非法证据排除规则的司法适用辨析*

王树茂

（西南政法大学，重庆401120）

非法证据排除规则的司法适用辨析*

王树茂

（西南政法大学，重庆401120）

2012年修订后的我国《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则在适用中遭遇了诸多困境。究其原委，既有司法体制机制的制约，又有司法人员的观念素质影响。非法证据排除范围混淆了非法证据与瑕疵证据、违法证据的界限；非法证据排除规则遭遇司法机关追诉犯罪与诉讼监督、放纵犯罪与保障人权之间的职责冲突；非法证据证明手段作用受限，举证责任落实不够，证明标准把握不严；非法证据排除的审理实体、程序问题一并审理，裁决时机颠倒实体结论与排除结论的先后顺序等等问题需要从理念、规范和制度运行规则上予以解决。

非法证据；排除范围；诉讼阶段；证明责任；审理顺序

近年来，一些重大冤错案由于“亡者归来”或“真凶落网”而得以陆续曝光，其中最为深刻的一条教训，就是刑讯逼供获取的有罪供述，连闯侦、诉、审三关，最终成为酿成冤错案的重要原因。在总结刑事司法经验教训的基础上，2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称：“两个证据规定”）。2012年修正后的《刑事诉讼法》，吸收“两个证据规定”的立法成果，正式确立了非法证据排除规则，在刑事法治进程中迈出了里程碑意义的一步。

“两个证据规定”实施以来，尤其是修订后的《刑事诉讼法》施行两年多以来，非法证据排除案例为数不多①陈瑞华教授认为，由于法院排除非法证据的案例少之又少，我们无法对此进行富有意义的实证研究和经验分析。参见陈瑞华：《看得见的正义》，北京大学出版社2013年版，第153页。笔者从亲身办理的司法案例入手，结合从北大法律信息网下载以及直接获得的刑事裁判文书，对非法证据排除规则的司法适用作出辨析。，即便是为数不多的司法案例，也是排除效果有限，折射出我国非法证据排除规则适用的诸多司法困境。究其原委，既有对法律规范的不正确理解，又有司法实践中的变形走样，既有司法人员的观念素质影响，又有司法体制机制的制约。本文结合法律文本、司法案例和体制环境，辨析我国非法证据排除规则适用的问题、原因和对策，以期推动非法证据排除规则的正确有效实施，并对该规则的完善建言献策。

一、非法证据范围的混乱与厘清

2012年修订后的《刑事诉讼法》，确立了特定的非法证据范围，同时分别规定了瑕疵证据和违法证据。司法实践中，对非法言词证据的范围有明显的扩大化倾向，并且混淆非法证据与瑕疵证据、违法证据（以下简称：“三类证据”）的界限，将后两者也作为非法证据予以排除。

（一）非法证据的立法界定

《刑事诉讼法》第54条规定了非法证据的内涵和外延，界定了非法证据排除的范围。该条前半部分“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，确立了非法言词证据的排除范围，没有将威胁、引诱、欺骗等非法取证方法纳入其中。“两高”的司法解释对其中的“刑讯逼供等非法方法”作了进一步的明确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称：《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》）第95条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》将非法供述界定为“肉刑或者变相肉刑（或者相当方法）+迫使违背意愿供述”两个要件。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第2款、第3款规定，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》将非法供述区分为两种情形：一是“肉刑或者变相肉刑逼取供述”；二是“相当方法+迫使违背意愿供述”。可见，“两高”的相关解释采取的是“等内”的限缩性解释，也未将“威胁、引诱、欺骗”等取证方法获取的供述包括在内。

此外，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》还规定了两类瑕疵证据。②最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第69条至第94条规定了八种法定证据种类分别存在哪些瑕疵情况下不能作为定案的根据。本文仅选择与刑诉法第54条确立的非法言词证据联系紧密的“被告人庭前供述”作为论述对象。一类属于不可补正的瑕疵证据，应当强制性排除；另一类属于可以补正的瑕疵证据，适用裁量性排除。仅就被告人（庭前）供述而言，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第81条规定了不可补正的瑕疵证据，即被告人（庭前）供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（1）讯问笔录没有经过被告人核对确认的；（2）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（3）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。第82条规定了可以补正的瑕疵证据，即讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（1）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。这些被告人供述，在讯问方式、取证手段方面存在瑕疵，并且在讯问笔录上反映出来，侵犯了被告人的诉讼权利，有可能影响到供述的自愿性和真实性，属于瑕疵证据。

为了抑制侦查违法行为，客观上也为了证明证据收集合法性，《刑事诉讼法》确立了“拘留后立即送看守所羁押，并且在看守所内讯问”和“讯问过程同步录音录像”两项制度。未在规定的羁押（办案）地点或者没有进行同步录音录像而获取的犯罪嫌疑人供述，笔者称之为“违法证据”。《刑事诉讼法》第83条规定，拘留后，应当立即送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。第91条规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第116条规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。第121条规定，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。问题是：违反这两项规定获取的被告人供述，是否应当予以排除。对此，《刑事诉讼法》和相关司法解释均没有明确。最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定（以下简称：《意见》）：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

