，即只有“被责令改正，拒不改正的”排污者才可能被施以按日连续处罚。例如，我国台湾地区“水污染防治法”第四十条就有与《环境保护法》第五十九条“外观”相同的法律规定：“事业或污水下水道系统排放废（污）水……，处新台币6万元以上60万元以下罚锾，并通知限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚。”解读上述规定可知，对排污者施以“大陆法模式”的按日连续处罚，须以排污者未履行改正义务为必要前提。很明显，此类型之按日连续处罚在“外观”上具备执行罚的特征，即因当事人（排污者）拒不履行已经生效的行政处理决定（具体为责令改正），行政机关依法对其实施另一个处罚（按日连续处罚），以迫使当事人（排污者）自觉履行，直到前一处理决定达到履行状态为止。⑨胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。不仅如此，相关实践也进一步支持了对按日连续处罚法律性质的这种判断。例如，我国台湾地区“最高法院一〇〇年度判字第二〇一八号判决”中就曾明确指出：“按日连续处罚之本质，性质上属行政执行罚。”①参见高点法学编辑委员会：《按日连续处罚之法律性质——“最高法院100年度判字第2018号”》，《判解集》2012年第3期。从理论上讲，执行罚本质上并不是一种行政处罚，而是一种行政强制执行方式。具体而言，我国《行政强制法》第十二条中明确规定了行政强制执行的法定方式，按日连续处罚属于其中第一项之“加处罚款”。而在我国台湾地区，为区别于行政处罚的“罚款”，执行罚意义上的“罚款”又被称为“怠金”。无论具体称谓如何，执行罚均非针对违法行为之制裁，而是以行政相对人在规定的期间内仍未履行特定的行政作为义务或不作为义务为前提，是一种“强制义务人将来为一定作为、不作为或容忍之手段”。②Vgl,Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,12Aufluge,1990,§20,Rdnr15,S.491.其宗旨在于促使行政相对人及时履行义务，预防或阻止行政违法行为危害结果的发生和扩大化。③何治国：《按日连续处罚的法律性质探析——以完善海洋溢油污染行政处罚方式为背景》，《行政事业资产与财务》2011年第14期。既然我国的按日连续处罚具备执行罚的“外观”，自然首先应当确保上述执行罚功能的实现。

（二）兼有行政处罚之“内涵”

诚然，“大陆法模式”按日连续处罚在“外观”上属于执行罚，但这一基本判断并不能完全消除有关按日连续处罚法律性质的争论，认为其性质属于行政处罚的观点一直存在。所谓行政处罚，是行政主体因相对人违反法定秩序的行为对其科处的一种制裁，故其亦可称为秩序罚、行为罚。与执行罚的功能不同，行政处罚的功能在于对过往之违法行为给予制裁而非迫使相对人未来履行义务。例如，在上海市“按日计罚第一案”中，针对上海森库木业有限公司存在“冒黑烟”的违法行为，上海市环境执法部门依据《上海市大气污染防治条例》对该企业实施了按日连续处罚。④《上海市大气污染防治条例》第一百零一条规定：“企事业单位和其他生产经营者违反本条例，除第二十八条、第三十二条、第六十一条规定的情形外，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”该市环境执法部门还表示，如果其后续仍拒不改正，将再次作出按日计罚的“行政处罚”。⑤蔡新华、刘静：《新修订的〈上海大气污染防治条例〉实施上海开出首张“按日计罚”罚单》，《中国环境报》2014年11月19日，第5版。除相关环境执法实践对按日连续处罚性质属于行政处罚予以支持外，“办法”对此也明显持肯定态度。如其第一条就规定：“为规范实施环境保护按日连续处罚，依据《环境保护法》、《行政处罚法》等规定，制定本办法。”值得注意的是，“办法”制定的法律依据是《行政处罚法》而非《行政强制法》，足见立法者（环境保护部）对按日连续处罚性质的认定倾向于行政处罚。而“办法”第十五条的规定则进一步印证了这一判断——“环境保护主管部门实施按日连续处罚应当符合法律规定的行政处罚程序。”由此可见，尽管新环保法对按日连续处罚采用了执行罚的“外观”设计，但“办法”却将其法律性质界定为行政处罚而非执行罚。

“办法”之所以会对按日连续处罚的性质做出与“外观”相左的判断，主要是基于环境违法行为所具有的一个共同特性，即持续性。它或者表现为同一环境违法行为被排污者持续多日，甚至长达数月乃至数年（如长期持续闲置环保设施），或者表现为排污者连续多次实施同一环境违法行为（如每日均偷排污水）。⑥同前注①，别涛、王彬文。即使行政主体对排污者之前的违法行为（如持续偷排污水）给予处罚并责令其改正，但排污者“拒不改正”既可能以不安装或不开启治污设备等不履行义务的方式表达，亦可能以不停止违法排污之行为（如继续偷排污水）的方式实现。如果从指向未来的角度，这种“拒不改正”当属不履行改正义务无疑，可借执行罚意义上之按日连续处罚迫使其未来尽早履行义务；但如果从追究过往违法行为的角度，“拒不履行”也可能构成对既有法定秩序的持续挑战，理应从计罚之日起制裁其前续违法行为。如此一来，按日连续处罚中就可能包含行政处罚的内涵。只是相比之前按年度、季度计罚，按日连续处罚将持续性的违法行为每持续一天就视为一个单独的违法行为计罚。例如，加拿大《水法》第三十条就针对“持续违法行为”规定，某个违法行为如果被实施或者被持续达一天以上者，则每一天的行为均被视为一个单独的违法行为。如此看来，按日累积只是一种计罚方式，①姜明安：《〈水污染防治法〉中实施“按日计罚”的可行性——行政法学家视角的评述》，《环境保护》2007年第12期。其与按年、按季度等传统计罚方式并无本质区别。即便是对按日连续处罚的设计采用“大陆法模式”的我国台湾地区，有学者也认为“执行罚”得连续处罚，本无待“法律”规定，行政罚（行政处罚）欲连续裁罚，必须“法律”有明文规定，若各种“法规”罚则有此类连续处罚条文，仍应视为行政罚（行政处罚）而非“执行罚”。②参见前注⑥，吴庚书，第508页。不仅如此，相关的“司法”判决也体现了“法院”对这种性质判断的支持。例如，我国台湾地区“前行政法院89年度判字第2573号判决”中指出：“系争法令关于按日连续处罚之规定既系行为罚（行政处罚）之性质。”③参见陈文贵：《公法上“按日连续处罚”问题初探》，《法令月刊》2004年第2期。由此观之，即使具备执行罚的“外观”，“办法”将按日连续处罚的法律性质界定为行政处罚也有较为充分的理由。

