国家治理现代化视阈下公证机构体制改革相关问题研究

洪 英

司法部司法研究所研究员

国家治理现代化视阈下公证机构体制改革相关问题研究

洪 英

司法部司法研究所研究员

一、问题的提出与研究思路

党的十八届三中全会将“推进国家治理体系和治理能力现代化”列为“全面深化改革总目标”之中。十八届四中全会明确了全面推进依法治国的重大任务。在中国全面深化改革时代，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。作为法治社会的重要管理方式之一，公证活动可以介入社会生活的各个领域，公证作为一项预防性法律保障手段，其制度理念、功能定位与推进国家治理体系和治理能力现代化的要求高度契合，在创新社会治理、实现法治国家方面具有独特作用。公证机构通过依法行使国家赋予的公证证明权，面向有需求的公民、法人和其他组织提供公证服务，在政府职能转变的背景下，能够对经济社会活动发挥监督和管理作用，从而引导、促进公民、法人和其他组织依法规范经济社会活动，维护正常的经济社会运行秩序，科学构建政府与市场、政府与企业、政府与社会的关系。现代化的国家治理是以政府、市场、社会为多元主体的协同治理，推进国家治理体系和治理能力现代化这一改革总目标同时也对公证工作提出了新的更高要求。

从学术理论的渊源来看，治理概念和理论早于国家治理概念的提出，治理理论是从社会中心论出发，从社会的诉求来规制国家和政府的职责和作为。而国家治理概念则强调了转型社会国家发挥主导作用的重要性，同时也考虑到了治理理念所强调的社会诉求，应该是一个更为均衡和客

观的理论视角。1徐湘林：《“国家治理”的理论内涵》，载《人民论坛》2014年第10期。随着改革开放的推进和社会的发展，我国的国家治理模式也在发生着变化，国家与社会的二元化结构也正在逐步形成，国家权力的社会化作为政治民主化的回应和提高政府效率的措施，成为无可否认的历史发展的必然趋势。

在这种趋势下，我国的公证体制也从1992年起开始尝试改革，并于2000年正式启动改革，此次改革的基本思路就是公证的社会化。但是这一轮改革，由于没有理论上的充分论证和支持，在公证的社会化过程中遇到了体制与现实、理论与制度的矛盾和冲突，导致目前无论是在法律规定上，还是学说界定上都对公证权的性质没有一个明确的界定，公证机构的定性也不明确，形成了事业单位法人型公证处、行政体制公证处、合作制公证处并存的局面。这种多种体制的公证机构并存的局面，带来了一系列的现实操作中的问题和矛盾。已经改为事业体制的公证处，也存在或者按老体制管理得过死，或者按新体制放权过宽，对公证机构内部管理运行出现的问题缺乏及时有效监管。而合作制公证处由于在公证的社会化过程中过度强调公证的社会权力属性和市场化运作而忽略了公证的公权属性，导致在公证权的运行过程中出现了一系列的与公证的社会公权力属性不相吻合的不正当竞争行为，严重损害了公证的公信力。

上述问题的形成固然有各方面的原因，但其根本原因在于体制问题，是在对公证权的性质没有正确的认识和定性的基础上，对公证机构的性质定位不明确而引起的公证机构体制本身的问题。因此，本文从公证权的性质辨析入手，从国家治理现代化的角度对符合国家治理模式发展变化要求的公证所应具有的应然状态和性质进行了分析和确认，提出公证权的正确定性应该是一种既区别于国家权力又区别于一般的社会权力的特殊的社会公权力。在此基础上，对符合公证权的社会公权力属性的公证机构的性质和定位进行了分析，并结合事业单位体制改革的总体要求和国际上的相关类似经验，从国家治理现代化的视角对今后的公证机构体制改革进行了展望。

二、国家治理模式的变革与公证权性质的演变

（一）历史发展过程中形成的公证的公权力属性

我国的现代公证制度是由国外引进的，在民国时期基本上得到了确立。新中国成立后，虽废除了国民党的六法全书，但仍然保留了公证制度。1951年9月，中央人民政府委员会颁布了《人民法院组织暂行条例》，规定由县级人民法院和中央及大行政区、直辖市人民法院管辖公证及其他法令所规定的非诉事件，办理公证事项是法院的职能。1954年9月21日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过《人民法院组织法》后，公证由法院移交司法行政机关，并正式筹建国家公证机关。1959年司法部被撤销，公证交由人民法院管理至20世纪70年代末。1979年司法部恢复重建，1980年3月，司法部颁发了《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》，确立公证处归属司法行政机关领导，公证工作重新由司法部负责。1982年4月，国务院正式颁发了《公证暂行条例》，标志着我国公证制度进入了一个新时期。该暂行条例规定公证处由国家设立，为国家行政机关的组成部分，公证处的运行由国家财政保障。暂行条例时期的各种规定都表明我国在法律制度层面上对公证权的定性是一种国家权力，具有公权力属性。