（二）司法实务界对非法证据范围界定的扩大化

司法实践突破立法规定，对非法供述的范围有扩大化倾向。其一，将其他非法方法（“刑讯逼供或者相当方法”之外的）获取的供述作为非法证据予以排除,比如言语威胁、许诺诱骗获取的供述。然而，立法和司法解释并未将一切采取违法手段获取的供述纳入非法供述的范围。换言之，以其他非法方法获取的供述，虽然也违背了犯罪嫌疑人、被告人的意愿，不具备自愿性和合法性，但是不属于《刑事诉讼法》第54条确立的非法言词证据的范围。其二，混淆非法证据与瑕疵证据的界限，对于上述瑕疵证据（尤其是不可补正的瑕疵证据）也作为非法证据予以排除。根据法律规定，瑕疵证据虽然也可能导致被排除的程序性后果，但是，其不属于《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据，无需列入证据收集合法性调查范围，一经查证属于不可补正或者不能补正的瑕疵证据，法庭即可决定不作为定案根据，无需列入证据收集合法性调查的范围。其三,混淆非法证据与违法证据的界限，将未在规定的羁押（办案）地点或者没有进行同步录音录像而获取的供述，甚至将违法采取强制措施期间获取的供述,也作为非法证据予以排除。③比如，陕西省延安市中级人民法院（2011）延中刑初字第00049号刑事判决书认定：被告人侯桂斌刑拘后长时间被留置在侦查人员办公室不送往看守所，有违规行为，其非法证据应予排除。江西省南康市人民法院[2005]康刑初字第23号刑事判决书认定：对被告人吉森林监视居住违反法律规定，吉森林的供述笔录系在其被违法采取强制措施期间所作的有罪口供，属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。鉴于刑讯逼供行为多发生在规定的办案场所之外，不进行同步录音录像，未在规定的办案场所或者没有进行同步录音录像而获取的供述，虽然属于违法证据，但是未必就是采取刑讯逼供或者相当手段而获取的供述，将此类供述视为非法证据予以排除，混淆了非法证据与违法证据的界限。况且，《意见》的法律效力存疑，它既不是司法解释，也不属于对类案具有法律拘束力的个案批复，属于规范性指导文件，不能在法律文书中正式引用，不具有刚性的法律拘束力，充其量只能发挥刑事司法政策的柔性指导作用。

笔者认为，无视立法规定，不当扩大非法供述的外延，混淆非法证据与瑕疵证据、违法证据的界限，盲目扩大非法证据的排除范围，统统将其纳入非法证据范围之内，表面上看来有利于适用非法证据排除规则，实则欲速则不达，不利于实施已有的立法成果。“一个不加区分的非法证据规则隐含的危险是，刑事司法机关在司法实践中很可能不严肃对待这一规则。”④[德]约阿西姆·赫尔曼：《关于中国〈刑事诉讼修正案（草案）〉的报告》，载颜九红主编：《跨文化视域下的刑事法学》，中国检察出版社2013年版，第198页。

（三）司法实践中非法证据范围不当扩大的原因

《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释[1998]23号，已废止）第58条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”有的司法人员和辩护律师由于思维定势，罔顾2012年刑诉法的新规定，想当然地将“威胁、引诱、欺骗”等非法方法获取的供述，也纳入非法证据的排除范围。有的律师囿于诉讼立场和利益偏好，期望将所有违法证据、瑕疵证据纳入非法证据排除范围，以期毕其功于一役，达成程序性辩护的目标。此外，《刑事诉讼法》第116条、第121条只是倡导性的规定，并没有规定绝对性的排除后果，上述不具有法律拘束力的《意见》，对于未在规定办案场所或者未进行同步录音录像而获取的供述，绝对性地赋予了证据排除的程序性制裁后果，不当地扩大了非法证据的外延。

（四）应当重新界定非法证据的范围

2012年修订后的《刑事诉讼法》，基于控制犯罪与保障人权的价值平衡，确立了特定的非法证据范围。非法证据中“非法”仅指“刑讯或者与之相当的非法取证手段”，不宜盲目扩大。非法证据与瑕疵证据、违法证据之间的立法宗旨、规制范围明显不同，取证方式违法、形式瑕疵的被告人庭前供述虽然在合法性和自愿性方面存在问题，但是不属于非法供述的范围，不能不加区分地作为非法证据予以排除。对于未在规定办案场所或者没有进行同步录音录像而获取的犯罪嫌疑人供述，在目前立法现状下，虽然不能作为非法证据予以排除、一概否定其证据资格，但是为了实现惩罚犯罪和保障人权之间的价值平衡，尤其为了防范冤假错案，辩护律师可以从供述获取方式的违法性和供述内容的真实性入手，提请司法人员注意审查供述的证明价值。司法人员应当注重审查供述的真实性和可信性，在“采信”层面上审查判断其证明力大小，慎重作为认定事实的根据。