（三）对按日连续处罚法律性质的一种新解读

如前所述，“办法”对按日连续处罚法律性质的界定虽有合理性，但其解读却与新环保法所确定之“外观”相异。质言之，新环保法和“办法”虽均已出台并实施，但当前对按日连续处罚的法律性质界定仍然存在争议。如果这种情况持续存在，将难以对按日连续处罚的功能进行准确定位，进而影响制度的适用效果。限于篇幅，在此仅举一例。“办法”在法律位阶上仅是部委规章，司法机关依法仅可参照，而不能依据部委规章审理案件。一旦排污者对按日连续处罚不服，欲寻求司法救济，法院显然将面对究竟应适用对行政处罚不服的法律规定还是应适用对行政强制执行不服的法律规定这一法律适用问题。④我国《行政诉讼法》第十二条规定：”人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；……”如果将按日连续处罚的性质界定为行政处罚，则在诉讼中需要适用该条第一款之规定，而如果将其性质界定为行政强制执行手段，则在诉讼中需要适用该条第二款之规定。按日连续处罚法律性质之争所以存在，其根源在于理论界与实务界一直沿用的行政行为理论范式。自奥托·迈耶赋予行政行为在行政法中“核心概念”⑤[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第63页。的地位开始，行政行为理论在大陆法系行政法学理论和实践中一直占据着统治地位。该理论范式对行政的解释盖系于以“行政行为”作为该范式的理论模型，在法学理论体系设计中将行政活动的行为予以型式化、类型化，⑥高秦伟：《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》，《当代法学》2012年第5期。其考察行政的视角偏重作为行政的形式和结果。行政处罚、行政强制等“行政行为”的类型化结果以及相互间的区别等就是在这样的理论范式下得出。诚然，该理论范式至今仍有其存在和适用的必要性与合理性。但其毕竟是德国“法治国”建立初期的理论产物，适用范围不免具有时代局限性。随着现代社会的发展，公共行政的职能范围随之扩大，行政活动的手段也根据管理对象要求的不同而日益呈现多样化与复杂化，⑦江利红：《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年版，第74页。按日连续处罚就是其中一例。“办法”事实上就是以传统行政行为理论范式出发，基于按日连续处罚具有“处罚”的结果而将其类型化为行政处罚，而忽视了其适用所应具备的先决条件——拒不履行改正义务。同理，如果仅凭借按日连续处罚的“外观”就将其法律性质简单确定为执行罚（行政强制），又可能出现因排污者的一行为（以持续违法排污拒不履行改正义务）导致行政行为理论范式下互相区别的两结果（行政处罚与执行罚）在按日连续处罚中同时存在的情况。由此可见，传统行政行为理论的封闭、僵化，无法与复杂的、具体的、变动的社会生活相互动。⑧劳东燕：《自由的危机：德国“法治国”的内在机理与运作逻辑》，《北大法律评论》2005年第6期。在行政行为理论范式下界定按日连续处罚的法律性质，难以获得如传统行政活动形式那样确定、唯一、区别于其他的结果，也就无法为这一新型行政活动形式提供适当的解释框架，①赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论产生及功能的历史考察》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第10卷），法律出版社2007年版，第11页。导致按日连续处罚的法律性质呈现出在行政处罚与执行罚之间顾此失彼的状态，给制度的功能定位和具体适用造成范式障碍。

为应对行政行为理论不能完全适应现代行政发展的问题，法学界已经开始对传统法学范式进行反思。反思的重点就是改变以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加注重于法在社会秩序中的形成、发展、构造以及效果分析等动态的观察，②高秦伟：《行政法学方法论的回顾与反思》，《浙江学刊》2005年第6期。行政过程论就在这样的背景下应运而生。作为“二战”后日本行政法学界提出的一种新型理论范式，相比行政行为理论孤立、静态的关注行政行为的结果，行政过程论主张“必须对行政活动作动态考察”，针对行政行为理论的局限而进行理论扩展。鉴于现实中的行政通常是由多种活动形式复合或连锁构成，如果不将此宏观过程置于视野之中，则不能期待对行政法现象形成系统而全面的理解和认识。③鲁鹏宇：《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》，《当代法学》2006年第4期。因此，在行政过程论者看来，任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。④朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。在行政过程论中，依然承认行政活动形式的类型化，仍然需要研究行政主体、行政行为、行政程序，因而其并未对行政行为理论完全抛弃和全盘否定。但其对行政活动形式的考察，从传统静态、孤立的看待行政行为的结果，转为全面、动态的考察包含主体、行为、程序的整个行政过程；从单纯的解释论，即对行政行为进行非此即彼的类型化，转为在解释论的基础上重点探讨行政活动形式的功能。其中既包括行政过程中各阶段本身具有的阶段性功能，又包括行政全过程所具有的整体性功能。进而，行政法治的实现，不仅要求行政主体得依法律的不同授权（行政处罚权抑或行政强制权）从事性质不同的行为（行政处罚抑或执行罚），更有赖行政过程中阶段性功能和整体功能的实现。质言之，现代行政活动不仅应确保其形式合法性，更应实现其实质合法性抑或合功能性。对于按日连续处罚这一新型行政活动形式而言，新环保法的有关规定只能说使行政主体行使按日连续处罚权具有形式合法性，但要求其发挥使排污者履行治污义务、改正违法排污行为的功能，仅靠法律授权是不够的，必须对整个行政过程以及过程中的每个阶段进行全面、动态的法律规制。与其苛求按日连续处罚法律性质的绝对唯一性，不如厘清该行政过程以及过程中各阶段所应实现的功能。因此，无论是环境执法者、排污者还是司法者，应当根据按日连续处罚适用的具体阶段和具体情况，对制度适用的状态、法律性质、功能进行具体分析，而不宜将其一概视为行政处罚或执行罚。否则，就有在法律制度适用过程中出现争议、存在疏漏之风险。这不但有损法律的稳定性和权威性，也无助于对行政权的控制和对相对人合法权益的保障。

有鉴于此，在适用传统行政行为理论难以为按日连续处罚提供充分范式解释的情况下，实有必要通过对按日连续处罚这一行政过程的动态、全面考察，为其适用的法治化提供必要的范式支撑。具体而言，以行政过程论为理论范式，结合新环保法及“办法”之相关规定，按日连续处罚作为一个行政过程，其适用具体包括三个阶段。

阶段一，排污者违反法律之规定排放污染物，受到罚款处罚。此阶段明显是对排污者之前违法排污或者说对其破坏法定秩序的制裁，故该阶段的性质当属行政处罚（或秩序罚、行为罚）无疑，其功能在于对排污者过往违法行为的惩罚与促使其以后不再犯，同时也为未来可能对排污者施以之按日连续处罚提供计罚的数额依据。

阶段二，作出行政处罚的同时责令排污者改正违法行为。其表现是在《行政处罚决定书》中一并责令排污者改正违法行为，或单独制作《责令改正违法行为决定书》。责令排污者改正不是行政处罚而是行政命令或决定，其功能在于要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除其不良后果。①杨建顺：《正确理解责令改正和行政处罚的关系》，《中国医药报》2005年6月4日，第2版。

阶段三，排污者被责令改正但拒不改正的，由作出处罚决定的行政机关自责令改正期限届满的次日起，对其依照原处罚数额按日连续处罚。此阶段又可能包括如下两种具体类型。

类型一为以不停止违法排污的方式拒不改正。例如，出现“办法”第五条第三款“排放法律、法规规定禁止排放的污染物的”情况，环保部门依法对排污者作出行政处罚并责令其改正，但排污者仍继续排放法律、法规规定禁止排放的污染物。这一行为当属“拒不改正”，且此种“拒不改正”既没有履行改正义务（停止排放污染物），又因同时触犯了相关的法律属于持续违法行为（所排污染物违法）。因此，对其施以按日连续处罚不仅包括迫使其在未来履行改正义务，也包括对其之前持续违法排污行为的制裁。质言之，此种类型的按日连续处罚呈现出“功能竞合”即兼具行政处罚与执行罚的功能，因而不能如“办法”中那样简单地将其视为行政处罚。