（二）国家治理模式的变革与公证权的社会化——公证权的社会权力属性

如上所述，长期以来公证权行政化的观点成为主流观点，公证权被视为司法行政部门的一种职能，公证机关是隶属于司法行政机关的一个职能部门。但随着公证制度在现代社会的功能日益

显著，公证权行政化引发的弊端越发明显。随着1992年党的十四大提出建立和完善社会主义市场经济体制，为探索建立与社会主义市场经济相适应的公证体制，各地开始尝试对行政体制公证处进行改革，改革的显著趋势就是淡化公证权的行政色彩，促进公证业务从司法行政机关剥离出来并相对独立。2000年7月，国务院批准了《司法部关于深化公证工作改革的方案》，明确了公证体制改革的目标，要求将现有的行政体制公证机构尽快改为事业体制，使公证机构成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。

从公共权力（以下简称公权力）嬗变的历史来看，世界各国都在经历一场政府职能社会化的运动。可以说我国正在进行的政府职能转变及国家权力社会化改革，是我国公证制度改革的社会历史背景。我国经历了几千年的“强国家—弱社会”的历史，但随着市场经济的发展，国家与社会一体化的局面逐渐被打破，与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成。如同郭道辉教授指出的那样，“政府负担过重，迫使它不得不通过委托或授权，将一部分国家权力‘下放’给相关的民间社会组织行使。这样就开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程。”2郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期。因此，推行政府体制改革，将大量社会性、群众性、公益性和服务性的职能从政府职能中分离出来，并下放给社会组织承担，就成为我国当前政府体制改革的迫切需要。在整合社会资源、实现最优配置和提高效率的过程中，国家选择了精减和瘦身，将一部分非专政性公权力转交社会组织来行使，并承担相应的责任，不再垄断公权力实行国家中心主义，从而使公权力的行使主体出现了一种社会化的潮流。公证制度改革就是这种国家权力社会化的产物，由此，公证权也就具有了社会权力的属性。

（三）公证权是一种特殊的社会公权力

国家权力的社会化，包括两个方面的层次和内容：一是将原本应该属于社会权力但在国家权力与社会权力一体化的时代被“等同于”国家权力而由政府行使的那一部分社会权力还原于社会，使其完全按照市场规律运行。如村民委员会等社会自治权之类的权力，或由市场经济的发展而产生的一些新型的诸如职业介绍所等咨询性的中介组织、消费者协会等社会团体组织及行业协会之类的监督性社会权力，本文将此种类型称为一般的社会权力，转制后的律师事务所可以归为此种类型。二是将原本就属于国家权力的具有公权力性质的一部分权力，从国家治理的效率和合理化角度出发，将其委托给社会组织运行，但其公权力性质并不发生变化，而只是一种社会化了的公权力，本文将此种类型称为特殊的社会公权力。我国通过政府职能转变的形式正在逐步实现这种国家权力的社会化进程，公证权就是这种国家权力社会化了的一种特殊的社会公权力，其不仅具有一般社会权力的属性，也具有公权属性。从某种角度上来说，可以认为社会公权力是国家权力和社会权力的交叉部分，而公证权就正好是处于这一交叉部分的特殊的社会公权力。

综上所述，公证权从本质上来讲是一种社会公权力，是国家权力社会化了的法定证明权，它既不同于传统的国家权力又不同于一般的社会权力，是一种特殊的具有公权力属性的社会权力，是在国家权力的社会化运作趋势下，通过政府职能转变的方式，委托给公证机构行使的特殊的法定证明权。

三、基于公证的社会公权力属性对公证机构定性的再思考

（一）现有的公证机构定性及其困境

作为公证权的行使主体之公证机构，应确定为何种机构性质，直接关系到公证行业的存在方

式和发展方向。由于现行《公证法》对公证权性质没有进行明确界定，学界和实务界也没有形成统一共识，因此，目前我国的公证机构也还没有一个统一的定性，形成了行政体制、事业体制、合作体制的公证处共存的一种混乱状态。