鉴于非法证据存在发现难、查证难、认定难、排除难等现实困境，为了切实抑制侦查违法，尤其为了遏制刑讯逼供，最高司法机关可以适时通过联合发布司法解释，将未在规定办案场所或者没有进行同步录音录像而获取的犯罪嫌疑人供述，纳入非法证据范围，赋予绝对排除的程序性制裁后果，以增强非法证据排除规则的刚性效力和司法操作便利。随着侦查手段的进步和控制犯罪能力的增强，动态审视非法证据的内涵外延，适时将“威胁、引诱、欺骗”等非法方法、疲劳审讯获取的言词证据，也纳入非法证据的范围，逐步从立法上扩大排除规则的规制范围，不断提升刑事诉讼的人权保障水平。

二、非法证据认定主体职责之间的冲突与解决

《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、检察、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。据此，非法证据排除规则的诉讼阶段，分为审前排除（侦查阶段排除、检察阶段排除）和法庭审理排除（一审、二审），涵盖了刑事诉讼全过程。从司法实践看，非法证据排除规则的实施，在侦查、检察、审判阶段，分别存在自我纠错的现实难题、追诉犯罪与诉讼监督的职责冲突、放纵犯罪与保障人权的两难选择。

（一）侦查阶段的非法证据排除

侦查阶段的非法证据排除，除了刑诉法第54条赋予侦查机关移送审查起诉时排除义务以外，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》还规定，侦查机关（部门）报请逮捕时也有排除非法证据的义务，⑤《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第3款规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第1款规定，对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。扩大了侦查阶段的排除义务。鉴于侦查机关在办理刑事案件中，分为刑侦和预审两个阶段，分别由刑警部门和预审部门承担，刑警部门负责初步的收集证据，预审部门负责证据的最终固定并作出案件的处理决定（撤案或者移送审查起诉）。提请批准逮捕时，是否存在非法证据，能否作为逮捕的根据，由刑警部门决定。移送审查起诉时，是否存在非法证据，能否作为起诉意见的根据，应当由预审部门决定。鉴于关键的非法证据尤其是有罪供述一旦被排除，有可能导致不能提请逮捕、难以追诉甚至撤案的法律后果，直接影响到逮捕率、破案率、移送起诉率等绩效考核指标，由此轻则影响相关侦查人员的职业形象和升迁前途，重则有可能实施内部惩戒和行政追责。侦查阶段的非法证据排除，面临自我发现、自我纠错的双重难题，侦查机关是否具有“明察秋毫”的慧眼和“壮士断腕”的勇气，存在很大的疑问。可以说，侦查阶段的非法证据排除，立法宣示意义大于实际意义。

（二）检察阶段的非法证据排除

1.追诉犯罪与诉讼监督存在职责冲突

检察阶段的非法证据排除，体现在审查批准（决定）逮捕阶段和审查起诉阶段。刑事诉讼体制中，检察机关作为法律监督机关，承担追诉犯罪和诉讼监督的双重职责。司法实践中，检察阶段的非法证据排除，存在追诉犯罪与诉讼监督的职责冲突。一方面，检察机关与侦查机关均为追诉机关，侦查取证活动为后续的审查起诉作准备，检察机关承继侦查阶段收集固定的证据，形成利益攸关的接力关系；另一方面，检察机关在审前程序中又要对侦查权实施监督制约。其中，在侦查监督活动中，对立案、侦查活动实施司法监督，对侦查机关（部门）适用逮捕措施实施“司法控制”。在审查起诉活动中，担负对侦查结论的“入罪过滤”功能和侦查活动的“程序净化”功能。“入罪过滤”功能体现为实体上作出起诉或者不起诉的审查结论。“程序净化”功能体现为：区分非法证据、瑕疵证据与违法证据，对证据收集合法性进行审前调查核实，主动排除非法证据，要求侦查机关合理解释或者补正瑕疵证据，对违法取证提出纠正意见。

2.检察机关应恪守客观公正义务

如何权衡解决这一冲突？鉴于检察机关的公诉部门承担追诉犯罪和诉讼监督的双重职责，长远之计，可对检察机关内设部门的设立、职能进行重组配置，增强内部监督制约。应当逐步推动人民检察院内部诉讼职能与诉讼监督职能的相对分离，亦即人民检察院的办案部门专司控诉、监督部门专司监督。由不同的内设部门分别履行追诉犯罪、诉讼监督的职责。当务之急，要求检察人员树立正确的司法理念。“刑事诉讼法禁止不择手段、不问是非及不计代价的真实发现！”“证据法则的保护功能，关键在于证据能力之限制！”⑥林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，序言、第361页。根本之道在于坚持检察官的客观公正义务，要求检察官在侦查监督、审查起诉活动中，站在客观中立的立场，既要支持配合侦查活动、保障诉讼活动的顺利进行，又要制约监督侦查活动、保障被追诉人的人身自由权，切实发挥“司法控制”、“程序净化”和“入罪过滤”功能，监督侦查取证活动的依法进行，审查证据材料的合法性，依法排除非法证据材料，根据瑕疵证据的补正情况决定取舍，严格审查违法证据的真实性和可信性，正确作出批捕与否或者起诉与否的诉讼决定。⑦检察机关严格执行非法证据排除规则，2013年和2014年，因排除非法证据不捕、不诉共1285人，纠正非法取证行为3797人次，要求补正1.6万人次。参见孙谦：《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》，《检察日报》2015年4月9日。