类型二为排污者停止了违法排污行为但仍未履行改正义务。例如，出现“办法”第五条第二项“通过不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的”情况，环保部门依法对排污者给予行政处罚并责令改正。其中，行政处罚是对之前违法排污行为的制裁，而责令改正的内容是一种作为义务，即排污者不仅要停止违法排污，还应正常运行防治污染设施。如果排污者依据此责令改正决定停止了污染物的排放，但正常运行防治污染设施的作为义务仍没有履行，同样属于“拒不改正”。这是因为新环保法意义上的“违法排放污染物”至少应包括两种情况：一是排污结果违法，即超过环境标准、总量控制指标排放或排放法律禁止排放的污染物；二是排污结果虽然可能不为法律所禁止但排污行为违法，如未经许可排污、未正常运行环保设施排污等。对于第一种情况的“违法排放污染物”，责令改正的内容显然是一种不作为义务（停止违法排污），如排污者“拒不改正”则可援用前述按日连续处罚的类型一加以处理。但是，对于第二种情况的“违法排放污染物”，责令排污者改正的内容并非课以不作为义务，而是课以作为义务（如办理排污许可、正常运行环保设施等）。对于这种作为义务，正如我国台湾地区“最高行政法院”所言：“完成改善与否，系以事业是否完成功能足够设施工程，并检具功能测试合格之文件，自行证明具备功能足够设备为要件，而不论改日是否排放废水或排放废水是否合格。”②参见我国台湾地区“最高行政法院九〇年判字第一八六号判决”。与之相对应，此种情况下对排污者“拒不履行”所适用按日连续处罚，其功能就在于迫使其履行作为义务（如办理许可证、正常运行环保设施等）而并非对违法排污结果的制裁。质言之，此类型之按日连续处罚仅具有执行罚的功能。但问题也随之到来：一旦出现排污者依据责令改正决定停止了污染物的排放，但仍未正常运行防治污染设施的情况，环保部门却不能依据“办法”的规定对其施以按日连续处罚。因为“办法”第十三条对“拒不改正”的认定，只包括“仍在继续违法排放污染物”和“拒绝、阻挠环境保护主管部门实施复查”两种情况。也就是说，依据“办法”，排污者停止污染物的排放但未履行改正义务，会因为没有继续违法排污而不被认定为“拒不履行”，由此可能逃脱按日连续处罚。之所以会出现上述情况，其原因仍在于“办法”只是简单将按日连续处罚视为行政处罚，忽视了新环保法中按日连续处罚所具备的执行罚“外观”，因而将排污行为违法这一法定“违法排放污染物”的类型排除在“办法”适用范围之外。但实践中，排污者未经许可私自排放污染物、不运行环保设施排放污染物的情况比比皆是。对于此类排污者，即使其排污结果可能在一定期限和一定条件下（如加大监管力度）达标或合规，但由于其排污行为处于不合法状态，将来仍有继续违法并损害环境安全之可能。理应将此类违法排污行为纳入按日连续处罚的适用范围，以威慑排污者实现排污行为本身的合法化。因此，不能不说“办法”对新环保法所规定的“违法排放污染物”有限缩解读之嫌。对此问题，有必要通过对“办法”的进一步完善加以解决。否则，按日连续处罚本应发挥的功能将因此大打折扣。

二、按日连续处罚的适用条件

在行政过程论的范式下，虽然不必再受困于法律性质之争，但适用按日连续处罚的结果终究是向相对人科处罚款。更何况，凭借“按日”的新计罚标准以及据此带来的强大处罚力度，能够预见按日连续处罚的适用足以使排污者因罚款而倾家荡产，属于可能陷相对人权益于重大不利之行政活动形式。若无条件、无限制地适用，极有可能造成制度的合法性危机。有鉴于此，“办法”以其第二章“适用范围”明确规定了按日连续处罚适用的广度。诚然，适用范围的法定化有助于明确按日连续处罚的适用条件，但法律制度的适用条件除包含适用的广度外，还应包括适用的频度这一基本维度。换言之，就是该制度能够在多大频率上得以适用？在广度设定的范围内是否可以无限制的适用？显然，“办法”对于这一维度的规定是不足的。在缺乏适用频度规范的情况下，“天价”罚款的决定是否基于正常判断所作出？能否执行？能否达到整改目的？若矫枉过正，不仅罚款难以执行，还可能导致公司破产引起工人失业，从而引发其他社会问题。①帅清华：《我国按日计罚的反思与重构》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第5期。诸如此类的问题警示我们，“办法”对适用频度设计的缺失，不仅有可能侵害排污者的合法权益，还可能扭曲、违背按日连续处罚制度设计的初衷，造成制度适用的低效甚至无效。因此，在“办法”已经明确按日连续处罚适用范围的基础上，还应使制度适用的频度法治化，以真正实现按日连续处罚适用条件的法治化。

（一）忠实履行事前、事中、事后监管职责，综合运用各类行政手段

行政主体对相对人施以任何形式的“罚款”，其本身均非目的，而是行政主体欲达成一定行政目标所采取之必要手段。同理，新环保法设定按日连续处罚的目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法就处于举步维艰的地步。②吴宇：《论按日计罚的法律性质及在我国环境法上的适用》，《理论月刊》2012年第4期。对按日连续处罚的适用，立法者应当追求的是对环境“保护的度”而不是罚款的量，处罚本身不是目标。③同前注⑯，姜明安文。如果在应对违法排污行为、保护和改善环境的过程中，过分夸大按日计罚可以“收获”巨额罚款的能力，势必走向误区——罚款设定目的化、随意化。行政主体可能为了多罚款而不及时制止违法行为，等相对人违法时间较长后再处罚。④同前注⑯，姜明安文。果真如此，排污者的合法权益受损自不必言。更为严重的是，放任违法排污的结果发生后再行按日连续处罚，明显与预防为主的环境法基本原则背道而驰。从介入违法排污行为的时间维度分析，按日连续处罚属于对环境违法的事后处理类法律制度。待到行政主体适用按日连续处罚之际，排污者的持续违法排污行为往往已经造成严重污染结果或严重威胁环境安全。一方面，行政主体此时介入对违法排污行为的处理相比事前预防在经济上并不划算；⑤例如，根据欧美等发达国家经验，土壤保护成本、土地可持续管理成本与场地修复成本之间，基本上是1∶10∶100的关系。可见，保护并合理利用资源环境相比污染后修复环境明显更为经济。另一方面，某些污染结果一旦产生将是严重的、不可逆的，采取按日连续处罚虽然可以给违法排污者带来经济压力，但严重受损的环境恐再难以恢复（如土壤重金属污染的修复至今仍是世界性难题）。因此，行政主体在应对违法排污行为的过程中，所探取之方法应有助于目的之达成，⑥编辑部：《按日连续处罚之法律性质——“最高法院一〇〇年度判字第二〇一八号判决”》，《月旦释读文摘》2012年第9期。即保护优先、预防为主。按日连续处罚固然有适用的必要性，但进入这一行政过程的前提条件必须是环境规划、环境影响评价等事前预防类法律制度以及排污许可、“三同时”等过程控制类法律制度的有效适用。质言之，行政主体唯有忠实地执行了上述法律制度仍无法遏制违法排污行为，才有对排污者施以按日连续处罚之可能，不宜单纯为了追求罚款的数额而一味适用按日连续处罚，忽视甚至放弃事前、事中之必要监管。就这个意义上讲，实践中按日连续处罚适用得非常少（并且假设执法足够严格），才是法之大幸。①同前注⑤，汪劲、严厚福文。

即便是事后应对违法排污，按日连续处罚也绝非万能。对此，“办法”也有比较清楚的认识，其第二十条规定，环境保护主管部门针对违法排放污染物行为实施按日连续处罚的，可以同时适用责令排污者限制生产、停产整治或者查封、扣押等措施；因采取上述措施使排污者停止违法排污行为的，不再实施按日连续处罚。可见，“办法”对这一问题的认识是建立在适用按日连续处罚这一前提之上的，即在适用按日连续处罚的同时再辅之以其他手段。但更值得关注的问题却在于，是否有必要以按日连续处罚作为适用其他手段之基础或前提？因为即便行政主体依“办法”向排污者施以按日连续处罚，处罚也未必能够获得真正的执行，巨大的经济压力未必真会“降临”在排污者头上。由于相关法律没有赋予作出按日连续处罚的行政主体（如“办法”中规定的各级环保部门）以行政强制执行权，如果排污者拒不缴纳因按日连续处罚对其科处之罚款，有关行政主体就只能申请法院强制执行。②我国《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”在法院完成强制执行前的期间内，持续违法排污实际上并没有因为按日连续处罚的适用而停止。不仅如此，即便按日累计的罚款通过法院的强制执行得以收缴，但对被施以按日连续处罚的排污者而言，其改正义务仍可能并未得以履行（如仍未正常运行环保设施），其对环境和人群健康的威胁仍未解除。因此，即便是事后应对违法排污行为，按日连续处罚也应不是前提、基础甚至唯一手段。有鉴于此，我国台湾地区“水污染防治法”就规定：“事业或污水下水道系统排放废（污）水，……处新台币6万元以上60万元以下罚锾，并通知限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚；情节重大者，得命其停工或停业；必要时，并得废止其排放许可证、简易排放许可文件或勒令歇业。”事实上，我国相关法律已经为事后应对违法排污设计了多种有效手段，如新环保法第六十条规定：“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”故环境行政主体在事后应对违法排污行为时，需着眼于所涉违法行为的具体内容及个案情节，选择那些不良作用最少的、对相对人和社会损害最小的、最符合行政目的的方法而为之。③孙琬钟、江必新：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版社2003年版，第9-10页。尤其当发现以按日连续处罚无法达到目的，或遇有急迫情形而需立即处理时，即应改用其他方式（如勒令停工或停业）。④同前注④，李建良文。