改革前的公证机构是司法行政机关的一个处室，因此称为“公证处”。后来，根据改革的需求，十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将律师、公证机构界定为中介组织。2000年7月国务院批准的《司法部关于深化公证工作改革的方案》中提出将现有行政体制的公证处改为事业体制，但改革方案并未将公证机构的组织形式限定为事业法人一种，而是规定可以积极探索其他形式的公证主体。由于体制改革方案没有明确规定将公证机构改革为何种形式的事业单位，也由于改革过程中遇到了许多困难和压力，事业性质的公证机构形成了三种类型，即全额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支事业单位。加之，在改革过渡期内，边远、贫困地区及近3年人均业务收入不足3万元的公证机构，可以暂时保持原行政体制不变的规定，现在还有相当一部分的公证机构保留了行政体制的性质。此外，如前所述，现在还有一小部分的合作制的公证机构。这种多种体制的公证机构并存的局面，带来了一系列的现实操作中的问题和矛盾。各地不同体制公证处在人事管理、经费来源、收入分配、会计制度、税收政策、社会保障等方面做法不同，有的差别还很大，严重影响了统一的公证制度建立。同时已经改为事业体制的公证处，没有建立科学规范的管理制度和合理高效的自律运行机制，部分地区对事业体制公证处未能落实独立法人地位，仍被作为内设科室按行政体制进行管理，政事不分、管办合一的现象依然存在。实践中，要么按老体制管理得过死，要么按新体制放权过宽，对公证机构内部管理运行出现的突出问题如违规执业、分配过高和侵占、挪用公证机构资产、利益等现象缺乏及时有效监管。这种状况必须通过进一步深化改革来规范，按照国家治理现代化的要求建立统一的符合公证权的社会公权力性质的公证机构体制，使改制能够真正改到位、改彻底。

（二）符合公证的社会公权力性质的公证机构定性之应然状态

现实当中的多种体制公证机构并存的尴尬局面，加之现行《公证法》对公证机构定性的不明确，促成了学界和实务界对公证机构定性的广泛争论，提出了各种机构定性的建设性提案。3具体提案内容参见庄春英：《公证机构设置问题(之一) 公证机构设置的组织形式》，载《中国公证》2005年第5期。笔者认为，基于公证权的社会公权力属性，应将公证机构定性为事业单位，采取事业法人组织形式。其理由如下：

首先，从上述分析公证的社会公权力性质和政府职能转变的大环境看，公证机构不宜定性为行政体制的国家机关。如果保持行政体制的定性则无法体现公证的社会权力属性，因此，行政体制的公证机构应按照国家治理模式转变的要求尽快完成转型。其次，我们能否像法国、日本等国那样，采取合伙制或合作制的公证机构？这个问题，也要从公证的社会公权力属性出发进行考量。合伙制或合作制的公证机构体现了公证的社会权力属性，这是毋庸置疑的。但是，公证的公权力属性是否能够得到体现是判断的关键。由于法国、日本等国采用的是公证人本位模式，而公证员是作为公职人员来定性的，因此，在这种公证人本位模式下，无论是采用合伙制的公证机构还是采用其他方式的组织形式，都不会影响公证的公权属性。而我国的公证权的行使是以机构为本位，执行公证职能的是公证机构，责任主体也是公证机构，公证员只是在公证机构中从业的工作人员，其公职身份并没有得到法律上的确认。在这种条件下，如果采用合伙制或合作制将无法保证公证

的公权力属性，也就会出现一系列的诸如不正当竞争、公证收费不合理、拒绝受理没有经济效益的公证证源等问题，现实当中也出现了公众对公证行业的暴利非议和公证行业对市场利益的无限期待之尴尬局面。公证组织私有化是公证制度发展到一定时期的产物，应当根据国情需要考虑历史的积淀和公证员的专业素质进行衡量。以法国为例，法国的公证制度已有了200年的发展历史，而且一直采取法定公证原则，公证员的个体素质和专业水平已得到社会的认可，为公证人个体执业和组织机构的私有化奠定了法律基础和社会基础。而我国在这些方面还相差很远，不仅公证制度的历史短暂，而且相关法律还不够健全，公证员的专业水平、素养以及经济能力都还远达不到个人执业和独立承担法律责任的实力。在这种情况下机构执业仍然不能放弃，而公证机构的定位，也就不能盲目私有化。因此，我国的公证机构也不适合定性于合作制、合伙制等企业组织形式。