法庭审理阶段，一旦启动证据收集合法性调查，意味着支持起诉指控的证据体系，首先面临法庭的程序性审理，如果关键的定罪证据被排除，则有可能导致指控犯罪的证据体系坍塌，整个起诉活动将归于无效，出庭支持公诉的检察官承担的追诉犯罪与诉讼监督的职责冲突更为激烈。此时，更加要求检察官恪守客观公正义务。在出庭支持公诉活动中，检察官不仅仅代表国家追诉犯罪，还要切实维护法律的正确实施，维护被追诉人的诉讼权利，努力协助法庭发现事实真相，包括程序性事实真相和实体真相，如果关键的定罪证据被排除，则要敢于撤回起诉或者支持法院作出无罪判决。⑧台湾地区林钰雄教授认为：“正如判决被撤销有许多可能的理由一样，无罪判决也有许多成因，可能因为检察官卸责，也可能是因为检察官尽责，（如主动调查对被告有利的证据，甚或无罪判决），但更可能因为其他情势推移所致，例如被告或证人翻供或灭证，以致法院依所存之其他证据无法形成有罪判决的心证。”参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第183页。

（三）法庭审理阶段的非法证据排除

1.放纵犯罪的舆论压力

刑事诉讼法坚持司法裁判的终局性原则，设置的法庭审理排除制度，分为法庭主动启动和当事人申请启动两种方式，贯穿于一审、二审全过程，将非法证据排除纳入法庭审理的对象范围。这是非法证据排除的最后一道防线。在审理该类案件中，一旦法官排除非法证据，导致作出疑罪从无的无罪判决，经常承受放纵犯罪、打击不力的舆论压力。法庭能否启动调查程序和作出排除结论，取决于法官是否具备程序正义的观念，是否处于独立、中立和超然的地位。有的法官矫枉过正，走向另一个极端，将瑕疵证据、违法证据也作为非法证据予以排除。

2.维护程序正义

诚然，非法证据排除规则实施的后果，难免导致有些真实的证据材料也被排除，妨碍事实真相的发现，有可能放纵犯罪。刑事诉讼学说史上，非法证据之所以应当被排除，最初是认为非法证据尤其是非法口供难以保证任意性和真实性、妨碍发现实体真相；以后发展为保障基本人权、对违法侦查惩戒要求，非法证据即使具备真实性也必须予以排除的程序性制裁。“在刑事诉讼中，对个人权利的关切经常为发现真相设限，并和查明案件事实的需要相冲突。”⑨[美]米尔吉安.R.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第186页。刑事诉讼任务不仅仅是发现事实真相，而且应当权衡保护其他特定的社会价值。一旦实施非法证据排除规则，刑事诉讼价值的天平偏向于保障人权，查明实体真相的任务则暂时让位于维护程序正义的目的。即使某些个案中非法证据被排除确实导致可能放纵犯罪的后果，也是刑事法治进步付出的应有代价。“从长远意义上看，非法证据排除规则所带来的放大效应和对公共利益、司法权威与纯洁的维护可能大于某一次对犯罪分子的放纵。”⑩樊崇义、冯举：《论非法证据排除规则在我国的确立》，载郎胜主编：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年版，第5页。非法证据排除规则的有效实施，严格瑕疵证据的准入门槛，对违法证据的慎重采信，除了有利于从源头上防止冤假错案之外，还必将形成倒逼机制促使侦查模式的升级转型，促使侦诉机关提高依法办案水平，促进庭审的中心化和实质化，由此撼动日趋固化的“侦查中心主义”诉讼构造，推动“以审判为中心”的诉讼制度改革。