（二）善尽自由裁量之责，避免滥用行政自由裁量权

无论是新环保法与“办法”，还是《上海市大气污染防治条例》、《重庆市环境保护条例》等地方性法规，其中按日连续处罚均系依法“可处”之范畴，最终是否适用，行政主体有权自由裁量。例如，“办法”第五条规定：“排污者……，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚；”再如，《重庆市环境保护条例》第一百一十一条规定：“违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚。”诚然，法律赋予行政主体必要之自由裁量权确有助于其结合违法排污的具体情况能动应对，但自由裁量权的适用违法或不当，同样也会破坏行政法治、损害排污者的合法权益。但是，“办法”对于规制行政自由裁量权缺乏必要之制度设计，仅原则性的规定了罚款数额的计算方法（第十九条），并无约束自由裁量权的具体法律规定。在奥托·迈耶看来，对于行政而言，所有不在法制范围内的国家为实现其目的而进行的活动都是不允许的。①同前注⑳，奥托·迈耶书，第10-11页。既然行政主体的权力源自公民或公民代表（代议制机关）的授予，那么其依法行使自由裁量权的过程本质上是权力的“行使主体”对权力的“来源主体”善尽自由裁量之职责的过程。从规范并约束行政主体依法忠实履行职责的角度，行政主体适用按日连续处罚的自由裁量权不应游离于法治之外。故作为有权作出按日连续处罚决定之行政主体，需依法、合理地裁量，相关操作规范的设计亦应力避自由裁量权之滥用。在按日连续处罚这一行政过程中，行政主体在以下阶段中有自由裁量的空间。首先，行政主体在发现持续违法排污行为后，对排污者科以行政处罚的具体数额具有裁量空间。其次，在作出行政处罚的同时，行政主体责令排污者改正违法行为，对履行改正义务的实际期限、方式等有裁量空间。最后，在排污者拒不改正之际，行政主体对是否适用按日连续处罚有裁量空间。故对按日连续处罚中行政自由裁量权的规制，应从上述三个阶段入手。

首先，科学设定对持续违法排污行为的处罚额。考虑到此处罚额可能作为之后按日计罚的数额依据，处罚额度的设定就成为适用按日连续处罚的关键。如果过轻，之后即使采取按日连续处罚也无法遏制某些违法排污“大户”的行为；如果过重，又可能给排污者造成过分的经济负担。新环保法对处罚数额的裁量作出了原则性的规定———依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定。但是，“办法”对于如何结合诸因素具体确定处罚数额却没有提供操作性甚至是指导性规范。为进一步明确并约束处罚数额的裁量空间，对持续违法排污行为的处罚数额必须在法定的裁量空间范围之内，否则构成裁量权的滥用。②例如，我国《水污染防治法》第七十一条规定：“违反本法规定，建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，处五万元以上五十万元以下的罚款。”据此规定，对相关违法行为的罚款数额应当在五万元至五十万元的法定幅度内裁量。在此基础上，在确定具体处罚数额的过程中，应当考虑最轻微的违法行为以设定处罚下限，考虑最严重的违法行为以设定处罚上限。③同前注⑤，汪劲、严厚福文。

其次，行政主体责令排污者改正之前，至少应考量如下问题。第一，排污者有无改正的可能。如果排污者根本不具有改正违法排污行为的可能（如根本不具备治污能力），继续强令其改正并于其“拒不履行”之际按日连续处罚，不免强人所难，难谓妥当之裁量。唯有排污者具备改正之可能时，方可责令其履行改正义务并于拒不履行时适用按日连续处罚。否则，应考虑迳行适用责令停产、停业等其他手段。第二，责令改正的期限是否合理。理论上，违法排污行为的改正毕竟需要一定的时间，如拆除违法建筑物、治理已被污染的环境等。④同前注㉘，杨建顺文。如果期限设定过短，排污者则陷于义务履行不能之困，必然招致按日连续处罚；如果期限设定过长，一旦排污者继续违法排污，拒不履行改正义务，明显对生态环境和民众健康极为不利。故为排污者设定之改正期限应当结合具体持续违法排污情况，以必要、合理为宜。然而，“办法”对此却作出了“责令立即停止违法排放污染物行为”的规定，也就是说不给与排污者必要之改正期限。果真如此执行，要求排污者改正违法行为显得过于强人所难，由此也使责令改正丧失了其应有的功能。

最后，在行政主体作出按日连续处罚决定之前，至少应考量如下问题。第一，排污者是否确属“拒不履行”。按照新环保法之规定，适用按日连续处罚的条件在于对责令改正“拒不履行”。“拒不履行”是对排污者履行改正义务情况的一种兼顾主观与客观的评价标准。其中，“不履行”是客观上造成的结果，而“拒不”则表明其主观上的抗拒状态。因此，即使排污者存在未能按期完成改正义务的结果，也应考察其主观上是否存在抗拒履行的情况。例如，排污者是否已着手改善、改善的程度如何等。只有主客观条件同时满足，“拒不履行”方能成立并可对排污者施以按日连续处罚。然而，“办法”将“拒不履行”的判断标准规定为继续违法排污和抗拒、阻挠复查两种情况（第十三条）。其中，抗拒、阻挠复查当属“拒绝”（主观）且“不履行”（客观）无疑。只是继续违法排污一项，仅考虑到持续违法排污的结果而忽视排污者为履行改正义务所作之主观努力。凭借客观结果就对排污者施以按日连续处罚，这一规定不免对新环保法解读有失偏颇。如果排污者确已着手改正并已尽最大之努力仍未收改正之效，不应一概视为“拒不履行”而武断地适用按日连续处罚，而应视情况确定后续之处理结果，如转用代履行等其他手段等。第二，有无采取其他手段的必要。前文已述，按日连续处罚并非事后应对持续违法排污行为的基础或唯一手段。故在出现违法排污行为的情况下，行政主体在选择适用按日连续处罚前既应做必要性之考量，即考量在此具体情况下，是否、何时有适用或转用其他行政手段的必要。如果未做上述考量，则有构成裁量滥用（裁量瑕疵）的可能。①同前注④，李建良文。例如，我国《水污染防治法》第六十二条规定：“饮用水水源受到污染可能威胁供水安全的，环境保护主管部门应当责令有关企业事业单位采取停止或者减少排放水污染物等措施。”可见，在饮用水水源受到污染并威胁供水安全的情况下，相关行政主体（环保部门）应立即采取应急处置手段即直接责令排污者停止或减排污水，以迅速停止违法行为、恢复供水安全、保障人群健康。此时就不宜先给予排污者一定的改正期限并在拒不改正之后适用按日连续处罚，因为这显然无助于对饮用水污染安全的应急保障。

（三）排除非法适用空间

前文已述，唯有在行政机关依法忠实履行职责，综合适用事前、事中、事后等多重手段仍无法遏制违法排污之际，在其妥善行使行政自由裁量权后，方得进入按日向排污者计罚的阶段（即阶段三）。但这并不意味着一旦进入计罚阶段，行政主体就可以无限制地向排污者科以罚款。其原因在于，罚款虽然具有遏制违法行为、督促改正义务履行的作用，但这种作用是以对排污者本身的惩罚即金钱损失来实现的。尽管这种损失从法律上讲是合法的，从遏制持续违法行为的角度来说是必要的，从价值判断来说是公正的，但它毕竟是一种“恶”，是一种“必要的恶”。②阎锐：《行政处罚罚款设定普遍化研究》，《行政法学研究》2005年第2期。一旦对排污者施以按日连续处罚逾越其适用的必要空间，其就将从合法的、正当的“恶”转变成非法的、失当的“恶”。因此，对于按日向排污者计罚这一阶段而言，更需要使这种“必要的恶”始终置于法治的控制之下，通过排除按日连续处罚的非法适用空间，使其无悖离法治之可能。为此，“办法”特规定如果排污者对行政主体责令其改正的事项届期已完成，虽其后又发生新的违法排污行为，依法享有按日连续处罚权的行政主体不得迳就新发生的违规事项，对其施以按日连续处罚（第十八条）。因为按照新环保法之规定，进入按日连续处罚这一阶段的必要前提条件是“被责令改正，拒不改正的”。一旦排污者届期已完成改正，则适用按日连续处罚的前提条件就已丧失，行政主体无再施以按日连续处罚之空间。若此时继续适用按日连续处罚，必然构成对按日连续处罚权之滥用。可见，“办法”之规定是符合法治精神的。但遗憾的是，除此之外“办法”再无其他关于排除按日连续处罚非法适用空间的具体规定。实际上，欲将按日连续处罚权彻底置于法治这下，除了“办法”所规定之情形外，至少还需补强如下方面之规范。