综上，排除了行政体制和合伙、合作制，剩下的就只有事业单位法人体制。通过前述的论证也证明了这种事业单位法人体制的定性，既符合公证权为公权力行使的性质和特征，又符合国家权力社会化的发展趋势，顺应了政府职能转变的要求。因此，根据公证的社会公权力这一特殊性质，应将公证机构定性为公益性的事业单位法人。

四、从国家治理现代化的视角对公证机构体制改革的展望

在我国全面深化改革的历史大潮中，国家权力的社会化是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。党的十八届三中全会指出，必须进一步转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，加快建设服务型政府；必须着力解决政府干预过多、监管不到位的问题；要鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民良性互动；正确处理政府和社会关系，激发社会组织活力。

从这种国家治理现代化的要求对现有的公证机构体制进行衡量，我们还有很多问题需要解决，需要从实现政府治理和社会自治良性互动的角度，解决在公证行业中存在的或者政府干预过多，或者监管不到位的问题，建立能够体现公证的社会公权力性质的统一规范的公证机构管理体制，通过进一步深化公证机构体制改革促进国家治理体系和治理能力现代化的实现。

（一）比较研究的视角——第三部门理论的启示

为了能够与国际公证制度接轨，我国于1993年加入了国际拉丁同盟，正式进入了拉丁公证体系。现代拉丁公证国家的公证职能一般由组织形式社会化的公证人行使，而不再由国家机构负担公证职责，公证职能社会化是一个整体的趋势。例如，法国、德国、意大利、日本、阿根廷、西班牙等大陆法系国家都在《公证法》中把公证人界定为公职人员，但公证人事务所并非国家机关，而是独立的工作机构。国家不对公证人的职务行为承担任何连带责任，公证人要向国家交纳身份保证金，向公证当事人收取相关手续费、差旅费及税费，公证机构是非营利组织。这也可以用现在流行的第三部门理论来解释和论证。

第三部门理论是行政学、行政法等领域研究较多的理论，在不同的国家，第三部门有不同的称谓，如“独立部门”、“非营利组织”、“非政府组织”、“志愿者组织”、“慈善组织”、“免税组织”、“公民社会组织”等。一般来说，第三部门是指介于政府和企业之间的部门组织，它既不归属于政府公共部门，也不归属于市场经济组织。郭道晖教授在《权力的社会化与多元化》一文中对第三部门进行了如下定义：“社会权力的载体主要是政府组织以外的各种社会组织，或称非政府组织(NGO)，其中又可分为营利性和非营利性组织两大类，后者又称为‘第三部门’(The third sector)，即独立于政府组织与社会营利组织

的第三类组织。4郭道辉：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期。20世纪70年代以来，发达国家和发展中国家的第三部门获得了蓬勃发展，进入90年代后，转型国家的第三部门也不断得到发展，世界各国涌现出了一大批非营利组织和非政府组织。在本来第三部门不太发达的亚洲，像日本、韩国、新加坡、中国香港和中国台湾等国家和地区，在过去的十几年里，第三部门的数量都在急剧增加5赵慧珠：《第三部门：现代社会的重要组成部分》，载《中国党政干部论坛》2002年第10期。。

总的来说，“第三部门”就是相对于从事行政管理的第一部门的“政府”、从事市场营利性活动的第二部门的“企业组织”而言的，是指那些介于政府行政组织与市场组织之间的，非政府的、非营利性的，并从事社会公益事业管理的独立社会组织。第三部门兴起后，在社会公共事务管理方面发挥着越来越大的作用，并迫使政府职能逐渐从这些领域退出，形成了政府职能社会化运动。6陈桂明、王德新：《论公证权的性质——立足于政府职能社会化背景的一种认识》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。从这种定义和特征来看，前文论证的公证机构所应具有的公益性事业单位法人的定性是符合第三部门特征的，可以将之归结到第三部门理论体系的框架中。我国的行政管理体制改革和政府职能转变过程中出现的大量新形式的社会组织，以及我国的事业单位体制改革实际上也就是第三部门理论的体现。公证机构的事业单位体制改革方向也符合在国家权力社会化过程中大量涌现出第三部门用以弥补和完善社会发展过程中出现的国家治理需要的发展趋势和理念。