（四）非法证据排除的机制保障

从刑事诉讼体制角度看，非法证据排除规则的本质，在于实现检察权对侦查权的监督和审判权对侦诉权的制约，以保障对被告人实施合法追诉和公正审判。非法取证行为一经法庭查证属实，除了导致证据被排除的程序性制裁后果之外，还严重影响侦查机关的执法形象，影响侦查人员的职业前途，牵涉到对相关侦查人员的行政责任追究和惩戒问题，构成刑讯逼供等犯罪的，还要追究刑事责任。这些行政惩戒和法律后果无疑影响非法证据排除的程序启动和结论走向，形成非法证据排除规则实施的客观障碍，亟需司法体制机制的配套完善。“与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。”⑪⑪同前注⑨，米尔吉安.R.达马斯卡书，第231-232页。非法证据排除规则的有效实施，不仅取决于公安司法人员的观念素质，而且依赖于司法体制机制保障。首先，从保障检察权、审判权的独立行使和防范冤假错案的机制建设切入，减少外来干扰。其次，防止片面追求破案率、批捕率、起诉率、有罪判决率等业绩考核指标，树立起成功惩罚犯罪是成绩、避免无辜者受到刑事追究更是成绩的新业绩观，建立健全符合司法规律的绩效考核标准。①2015年1月20日召开的中央政法工作会议，要求各级政法机关取消不符合司法规律的业绩考核指标。最后，按照新一轮司法改革的部署，切实落实权责利一致的法官、检察官办案责任制，②党的十八届三中、四中全会作出的决定，均有重申落实法官、检察官办案责任制的内容。中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》，把司法责任制作为改革试点的重要内容之一，以完善主审法官、合议庭办案责任制和检察官办案责任制作为抓手，突出法官、检察官的主体地位。确立司法人员的主体地位。通过制度排除内外干扰和消除职业顾虑，保障承办案件的检察官、法官能够独立办案，并根据理性、良心和内心确信作出非法证据排除的裁决结论。

三、非法证据排除的证明责任

审前阶段的非法证据排除，属于单方面查明是否存在非法证据的情形，不存在证明责任的划分问题。刑事诉讼法及其司法解释对于侦查机关如何查明非法证据的方式途径，没有明确规定。按照刑事诉讼法司法解释的规定，结合司法实践做法，检察机关查明证据收集合法性的方式途径主要有：其一，调取、查阅和比对被告人庭前供述笔录；其二，调取相关的原始证据，如同步录音录像、出入看守所的体检材料；其三，要求侦查机关出具情况说明或者作出解释；其四，调查核实相关情况，如讯问被告人，询问侦查人员、看守所管教、同仓犯，伤情鉴定，勘查现场。获取这些证据材料的途径有两条：要求侦查机关补充提供和自行补充侦查。

（一）证据收集合法性调查的启动门槛

法庭审理阶段的非法证据排除，司法解释谓之为“证据收集合法性调查”，属于程序性诉讼，涉及证明责任的分配问题，关乎诉讼进程的推进和结果走向。《刑事诉讼法》及其司法解释对于当事人提出的非法证据排除申请，要求申请人提供非法取证的时间、地点、人员、方式、内容等相关线索或者材料，不属于严格意义上的证明责任，充其量属于举出证据推进诉讼进程、启动法庭相关调查的责任，类似于“争点形成责任”。“被告方提供的相关证据或线索，只要证明对被告人供述取得的合法性‘有疑问’的，就足以达到说服法庭受理的程度了。”③陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第297页。此种责任门槛不宜过高，以免造成将当事人的诉求拒之门外的后果。④湖南省双峰县人民法院(2011)双刑初字第22号刑事判决书认定：被告人邓卫齐及其辩护人谢利池、被告人刘爱民没有举出公安机关对其进行了刑讯逼供的证据，其非法取证应予排除的意见，本院不予采纳。如果被告人及其辩护人没有提出申请，法庭发现了非法取证线索，则应当履行诉讼照料义务，主动启动法庭调查。

（二）检察机关承担证明责任

1.检察机关举证责任范围

基于无罪推定原则，根据《刑事诉讼法》第57条第1款的规定，一旦启动证据收集合法性调查，由作为控方的检察机关承担举证责任（证明责任），包括举出证据的责任和说服法庭的责任。检察机关承担指控犯罪、证实犯罪的职责，公诉人无疑应当证明证据收集合法，证明列入调查范围的证据材料具备证据资格，可以作为指控证据使用。如此一来，公诉人似乎可以只出示证明证据合法性的证据。然而，一旦启动证据收集合法性调查，检察官负有客观公正义务，则要求公诉人全面出示有利不利的证据——证明证据收集合法与否的所有证据，尤其是自行调查核实过程中收集的新证据，以协助法庭正确查明侦查取证真相，查明是否存在非法取证的事实。如果公诉人只是选择性出示证明证据收集合法性的证据材料，隐匿反向的材料，法庭应当依照职权予以调取。否则，证据收集合法性调查将沦为一场优胜劣汰的竞技，被告人由此沦为丛林法则下的羔羊，非法证据排除在很大程度上成为美好的理想目标。

2.庭外调查核实的范围

为了切实维护平等武装、实质对抗的控、辩关系，鉴于刑事诉讼法明确了检察机关承担公诉案件中被告人有罪和证据收集合法性的证明责任，法庭在运用庭外调查核实权澄清事实真相时，应当恪守控、审分离原则：在实体事实领域，着重调查核实被告人无罪和罪轻的事实情节，辅助调查核实被告人有罪和罪重的情节，不予收集证明被告人有罪的新证据；在程序事实领域，调查核实非法取证的事实证据，对合法取证的事实证据不予调查核实，更不能补充收集。上述不纳入庭外调查收集的事实证据，由公诉机关承担举证责任，以实现控、辩双方实质的平等武装。否则，将有悖于无罪推定原则，直接虚化检察机关的举证责任，进一步加剧天然失衡的控、辩关系，造成控、审联合压制被告人的恶果。