首先，依法享有按日连续处罚权之行政主体于认知排污者有不按期完成改正义务的情势时，应立即依法执行按日连续处罚，不得于事后溯及处罚。若未立即依法执行按日连续处罚，其嗣后所为之溯及性处罚，因有碍法的安定性而有构成违法的可能。

其次，行政主体于排污者完成改正义务后，不得就排污者“责令改正期间届满后，改善行为完成前”之违法状况再施以行政处罚。原因在于，前文对按日向排污者计罚这一阶段的性质和功能已做分析，“责令改正期间届满后，改善行为完成前”存在违法状况属于以持续违法排污的方式拒不履行改正义务这一类型。对于此种类型，向排污人施以按日连续处罚本身已经包含了惩罚其过往违法行为的行政处罚内涵和功能。如果依据其在这一期间仍存在违法排污行为就对其再施以行政处罚，明显有悖于“一事不再罚”之行政法治基本原则。最后，如果排污者在假日、正常停工期间没有继续排污，按日连续处罚的数额应视具体情况予以扣除。对于实施按日连续处罚期间处罚数额计算的问题，除前述“办法”第十九条有原则性规定外，“办法”仅在第十二条规定发现排污者已经停产、停业、关闭的不启动按日连续处罚，并未提及排污者在假日、正常停工期间没有继续排污的情况。这将给制度适用带来一定的困惑，因为“办法”中将按日连续处罚认定为行政处罚，其功能在于对之前违法排污行为之惩罚。显然，假日、正常停工期间同停产、停业、关闭一样没有继续排污，因而也就缺乏作出行政处罚的行为依据。故此期间如果继续对排污者计罚，则有处罚依据不足、处罚权滥用之嫌。实际上，关于在假日、正常停工期间没有继续排污，按日连续处罚是否应予扣除的问题，在我国台湾地区一直是按日连续处罚适用中的一大争点。争议依然源自对按日连续处罚法律性质界定之争：如果将按日连续处罚的性质界定为执行罚，则即使在停工、假期中义务人没有排污，其作为义务仍没有履行，故不能扣除此期间之罚款数额。反之，如果将按日连续处罚的性质界定为行政处罚，则停工、假期同办法中规定的停产、停业、关闭一样可以被视为没有继续实施违法行为。即使复工后继续违法排污，也应当对停工、假期的罚款数额给予扣除。此争议的产生仍是由于沿用传统的行政行为理论范式，难以对按日连续处罚的性质作出唯一界定所致。而在行政过程论的范式下，此问题之解决就可视排污者实际义务履行情况而定。如果排污者停止了违法行为但仍未履行作为义务，此时违法行为已不存在，按日连续处罚仅具有促使其作为义务履行之功能。即便是假日、停工期间没有持续排污也属未履行作为义务之状况，必然不应扣除该期间之处罚费用。如果排污者以不停止违法排污行为的方式拒不履行改正义务，此时存在违法与不履行改正义务之竞合，按日连续处罚之数额中包含制裁违法和督促义务之双重内容。若此种情况下排污者停工或假日期间没有继续排污，则可以视为此期间内违法行为暂时停止，处罚数额中原有的制裁违法的内容失去存在的行为依据，故应当在原计罚数额中酌情予以扣除。如果排污者复工后又拒不履行义务违法排污，则应恢复原有之处罚数额。

三、按日连续处罚的正当程序

在世界范围内，行政权在实体法意义上的膨胀已经是一个不争的事实。新环保法对相关行政主体赋予一种区别于从前的、可以按日计罚的新权力，也是环境行政主体实体法权力膨胀的例证。从控制行政权的角度来看，这意味着通过实体法控权之路愈来愈难，由此凸显对行政权进行程序法控制在行政法治之中的价值。正如盐野宏所言：“作为对行政的监控，程序性法制的建立和完善便越来越具有了重要性”。①[日]盐野宏：《行政法总论》（第四版），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第52页。对于行政过程而言，如果说法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。②John Rawls,A Theory of Justice,Mass:The Belknap Press of Harvard University Press,1971.pp.239.从这个意义上讲，“办法”之第三章“实施程序”，无疑担负制度适用过程中对按日连续处罚权的程序控制功能，是保证行政过程公正、制约行政权力滥用的重要保障。③王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第6-7页。尤其对按日连续处罚这一行政过程而言，其中之第一（行政处罚）阶段、第二（责令改正）阶段皆已有较为完备之程序法规范，唯其第三（按日对排污者计罚）阶段为新环保法创设。其虽为整个行政过程之核心，但初创之际不免程序法规范相对薄弱。而“办法”之第三章恰对此一阶段之程序法规范着力予以补强，这是值得赞许的。但需要指出的是，既然程序与行政权、相对人权利的实现之间有着密切的关系，这意味着，程序既可以促进权力（利）的实现，又可以妨碍权力（利）的实现。①[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第170页。对此，杨建顺曾指出：人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值，以突出程序价值的重要性，从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序，忽视或不注重正当行政程序的对立面。②杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，《法学论坛》2002年第6期。有鉴于此，对按日连续处罚的程序法规制不仅应重视行政程序在行政过程中的正效应发挥，亦应将视野扩展至避免不当的程序法规范可能对按日连续处罚适用过程带来的负效应。质言之，对按日连续处罚权的程序法控制不能仅限于满足形式合法性，所设诸程序还应具备实质合法性。以正当程序的双重合法性标准再来评价“办法”之程序法规范，笔者认为其在以下方面仍需进一步完善。

（一）应以告诫为前置必经程序

现代行政的基本前提之一就是期待相对人能够自觉遵守行政命令，即便是在其违法之后，也认为可期待相对人依其意愿改正违法或履行责任。对于这一点，“办法”在其第三条本有宣示：“实施按日连续处罚，应当坚持教育与处罚相结合的原则，引导和督促排污者及时改正环境违法行为。”但问题在于，“办法”并未使“教育”、“引导”、“督促”等期待排污者自觉履行义务、停止违法排污行为的原则在具体制度设计中一以贯之。此后之规范，均系如何操作对排污者施以按日连续处罚，而非如何促使排污者自觉履行改正义务，避免对其施以处罚。这不免有违现代行政的基本前提，可能导致单纯依靠强力推行而进一步激化行政主体与排污者之间的矛盾，给制度的适用增加不必要之阻力。

鉴于无论何种具体类型的按日连续处罚，其中均包括以处罚迫使相对人履行改正义务之功能，也就是说，按日连续处罚中必然包含执行罚的内容和功能，而我国《行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”，在确定对排污者施以按日连续处罚之前，需要依法经由必要之程序，给予相对人“最后一次自觉改正或履行的机会”。换言之，应以对排污者“最后之告诫”为目的，在最终确定适用按日连续处罚之前，以告诫作为必经前置程序，尽量避免按日连续处罚的最终施行，以此贯彻“教育”、“引导”、“督促”排污者自觉履行改正义务之原则。具体而言，在排污者履行责令改正义务期间，行政主体应善尽其辅导、督促排污者改善之职责，如提供相关信息、技术支持等。倘若行政主体未善尽上述职责，仅一味地开单按日连续处罚，则已构成权力之滥用。③同前注④，李建良文。若虽已尽其辅导、督促之职责，排污者仍有逾期“拒不履行”之虞，行政主体应于责令改正期限届满之前，告诫排污者应于规定期限内履行改正义务。告诫的形式应采取书面形式的告诫书，而告诫之内容至少应包括“限期履行义务”及“告以将实施按日计罚”，即告以“不依限履行时将予按日连续处罚之意旨”。④同前注④，李建良文。排污者收到告诫书后有权进行陈述和申辩。行政主体应当充分听取排污者的意见，对排污者提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。排污者提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。⑤参见《行政强制法》第三十六条。唯经此前置程序，排污者确对责令改正义务届期“拒不履行”者，行政主体方可结合前文所列之适用条件并依据“办法”确定之适用范围对排污者施以按日连续处罚。如果未经此前置程序迳行适用按日连续处罚，应属程序违法。