（二）与事业单位体制改革并轨的角度对公证机构体制改革的展望

前任司法部部长张福森，2005年在《关于公证立法的几个问题》一文中曾经指出：“我国的公证机构具有法律服务的属性，但更主要的是具有根据国家法律授权，面向社会提供一种专属性的公共服务的特征，而且这种服务具有非营利的性质。它不应是行政机关；同时它又不以营利为目的，因而也不是企业；说它是事业单位也不确切，况且我国事业单位体制改革正在酝酿之中，其走向还不确定。因此，我们认为《公证法》对公证机构的具体组织形式不宜套用现行的‘三分法’来具体规定，只需明确它是国家法律授权的专门证明机构即可。”7张福森： 《关于公证立法的几个问题》， 载《中国司法》2005年第5期。从上述的阐述中我们可以看出，在当时事业单位体制改革处于酝酿时期决策部门没有出台确定的改革方案，只能以这种暧昧的态度来回避对公证机构组织形式的定性问题。但到了现在，笔者认为这种提法和思考角度需要进行重新审视，对公证机构的性质做出符合时代发展趋势又符合公证的社会公权力属性的准确定论。因为，距离当初2005年的《公证法》的制定已经过了将近10年，现在事业单位改革的基本方案也已出台（中发［2011］5号，以下简称中央5号文件），因此，应该从与事业单位体制改革并轨的角度，基于上述公证权的社会公权力属性，结合第三部门发展的国际趋势，将公证机构定性为公益性的事业单位法人，逐渐将现有的几种不同体制的公证机构统一改制为公益性事业单位法人体制。

中央5号文件按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。公证机构没有行政管理职能，不属于承担行政职能的事业单位，将来不可能转为行政机关。公证机构不从事生产经营活动，因此也不属于从事生产经营活动的事业单位，将来不可能转制为企业。公证机构是非营利的，提供的是公益服务，根据中央5号文件规定，对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。

综上所述，无论是从国际比较及发展趋势的

视野出发，还是从与事业单位体制改革并轨的角度出发，都应明确公证机构的公益性事业单位定性，并把现在的多种体制的公证机构尽快统一改制为公益性的事业单位体制。只有这样才能既保证公证的公权力属性，又能够满足国家权力社会化的发展趋势，完成政府职能转变的要求。对于公证权的社会化，不能简单地理解为市场化。公证权的社会化实际上是公证管理体制的变化，而不是公证权的性质变化。这种社会化是相对于传统的行政管理模式而言，是把原本行政机关履行的职能交给其他法定机构行使，但并不改变公证的公权性质，公证文书依然具有法律强制效力。公证权由国家权力向社会公权力性质的转变，并不意味着国家对公证管理的放松，也不意味着把公证推向市场自由竞争。8汤维建：《关于公证权性质的若干思考》，载《司法改革论评》2007年第2期。

公证机构体制改革既关系到国家权力的社会化等深层理论问题，也关系到国家治理现代化的实践进程。司法部吴爱英部长在2014年6月30日召开的全国公证工作会议上的讲话中指出：“要完善公证机构管理运行机制。要继续贯彻落实2000年国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》和《公证法》，坚持行政体制公证机构改为事业体制的方向；坚持公证机构依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的属性定位。对于现有事业体制公证机构分类改革，司法部将会同有关部门在深入调研的基础上，进一步明确政策意见。”

按照上述要求，结合公证的社会公权力属性，今后的公证体制改革，其主要任务应该是在明确公证机构的公益性事业单位定性的基础上，建立统一、规范的公证机构体制；加强公证队伍建设，建立稳定高素质的公证队伍；完善人事管理制度及内部运行机制；统一调整制定合理的公证收费标准；完善“两结合”管理体制，按照“政事分开”、“管办分离”的原则，调整理顺司法行政机关与公证机构的关系；增强公证机构自主管理权，完善行政管理体制机制，建立、完善司法行政机关行政管理、公证协会行业管理、公证机构自我管理相结合的公证管理体系。在相关的配套政策上也要按照国家关于扶持公益服务类事业单位的优惠政策，争取有关部门支持，做好税收优惠政策在公证行业的贯彻落实，改变税务部门关于公证机构按经营服务性机构纳税的做法，探索形成符合公证事业发展要求的税收征收管理政策；建立实行符合事业体制要求的会计核算制度，加强预算管理与资产管理。此外，还可以考虑建立诸如不动产登记公证前置一类的法定公证制度。法定公证制度充分体现了国家通过公证实现对私权领域的间接干预，以实现预防纠纷、减少诉讼、维护社会稳定的公证制度理念。

我国的公证体制正处于不断深化改革的进程当中，作为法治社会的重要管理方式之一，公证活动可以介入社会生活的各个领域，弥补政府行政管理越来越不易介入社会经济活动每一微观层面的缺憾。进一步深化公证机构体制改革对实现依法治国和国家治理现代化具有重要意义。