（三）证据收集合法性的证明方式

根据刑事诉讼法及其司法解释的规定，证据收集合法性的证明方式主要有：当庭播放同步录音录像、宣读情况说明、宣读看守所干警和同仓犯证言、出示看守所出入所体检材料、法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

1.证明方式的局限性

由于证据收集合法性调查结论关乎追诉活动成效和侦查机关的执法形象，导致上述证明方式渗入利害关系，不可避免地存在自身局限性。其具体表现为：对讯问过程的同步录音录像，是证明审讯合法性和供述自愿性的手段，一旦控辩双方对供述内容发生争议，还可以作为证明供述真实性的证据，但是，对于审讯之前是否采取刑讯手段强制被追诉人的意志以后才实施审讯则无法证明；加盖了单位公章、并由侦查人员签名的情况说明，对关乎自身利害关系的取证过程作出解释说明，经常被诟病为“自证清白”，即使是执行羁押任务的看守所，由于同样隶属于侦查机关，出具的情况说明也难以保证中立性和客观性。为此，最高人民法院发布的《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第101条明确规定，情况说明不能作为证明证据收集合法性的唯一证据。看守所干警和同仓犯的证言，有利于发现耳闻感知的刑讯情况，但是干警和同仓犯很可能基于身份角色不敢如实作证。看守所的出入所体检情况，有利于发现造成人身伤害的刑讯情况，但是对于没有造成伤情的刑讯情况难以发现。①湖南省株洲市中级人民法院（2011）株中法刑二终字第47号刑事裁定书认为：上诉人（原审被告人）王庆元、尤明惠均提出“其口供系公安机关采取刑讯逼供及诱供的非法手段获取，不是其真实意思的表达”，经查，根据看守所的入所体检记录，二被告人收押时身体状况良好，公安机关也出具了由讯问人签字证明的办案说明，证明无刑讯逼供事实，且现二人身体状况也无任何不良情况，故此上诉理由不能成立，不予采纳。侦查人员出庭说明侦查取证情况，法律身份上属于程序证人，当庭接受控辩双方的交叉讯问尤其是被告人的质问，有助于探明侦查取证事实真相。然而，侦查人员出庭说明侦查取证情况尤其是审讯情况，如果侦查人员确实采取了刑讯逼供等违法取证手段，要求其如实说明，无异于自证其罪，违背了趋利避害的人性本能。

2.弥补证明方式局限性的对策

非法证据排除涉及对侦查权的监督制约，除了依法要求侦查机关提供证据材料和作出合理解释之外，检察机关不能坐堂问案，应当尽量采取自行侦查、调查核实的方式，注意补充看守所管教、同仓犯的证言，通知相关人员出庭说明情况，以免陷入侦查机关“自圆其说”的循环论证。法庭审理过程中，法庭通过当庭讯问被告人，调查当事人提供的线索和材料，注重发现需要庭外进一步调查核实的事实。组织对被告人的伤情进行成因鉴定，①广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2011）南市刑二终字第28号刑事裁定书认为：虽然在侦查期间，许、黎二人的身体确有损伤，但其二人所受到的损伤的来源可以通过本案的证据得到解释，即由于其二人在被抓获的过程中而受到的损伤。因为，1、平果县看守所的健康检查笔录，证实许、黎二人对自己身体的损伤进行了解释，并未说到是被刑讯逼供所致；2、许、黎二人对自己身体损伤原因的陈述能够得到“抓获经过”中相关内容的印证，即在抓捕其二人的时候，双方进行了激烈的对抗，且该证据是由平果县公安局巡警大队出具，其与侦查部门是两个独立部门，出具的时间也是案发当天，其真实性、客观性应当得到确认；3、从许、黎二人的损伤部位及损伤的性状、特征看，损伤的部位主要分布于头面部的局部和双下肢，性状及特征均为表皮瘀血及擦伤，符合在抓捕时激烈对抗而形成的损伤；4、放射科报告单也证实了许、黎二人身体脏器均未有受到损伤的事实。因此，许、黎二人身体上的轻微损伤的来源可以得到合理的解释，从而也可以排除其二人身体的轻微伤与刑讯逼供的联系。通知控辩双方到羁押场所、讯问地点等侦查取证现场进行实地勘查，以此印证被告人供述和出庭侦查人员证言的真实性和可信性。

（四）非法证据排除的证明标准

非法证据排除的证明标准，既是检察机关履行举证责任应当达到的法定程度，也是法庭作出裁决结论的法定依据。司法实践中，对于检察机关履行举证责任后是否达到证明标准的理解不准确，直接影响非法证据排除的成效。