（二）作出处罚决定之行政主体需亲自按日调查取证

由于按日连续处罚之计罚标准从之前的年度、季度改为每日，无论取证日之前义务人行为如何，在该取证日内，义务人均有可能以其行为同时达成不履行改正义务和触犯法律之效果。因此，无论是依据“办法”之规定，还是依据前述学理上对按日连续处罚功能的分析，均可作出以下判断——取证次日的连续处罚中可能含有行政处罚之内容。根据依法行政原则，行政处罚的作出必须依法取得证据，故对于行政处罚的连续科处必须连续取证，否则就将丧失处罚的依据而与有悖于依法行政原则。这就要求行政主体在对排污者施以按日连续处罚之后，必须按日对其履行调查取证程序以核实取证之日改正义务履行情况，以据此决定取证日之次日是否继续计罚。不能仅凭其中一次（日）之违法事实，作为处罚其他数个（数日）违法实施的基础。①参见我国台湾地区“最高行政法院九〇年判字第一二五号判决”。然而，“办法”对于调查取证的程序法要求则没有前述这般严苛。根据“办法”第十七条之规定，按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。可见，“办法”中的“复查”即调查取证不当然是“一日一查”。既然如此，两次“复查”期间排污者的改正义务完成情况将如何判断？行政主体又以何为据在两次“复查”期间持续对排污者计罚呢？如果仅适用“办法”有关调查取证之规定，就有可能带来适用按日连续处罚依据不足的风险。因此，除法律明定视为有违法事实存在者外，行政主体对排污者在按日连续处罚期间之每日义务履行情况，均需经过调查证据程序加以核实，并凭证据逐一认定。

不仅如此，既然决定取证日之次日是否适用按日连续处罚是法律赋予相关行政主体之职权，而调查取证又是该行政主体依法行使职权之必要前提，那么，对排污者改正义务完成的事实认定自然应当由该有权行政主体亲自“实地勘察”，②参见我国台湾地区“环保署八十一年五月二十七日环字第二〇三〇三号函”。不得委托其他机关或以其他机关出具的报告作为评价依据。在行政主体对排污者改正义务履行情况进行“实地勘察”的过程中，一方面，行政主体可能当场即可判断改正完成情况，例如被检查之排污者为重点排污监测单位且已安装排污实时在线监控设备，此种情况下行政主体当场便可确定排污者是否完成改正义务，如果当场可以确定尚未完成的，自然应继续按日连续处罚；另一方面，在某些情况下，行政主体当场难以确定排污者是否完成改正义务，如对某些污染物的排放情况仅凭携带的设备无法作出准确判断，须带回查验始能确知，则行政主体仅能自检验报告做成、确定排污者未完成改正时，开始或继续执行按日连续处罚，而不得将检验日数计入处罚。③李建良：《三论“水污染防治法”有关按日连续处罚规定之适用问题》，《台湾本土法学杂志》2003年第3期。其原因在于，无论是惩罚之前的违法排污抑或督促未来义务之履行，均须以违法行为或未履行改正义务的确实存在为前提。显然，检验期间行政主体尚无法确认排污者的违法行为是否持续或其是否完成改正义务，属于作出处罚之法定理由和依据未确定阶段，因而也就不能迳行对排污者施以按日连续处罚。

（三）处罚决定需按日送达排污者

行政公开、公示是行政法治的重要基础，是维系行政公信力、保障相对人合法权益的基本原则之一。有鉴于此，我国《行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人；同时，《行政处罚法》第四十条也规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。故无论按日连续处罚属于单纯执行罚或执行罚兼具行政处罚中的何种具体类型，处罚决定书均以送达相对人为发生法律效力之程序要件。“办法”中虽然也要求环境保护主管部门决定实施按日连续处罚的，应当依法作出处罚决定书（第十六条），但未对处罚决定书如何送达作出具体的程序性规定。而按日连续处罚之所以被称为“史上最严环保法”中“最为锋利的牙齿”，皆因其以按日计罚对排污者造成巨大的经济压力，故其功能之实现全赖“按日连续”之新计罚标准。换言之，按日连续处罚欲收其应有之功效，须“每日为一处分”而非“数日一处分”或等待改正义务完成后一并开具处分。更何况，无论何种具体类型，按日连续处罚均含督促排污者尽快完成改正义务之执行罚功能。故行政主体自应尽速按日送达处罚决定书，否则也难谓有警惕督促之功能。①同前注④，李建良文。正如我国台湾地区“行政院环保署”在一份“公函”中曾指出的那样：“地方主管机关按水污染防治法执行按日连续处罚案件时，应尽速执行处分，避免累计过多处分书，以违业者权益，并收警惕改善功能。”综上所述，行政主体唯有将处罚决定书按日送达，方能对排污者产生按日连续之法律效力，同时亦可充分发挥警惕督促改正义务履行之功能。

（四）排污者出具相关证明文件

由于现代公共行政事务种类繁多且不断发展变化，加之行政主体本身不可能对一切行政事务“全知全能”，如果仍同传统意义上的行政处罚、行政强制执行那样，仅凭借行政主体对相对人的单方压制，往往难以达成现代行政之目的。故在现代行政过程中，行政主体与相对人之间的关系不同于传统行政中简单的“命令与控制”，而是呈现出交涉互动性。在行政过程中，行政主体需要相对人给予必要之配合、辅助，进而在二者间形成行政之合力。即便是按日连续处罚这样可能对相对人施以巨额罚款的行政活动形式，在完成这一行政过程期间，也需要行政主体与排污者形成必要之交互，共同推进这一行政过程的顺利发展。鉴于决定按日连续处罚是否开始或继续适用，全系责令改正义务是否完成，一方面，排污者为避免或尽早摆脱按日连续处罚对其形成的强大经济压力，必竭力证明其改善义务之完成；另一方面，行政主体为达到遏制违法排污行为、督促改正义务履行之目标，必着力关注排污者改正义务之完成情况。因此，在按日连续处罚这一行政过程中，行政主体与排污者之间形成交涉互动的关键节点就在于证明与核实责令改正义务完成的事实，对二者在此关键节点之交涉互动须以相应之程序给予保障。

具体而言，这一关键节点有可能在以下两个阶段出现。首先，在责令改正期限届满前，排污者通过出具相关证明文件，向行政主体证明其已经按期、圆满完成改正义务。对于这一点，“办法”之第十一条也作出了相应的规定，即排污者在环境保护主管部门实施复查前，可以向作出责令改正违法行为决定书的环境保护主管部门报告改正情况，并附具相关证明材料。也就是说，依“办法”之规定，此一阶段排污者是否向行政主体出具相关证明材料可由其自行确定。但需指出的是，鉴于改正义务之履行往往需经必要之期限，这一期限内行政主体若仅凭自身之行政能力核实改善状况，既造成行政资源的过量消耗（如需每日甚至每时对排污者进行检查、监测）又难免效率低下（如排污者刚开始履行义务之际，即便频繁核查也不具有完成任务之可能）。为节约行政成本，避免在有限的人力、物力、财力下造成执法的低效，应课以排污者完成改善后报请审查之义务②同前注①，李建良文。而非“可以”报告之权利。详言之，在责令改正期限届满前，排污者需经过向行政主体出具相关证明文件之必要程序，履行向行政主体证明其如期完成改正之协力义务，行政主体据此视其改正义务业已完成并予以复查、核实，否则，视为改正义务尚未完成。其次，在开始或已经对排污者施以按日计罚的过程中，排污者迫于强大的经济压力，往往期望尽快送达相关证明文件以尽早结束处罚，故此阶段可能形成行政主体与排污者就改正完成事实之再次交涉互动。但与责令改正阶段不同的是，此阶段按日连续处罚已经开始或继续实施，行政机关有责任按日检查，并依检查结果随时停止或继续处罚。故此阶段排污者送达相关证明文件仅属其对行政主体完成行政目的给予之配合，并非必经之法定程序，出具证明文件与否不具有判断改正义务是否完成之法律效力。但是，基于对相对人给与配合之尊重，在排污者送达相关证明文件的情况下，行政主体有责任自送达的翌日起，暂停开具按日连续处罚决定书并对排污者所称之改正事实予以核实。经行政主体查验合格者，自实际改正完成的日期起，停止按日连续处罚，该违规事件即告结束；若不合格，则自前述暂停开具决定书日起，再行开具决定书，继续按日连续处罚，直至排污者改正为止。①同前注①，李建良文。