1.准确理解“排非”的证明标准

《刑事诉讼法》第53条规定了“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的实体证明标准。对于证据收集合法性的证明标准，立法规定有一个变化过程。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条规定了非法言词证据的证明标准：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”确立了检察机关举证不能或者举证不足、未能达到“证据确实、充分”的证据排除标准。2012年修订后的《刑事诉讼法》第58条规定了非法证据排除的证明标准：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”“确认”与“不能排除”犹如一个硬币的两面。“确认”从正面立论，是指有证据证实存在非法取证情况，法庭应当据此作出排除结论。“不能排除”则从反面规定，检察官举证不能或者举出的证据不能排除“非法取证的可能性”，亦即存在非法取证的合理怀疑。显然，“确认”的证明难度高于“不能排除”。司法实践中，由于证明方式受限，兼顾考虑侦查机关的执法形象，大多依据“不能排除”的证明标准，作出“存疑从有”的排除结论。

2.正确把握“不能排除”的合理怀疑

如何把握“不能排除”的合理怀疑？针对证据收集合法性证明方式的局限性，要求法官综合评析客观证据和主观证据、原始证据和衍生证据的证明力，正确形成内心确信。具体来说：注重比对被告人庭前供述的稳定性和当庭翻供情况，从中发现供述是否具备合法性和自愿性；注重审查同步录音录像，是否全案、全程、全部覆盖讯问过程，查明未能录像的真正原因；综合看守所出入所体检材料、伤情鉴定等客观证据，确认被告人的伤情成因；将被告人提出看守所进行辨认、起赃的，是否形成对应的辨认笔录和提取笔录，是否起获相应的赃款赃物；慎重判断侦查机关出具的情况说明的证明力；对于出庭说明情况的侦查人员，询问侦查取证的细节问题，从中探明事实真相，对于自话自说的侦查人员，从回答问题的逻辑性和合理性角度，判断其证言的真实性和可信性。经过法庭审理、庭外调查核实，仍然不能排除非法取证的合理怀疑，应当作出排除结论。②湖南省益阳市中级人民法院（2012）益法刑二终字第73号刑事裁定书认定：关于上诉人姚某佳及其辩护人提出姚某佳受到刑讯逼供，其供述应予排除的意见，经查，姚某佳在被抓获归案后曾供认参与第一笔盗窃犯罪，后称该供述系公安机关在赫山公安分局会龙山派出所刑讯逼供所得，且在逼供期间，其手铐因铐的过紧而无法打开，系由消防出警剪开。经赫山检察院调查，益阳市第一看守所干警罗某明、狱医丁某风均证明姚某佳进入看守所时行走不便，赫山区消防中队亦有出警证明证实该中队向会龙山派出所出警为一名犯罪嫌疑人强行剪开手铐。综合现有证据，不能排除刑讯逼供的合理怀疑，故对姚某佳参与第一笔盗窃犯罪的供述不予采信。

四、非法证据排除的审理时机

法庭审理阶段的非法证据排除，涉及程序和实体问题孰先孰后的审理顺序问题，直接影响排除规则的实施成效。对此，立法规定有一个变化过程。司法实践中，这一尚存争议的问题亟需明确。

（一）相关司法解释含混不清

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”该规定确立了程序优先的审理方式。刑事诉讼法没有硬性规定非法证据调查（证据收集合法性调查）与实体犯罪事实调查的先后顺序。《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第100条规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”这意味着证据收集合法性调查可以作为单独的程序优先进行，也可以与实体犯罪事实调查混合进行。①据最高人民法院参与起草《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》的同志解读：从司法实践来看，上述规定（先行调查原则）在适用中引发了一些问题，主要是规定对非法证据排除调查一律先行进行，不利于庭审的顺利进行，需要作进一步修改。参见《刑事审判参考》总第88期，第110页。在非法证据排除的审理时机方面，《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第100条的规定，在“两个证据规定”确立的“程序优先”的基础上，又提出了“一并进行”的审理方式，给司法实践任意解释开了“口子”，沦为颠倒裁决顺序的法源依据，直接影响非法证据的排除成效，无疑是立法上的倒退。

（二）司法实践颠倒裁决时机

法庭对证据收集合法性调查之后，究竟何时作出裁决结论，刑事诉讼法和司法解释没有明确规定。《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第102条规定：“人民法院对证据收集合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。”这似乎隐含法庭应当首先做出程序裁决结论，否则，何来“告知调查结论”之说。然而，对于何时作出裁决结论，有的地方司法机关作了大幅度的扩张解释，认为可以在宣判前作出决定或者在判决书中一并作出。②某省高级人民法院制定的《非法证据排除程序操作规范（审委会讨论稿）》规定，难以当庭作出“排非”决定的，庭审后，合议庭认为现有证据材料能够作出是否排除相关证据决定的，可以在宣判前将决定及理由书面告知公诉人及申请人，也可以在判决书中一并表述。