四、按日连续处罚的司法审查

按日连续处罚一经适用，行政主体与排污者之间由此产生纠纷恐在所难免。前文已述，按日连续处罚虽然是一种“必要的恶”，但其仍有可能逾越法治的界限而成为“真正的恶”。法律对按日连续处罚权的失控，也就意味着排污者将受到非法的侵害。故从约束和控制行政权行使、保障相对人合法权益的角度，实有必要为按日连续处罚权的非法适用设置矫正机制，亦为排污者可能受损的合法权益提供救济机制。在我国现行的法律体系中，能够作为按日连续处罚法制化矫正、救济机制的主要有行政复议和司法审查。其中，排污者对按日连续处罚不服向相关行政主体提出行政复议的，尚可依据《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等的相关规定具体操作。但排污者对按日连续处罚不服如何纳入司法审查，则成为制度适用中出现的全新问题。这是因为《行政诉讼法》及其相关配套规定的存在，固然为按日连续处罚进入司法审查（即行政诉讼）提供了基本的制度框架。但在行政行为理论仍作为行政诉讼基本范式的情况下，按日连续处罚所具有的、异于传统行政活动形式的过程性（分为三阶段）、多功能性（可能兼具行政处罚与执行罚的性质），均可能对司法审查的介入造成障碍。首先，作为判断“行政行为”是否可诉的标准，成熟性原则在司法实践中被普遍采用。但对于按日连续处罚这样一种包含诸连续阶段的行政过程而言，其成熟性究竟应如何判断？其次，在某些情况下，按日连续处罚可能同时具备行政处罚与执行罚的内容和功能。如果排污者对于此种类型之按日连续处罚不服，应当以何为具体诉请向法院提起诉讼？法院对此又应如何审判？作为部委规章，“办法”因其所处之法律位阶，固然无法为解决司法审查中存在的上述问题设定具体规范，但司法机关作为独立于当事人（排污者）与行政主体之外的国家机关，其对按日连续处罚的审查具有终局性，且相比行政复议更具中立性。这就决定了司法审查作为按日连续处罚矫正、救济机制的不可或缺性。前文已述，作为对行政行为理论范式之扬弃，应以行政过程论作为按日连续处罚适用问题之研究范式。在此范式下，欲使按日连续处罚纳入司法审查成为可能，至少应从解决如下两个问题入手。

（一）分阶段确定按日连续处罚的“成熟性”

所谓“成熟性”，是指被指控的行政活动形式只有对相对人产生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。②姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第301页。其最早由美国法院的判例确立。在我国的司法实践中，法院受理行政案件时也遵循“成熟性原则”作为确定行政行为可诉性的依据。③冯少辉、张淑苔：《从本案看如何把握行政行为的成熟标准》，《人民法院报》2011年9月14日，第06版。如果排污者对行政主体向其施以按日连续处罚不服，欲经诉讼途径解决争议以维护其合法权益，那么判断按日连续处罚是否已经“成熟”将成为纠纷能否进入司法审查的关键。理论上，判断行政行为“成熟性”的标准是：从形式上讲，要看行政行为的程序是否已走到最后决定阶段，并形成了最后决定；从实质上讲，要看行政行为是否对相对人产生了实际不利的影响。④以下内容参考了石佑启：《在我国行政诉讼中确立“成熟原则”的思考》，《行政法学研究》2004年第1期。但对于按日连续处罚这样一个包含诸连续阶段的行政过程而言，如果简单援用上述标准，对其是否“成熟”的判断就会存在不确定性。具体而言，按日连续处罚这一行政过程中的各阶段，如行政处罚、责令改正等相对最终结果均系预备性、中间性、程序性行为或裁决。如果依据对成熟性的形式判断标准，行政机关在实施行政行为中的预备性的、中间性的和程序性的决定不属最后决定，故当事人不能直接要求法院对这些行为或裁决进行司法审查。例如，美国《联邦行政程序法》第704条就规定：“预备的、中间性的或者程序性的行政行为或者裁决，不能接受审查。”但按日连续处罚这一过程本身，以及过程中的诸阶段事实上均对排污者的权益产生了实际的、具体的影响。特别是行政处罚、责令改正等按日连续处罚适用前各阶段之行为或裁决，显然对排污者的权利义务产生了实质性负面影响。依成熟性的实质判断标准，似乎又存在得直接请求法院对预备性、中间性、程序性行为或裁决进行司法审查的合理性。那么，究竟应如何确定按日连续处罚的“成熟”标准，是以形成最后决定即对排污者实施按日连续处罚作为“成熟”的标志，还是以各阶段的“最后决定”作为该阶段各自“成熟”的标准？倘若“成熟性”判断标准不甚确定，势必影响司法对按日连续处罚的审查，不利于对相对人合法权益的保障以及对行政权的司法控制。

笔者认为，确定“成熟性”判断标准的问题应从两个方面来看：问题是否适宜于司法裁判；推迟司法审查对当事人造成的困难。①王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第645页。由此观之，分阶段确定按日连续处罚的“成熟性”相比等待“最终决定”更具优势，其理由有二。其一，分阶段确定按日连续处罚的“成熟性”适宜于司法裁判。在司法审查中确立成熟性原则，其意旨在于保护行政行为对当事人发生具体影响以前，不受法院干涉。②同上注，王名扬书，第643页。虽然各阶段作出的决定并非作出按日连续处罚的“最后决定”，但就该阶段本身而言已属本阶段之“最后决定”无疑。这些“阶段性最后决定”本身足以构成“独立处分”（科以处罚或改正义务）并对排污者实际发生了具体影响（丧失金钱利益、增加改正义务），不必要也不应当被整个行政过程之“最后决定”所吸收。质言之，司法完全可以就诸阶段之纠纷分别进行审查，不必等待最终结果出现。其二，如果一再推迟对按日连续处罚的“成熟性”判断，将陷当事人（排污者）于重大不利。随着当代司法审查的发展，法院对“成熟性”的判断，愈来愈倾向于采取为相对人提供权利救济机会的态度。③蔡乐渭：《行政诉讼中的成熟性原则研究》，《西南政法大学学报》2005年第5期。即便是将预备性的、中间性决定的违法与最后决定一并进行司法审查，其主要目的亦为通过降低解决争议的成本以保护相对人的合法权益。故在司法审查中确立“成熟性”判断标准，其目的是更好地保障相对人的诉讼权益而非排除争议于司法审查之外。按日连续处罚之特殊性恰在于，其作出的“最后决定”可能“没有终点”（持续计罚）且将给排污者带来前所未有之巨大经济压力。如果等待“最后决定”作出后司法机关方介入对预备性、中间性行为或裁决的审查，一旦预备性、中间性行为或裁决果真违法，那么当事人（排污者）之合法权益非但没有通过对“成熟性”的判断获得保障，反因司法的滞后介入而大受损失。这明显与确立“成熟性”标准之目的相悖。相反，若司法机关于预备性、中间性行为或裁决“成熟”之际就介入争议，则可最大限度地避免“错上加错”——排污者不致因行政主体的违法行为或裁决而于此后每日支付本不应承担之罚金。唯有如此，通过确立“成熟性”标准保障相对人合法权益之目的方能达成。综上，除按日连续处罚的“最终决定”应当接受司法审查之外，还应当考虑行政过程中行为的合法性，④参见前注㉒，江利红书，第336页。即司法机关对按日连续处罚这一行政过程所包含之诸阶段均可独自适用形式和实质标准判断其“成熟性”，不能仅以按日连续处罚全过程“未成熟”为由，排除对过程中某一阶段是否“成熟”的判断。如果因为按日连续处罚这一行政过程中某一阶段的违法导致当事人（排污者）的合法权益受损，应允许当事人（排污者）以该阶段本身违法作为申请司法审查的事由，不能以按日连续处罚的“最后决定”尚未“成熟”为由，排除对该阶段进行司法审查之可能。