如果是首先进行证据收集合法性的法庭调查，作出程序性裁决结论后，再进行实体犯罪事实的法庭调查，属于程序优先的审理方式。如果证据收集合法性和实体犯罪事实的法庭调查一并进行，由于现行司法解释没有明确规定，有些司法机关在法庭审理完毕之后，合议庭再就程序问题和实体问题一并评议，如果非法证据被排除之后，在案证据仍然能够证明犯罪成立的话，则在判决书中一并作出程序结论和实体结论。司法实践中，基于诸多现实利益考虑，司法机关乐意采用混合进行，一并作出结论的审理方式。③非法证据排除结论是一个涉及惩罚犯罪与保障人权、诉讼公正与诉讼效率平衡的重大诉讼决定，需要合议庭综合评议慎重作出，一般需要提交审判委员会讨论决定。以往司法实践中，重大案件甚至需要政法委协调后方能作出决定。

（三）裁决时机直接影响非法证据排除成效

在“排非”结论的裁决时机方面，有学者一度认为应当作出程序性结论后方可进行实体审理，④陈瑞华教授认为，2012年刑事诉讼法和《非法证据排除规定》都确立了“程序审查优先原则”，这使得程序性裁判程序具有中止实体性裁判程序的效力，法庭围绕被告人刑事责任问题所进行的庭审活动即告暂时中止。在对侦查行为的合法性以及是否排除非法证据的问题作出决定之后，法庭才能恢复对案件实体问题的继续审理。参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第295-296页。后根据最高人民法院的司法解释又认为：“被告方一旦提出排除非法证据的申请，法院就要优先启动对此问题的审查程序，这应属一般原则。但在特殊情形下，法院虑及诉讼效率，也可以暂时搁置此一程序性申请，待对其他证据的法庭调查结束后，再启动对该证据的程序性审查……但在这种例外情形下，法院也应遵循证据能力优先证明力的原则，在调查公诉方证据的合法性之前，不评判其证明力。”①陈瑞华：《非法证据排除程序再讨论》，《法学研究》2014年第2期。此种观点允许审理顺序存在例外情形，但是仍然坚持程序裁决优先原则。

司法实践中混合进行调查，一并作出结论的审理方式，不符合诉讼逻辑和裁判规律，直接影响非法证据排除规则的实施成效，至少存在如下弊端。一是给被告方造成了进退两难的辩护境地。被告方如果对尚待作出“排非”结论的证据的证明力发表质证意见的话，则意味着默许其合法性，认可其证据资格；如果不发表质证意见的话，则意味着被迫放弃了质证权利，并承担由此带来的不利诉讼后果。二是造成被排除的非法证据不当地影响法官的内心确信。现行《刑事诉讼法》恢复了庭前案卷材料全部移送制度，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第71条规定：“被排除的证据应当随案移送。”因此，无论是检察阶段主动排除还是经法庭审理后排除的非法证据材料，法官都能接触阅看，按照先入为主的心理学规律，在后续的对全案证据的分析评议中，被排除的非法证据依然可能不同程度地影响审理法官。加之不首先作出程序性裁决结论，将会被排除的证据仍然在法庭上举证质证，进一步强化了法官的内心确信。倘若如此，非法证据排除规则有被虚置之虞。法官如何避免受到被排除的非法证据的影响，不能不是一个必须正视的问题。三是不符合集中审理、及时评议原则，审、判分离的这段间隔时间，客观上为外来干扰提供了充分的机会，不利于落实审理者裁判、裁判者负责的办案责任制，最终有可能造成非法证据排除问题在庭上对抗激烈、庭后又被“和谐”的局面。

（四）重新确立“程序优先”的审理方式

显然，程序优先的审理方式可以省略被排除证据的举证和辩论工作，有利于提高诉讼效率，防止法官内心受到非法证据的“污染”，压缩外来干扰空间，可以更好地保障被告人的诉讼权利和实体权利。目前立法现状下，法庭审理中，应当尽量采取程序优先的审理方式。退一步讲，即使采取一并进行的审理方式，也应局限于法庭调查阶段的讯问环节，②一并对被告人进行程序、实体事实的法庭讯问，一则便于集中审理，二则可以避免重复传带被告人出庭接受讯问。在后续的举证环节和法庭辩论阶段，则应当优先进行证据收集合法性的审理，不允许一并进行举证、辩论，更不允许在判决书中宣告程序性裁决结论，待作出程序性裁决结论后，方可进行实体问题的举证、辩论，恢复实体事实的法庭审理，将实体结论建立于程序结论之上。

针对《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第100条含混不清的法源隐患，建议制定新的司法解释，废除一并进行的审理方式，明确规定：一旦被告人及其辩护人提出“排非”申请，并提供初步的线索和材料的，或者法庭主动启动，就应当中止实体犯罪事实的调查，立即进行证据收集合法性调查，在作出相应的审理结论、形成单独的裁决文书并且告知当事人之后，方可恢复实体问题的审理。法官在裁决文书中应当详述认证过程和判决理由，以便更好地接受当事人的诉权制衡和二审法院的审级监督。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2015）07-0151-11

王树茂，西南政法大学博士后研究人员，广州市人民检察院公诉二处副处长，法学博士。

*本文获重庆市博士后研究项目（项目编号：xm 201365）特别资助。