（二）赋予当事人具体诉讼请求的选择权

在确立分阶段判断“成熟性”的基础上，如果当事人（排污者）对按日连续处罚这一行政过程中第一阶段之行政处罚、第二阶段之责令改正、第三阶段之单纯执行罚类型不服，可确定援引《行政诉讼法》有关受案范围之规定（第十二条）请求法院进行司法审查。唯当事人（排污者）对按日连续处罚第三阶段之行政处罚兼执行罚这一类型不服，则可能在进入司法审查后出现如下状况：当事人（排污者）是以要求法院审查行政处罚的违法性为其诉讼请求，还是以审查执行罚的违法性为其诉讼请求？换言之，在此种具体类型下因行为或裁决的性质或功能的竞合导致当事人（排污者）具体诉讼请求可能存在不确定性。这一问题的解决，有赖对《行政诉讼法》立法目的和司法审查功能之遵循。《行政诉讼法》第一条宣示：“保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益。”质言之，《行政诉讼法》是以方便“民告官”、保障相对人合法权益为立法目的。依据该法对行政权所开展之司法审查，自应以贯彻上述立法目的为宗旨，并以上述立法目的作为解决诉讼中存在问题的基本出发点。我国《合同法》规定，在确认发生违约责任和侵权责任竞合时，债权人可以在违约责任和侵权责任的请求权中自行选择，择一适用。而无论是民事诉权还是行政诉权，均属当事人之诉权范畴，是否行使、如何具体行使，当事人有权在法制范围内自行确定。况且无论是以行政处罚还是以执行罚为具体诉请，依据现行法均有进行司法审查之依据。故当两种以上法律概念（行政处罚与执行罚）同时指向一个法律事实（当事人被违法施以按日连续处罚）时，当事人欲从司法审查中获取对自己权益之最大保护（对按日连续处罚的适用不服），唯有赋予其对具体诉讼请求的选择权。不仅如此，《行政诉讼法》方便“民告官”的立法目的还有以司法审查约束和控制行政权之功能。从这个角度看，具体诉讼请求的选择权掌握在相对人手中，还有助于促进行政主体谨慎地对待自己的每一个行为，进而严格根据法律的规定行使权力。因为赋予当事人具体诉讼请求的自由选择权等于把行政主体的每一个行为或裁决都纳入了相对人监督的范围之内，纳入了司法审查的范围之内，①沈国琴：《论行政行为的独立性与竞合性——以行政检查行为为例》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2012年第2期。这就进一步加大了对行政权的监督和约束。综上，当事人（排污者）对按日连续处罚第三阶段兼具行政处罚与执行罚这一具体类型不服时，应当赋予其选择确定具体诉讼请求的权利，法院亦应根据当事人（排污者）选择确定之具体诉请作出相应判决。为保障相对人具体诉讼请求选择权的充分实现，最高人民法院应通过出台相关司法解释的方式将这一权利加以固定。

五、结论

为使排污者履行治污义务、改正违法排污行为，新环保法规定了按日连续处罚制度。与该法配套出台并同步实施的“办法”则进一步提升了该制度的可操作性。法律制度与其配套操作规范得以同步适用，这在我国环境立法中是不多见的，是值得称赞的。然而，“办法”对按日连续处罚的解读，依然沿用传统行政行为理论范式，仅考虑到其所具有的“处罚”结果而忽视了其具备的执行罚“外观”，单纯将按日连续处罚的法律性质界定为行政处罚。由此，“办法”对按日连续处罚操作性规范的设计存在偏差和疏漏，忽视了督促排污者完成改正义务的功能，限缩了制度的适用范围，弱化了权力的程序法控制，进而阻碍了矫正、救济机制的设置和运行。作为可能对排污者带来巨大经济压力的法律制度，在“办法”存在上述缺陷的情况下，据“办法”适用按日连续处罚有影响行政法治之虞。故在“办法”的基础上对按日连续处罚的适用问题做进一步之法治思考确有必要。

首先，按日连续处罚作为一种新型行政活动形式，具有过程性和多功能性。因此，对其法律性质的解读不能简单沿用传统行政行为理论范式，而应从行政过程论的视角，将按日连续处罚视为一个行政过程，其适用包括行政处罚、责令改正、实施按日连续处罚三个具体阶段。在此基础上，应重点探讨该行政过程所欲实现之功能而非对其做排他性的类型化分析。其中，第一阶段之行政处罚功能在于裁定按日计罚之数额依据，并惩罚排污者过往之违法行为；第二阶段之责令改正功能在于对排污者科以义务，责令其在合理限期内以作为或不作为方式改正违法排污；第三阶段则可分为两种类型，其一为单纯的执行罚型，其功能仅在于督促排污者履行改正义务，其二为行政处罚兼执行罚型，其功能既在于督促改正义务履行，又包括对过程持续违法排污行为的惩戒。故对按日连续处罚的适用，应当分阶段并视具体情况分析之。

其次，按日连续处罚的适用条件，不仅包括“办法”中的“适用范围”，还应包括适用的频度或限度。其一，在应对持续违法排污的过程中，行政主体应尽事前、事中、事后监管之责并综合运用各种手段，不应一味适用按日连续处罚。其二，行政主体在适用按日连续处罚之前，应善尽自由裁量之责，包括科学设定对持续违法排污行为的处罚额；责令排污者改正之前至少应考量排污者有无改正的可能以及责令改正期限是否合理；在行政主体作出按日连续处罚决定之前，至少应考量排污者是否确属“拒不履行”以及有无采用其他手段如代履行、关停等之必要。其三，排除非法适用之空间，使权力无逾越法治之可能，包括按日连续处罚不得于事后溯及，不得迳就改正后新发生之违规事项对排污者施以按日连续处罚，不得就排污者责令改正期间届满后、改善行为完成前之违法状况再施以行政处罚，排污者在假日、正常停工期间没有继续排污，按日连续处罚的数额应视具体情况予以扣除。

再次，对按日连续处罚的程序法规制，不能流于形式合法，应有助于其功能的实现。第一，应以告诫为前置必经程序，给予排污者最后之改正机会。第二，作出按日连续处罚决定之行政主体需亲自对排污者按日调查取证。第三，按日连续处罚决定书应按日送达排污者，始对其产生法律效力。第四，为达成行政主体与排污者之互动与合作，应要求在责令改正之期限届满前，排污者需经过向行政主体出具相关证明文件之必要程序，履行向行政主体证明其如期完成改正之协力义务；而在开始或已经对排污者施以按日连续处罚的过程中，排污者送达相关证明文件则仅属于其对行政主体达成行政目的给予之配合而非义务。但基于对相对人配合之尊重，行政主体有责任自送达的翌日起，暂停开具按日连续处罚决定书并对排污者所称之改正事实予以核实。

最后，按日连续处罚的法治化，离不开必要之矫正、救济机制。无疑司法审查在矫正、救济机制中具有中立性、终局性，进而具有不可或缺性。为控制行政权力、保障排污者的合法权益，使按日连续处罚纳入司法审查的范畴之内，至少应解决以下两个问题。一是分阶段确定按日连续处罚的“成熟性”。不能以按日连续处罚的“最后决定”尚未“成熟”为由，排除对过程中各阶段进行司法审查之可能。二是如果当事人（排污者）对按日连续处罚第三阶段之行政处罚兼执行罚这一具体类型不服，应赋予其具体诉讼请求的选择权。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2015）07-0133-18

刘佳奇，辽宁大学法学院讲师，湖北水事研究中心研究员，法学博士。

*本文是辽宁省社科基金项目“生态文明视域下辽宁水资源立法研究”（项目编号：L14CFX 028）的阶段性研究成果。