中国法学的再造——评《汉语法学论纲》

侯 猛

北京大学法学院副教授

中国法学的再造
——评《汉语法学论纲》

侯 猛

北京大学法学院副教授

晚近以来，中国法学理论学说呈现多元化格局。而汉语法学论，则占有重要一席之地。这一论述集中体现在许章润老师的新著《汉语法学论纲》之中。2014年12月20日，《汉语法学论纲》一书首发式在北大法学院凯原楼报告厅举行。我作为活动的主持人，得此机会与许老师，以及於兴中老师、王人博老师讨论汉语法学诸问题。当时就有不少共鸣，在阅读完新书之后，也乐于将心得写出，与各位分享。

汉语法学的提出，并非只是一个新的概念，而是一套完整的知识体系、法意体系。按照许老师的解释，“自诸子时代以还，中华法律文明经历了三大时期。其规范体系表现为中华法系，其意义体系凝聚为汉语法学”。1许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第4页。汉语法学有七大要素以为经纬：洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论，通情达理的法律理性，“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架，“三维四理”的心性配置，寓俗常与超越于一体的价值申论方式，家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬，以及汉语思维及其风格美学。2许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第34页。这体现出作者试图打通人文与法律知识的努力。

汉语法学是对数千年中华法律文化的提炼，带有很强的历史主义色彩。如作者所言，“法学历史主义是关于法律的历史性理论叙事，要求以历史认识和历史方法省视法律，在时间之维中探索法律的精神成长过程，进而，揭示法律的历史理性，在历史意识的守护下完成法律自身的知识与理论建构，形成一种比较文化与多元历史的思想体系”。在这个意义上，汉语法学就是历史法学。这也就不难理解，为何多年来，许老师在倡导汉语法学的同时，也在推进历史法学的研究。3例如，许章润主编有《历史法学》集刊（法律出版社出版）。其中，对德国萨维尼的历史主义传统也是相当推崇的。4参见许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。

按照我的理解，汉语法学、历史法学的提出，其实是在讨论中国文化的自主性问题。在英语法学、德语法学的冲击下，中国法学如何才能建立自己的话语体系，而不至于沦为西方文明的附从？实际上，用外语思考，不仅是概念使用的差异，更是思维上的差异。5参见［美］尼斯贝特：《思维的版图》，李秀霞译，中信出版社2006年版。因此，这就会限制我

们对于中国问题的知识表达和理解的深刻程度。

但这并不是说，我们应当排斥外语法学。在制度层面，当代中国法律已经与旧有中华法系鲜有联系，基本上是移植外来法律。在整个20世纪，大陆法系、英美法系和原来的苏维埃法系，都在形塑着中国法律的构成。不仅如此，就包括邻国日本，对中国法律的影响也极为深刻。6参见李贵连：《近代中国法律的变革与日本影响》，载《比较法研究》1994年第1期。现代汉语中很多法律词汇的含义，首先是源于日语。因此，建设汉语法学，首先是抱有一种开放的心态，去接纳与学习，然后才是反思与重建，争取文化的话语权。因此，汉语法学的提出，也是意在提醒，正如於兴中老师所强调的，不能只是“在中国”做（西方）法学研究，而是要做“中国”的法学研究。

汉语法学主张，应当将历史文化传统与现代国家建设统一起来。就法政之维而言，“现代国家”不是别的，不过是“文化中国—民族国家”与“政治中国—民主国家”的统一体。7许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第17页。换句话说，汉语法学不仅研究文化民族传统，同时也研究现代政治民主。但其所面临的难题，也正是如何将两者有机统一的问题。因为传统与现代、民族与民主之间本身就存在紧张关系。特别是在操作层面如何化解，需要进一步反思，这包括：

汉语法学的话语体系如何表达。从形式上来看，这涉及的是用文言文，还是用白话文来表达思想。例如，究竟是用“仁、义、礼、智、信”拓展讨论中国现代法律问题，还是用民主、自由、平等人权来阐释中国现代法律问题。这是两套不同的话语体系，背后则分别代表中华传统和西方文明。这样一种话语表达的困境，在人类学上也曾有过激烈争论。这就是，研究者在解释现象时，究竟采取当地人的术语的民俗体系（folk system），还是西方术语的分析体系（analytical system）。8参见王伟臣：《法律人类学的困境——格鲁克曼与博安南之争》，商务印书馆2013年版。语言既是表达工具，也是交流工具。汉语法学采取什么样的话语表达，则影响到知识的生产和知识的影响力。尽管从个人偏好来说，是用文言文还是用白话文，或是半文半白，只要言之有物，言之有理，都无可厚非。但从交流的便利程度来说，白话文还是更胜一筹。

汉语法学与中华法系的关系如何理解。当代法律制度的基本构造仍来自西方和苏联传统，或有零星的中华法系的遗迹，但全面复兴旧有中华法系在制度上已无可能。既然旧有中华法系已不复存在，汉语法学要以复兴中华法律文化为己任也不太可能。重要的工作，不是将法律儒家化思想一以贯之全部，9参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，“中国法律之儒家化”。而是重新发现并解释我们曾经丢弃过，今天仍有普适意义的法律传统，例如，亲亲相为隐、存留养亲问题。这集中体现为，书中提到的天理、人情、国法三位一体的解释框架，10许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第51—63页。或简称为“情理法”，“情理”的问题。11林端教授对此亦有专门研究，参见林端：《韦伯论中国传统中国：韦伯比较社会学的批判》，中国政法大学出版社2014年版。情理的考察和运用，是中国立法、执法和司法过程中所应着力之处。这深刻影响民众对法律的理解和认同，因而，也就影响中国法治的实现程度。

汉语法学与外语法学的关系如何处理。中国法学基本上是舶来品，现在需要做的是完成本土化、中国化的工作，而并非是进行文化复古。12这很像当年费孝通的老师吴文藻，在燕京大学所做的“社会学中国化”的工作。首先是在当时英文教材占据绝对统治地位的情况下，尝试用中文讲授，同时尝试进行中国的田野调查和经验研究工作。参见费孝通：《师承补课治学》，三联书店2002年版，“开风气育人才”；吴文藻：《论社会学中国化》，商务印书馆2010年版。法学的中西文化之争，类似于中医与西医的关系。现代医学是以西医为主，中国也不例外。中国医学的创新之处，就在于中西医相结合，但中医不可能替代西医。对于中国法学而言，不仅在制度

层面已经与传统汉语法学截然不同，在意识形态方面，也是分别主张个体主义和整体主义（家族主义）。因此，现代汉语法学建设，只能先从研习外语法学出发，然后才是有选择地吸收中华传统法律文化。在当代中国，德语的法教义学与英语的社科法学同时交汇于此，知识互动和知识竞争实际上都很不足。不同外来知识只有融汇于中国问题的解释之中，才有可能锤炼出现代汉语法学。

归纳来说，现代汉语法学建设，必须接续传统、审视传统、再生传统。这需要几代法学家的努力。13许章润：《书生事业无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究》，清华大学出版社2004年版。不同法学者可以从不同研究进路出发，共同推进中国的法治学术。从法律社会科学的角度来说，需要做两项扎实的研究工作：

第一，准确细致地呈现法律的中国经验。从学术积累而言，法律的中国经验研究非常缺乏，这单靠一己之力难以完成。每个人所能够做的工作极为有限，只能做一时一地、某一领域的法律经验。这种做法犹如人类学上的民族志研究，需要长时间的定点调查。但只要能够吸引更多的人参加，就能够最大限度地、在整体上深刻呈现出法律的中国经验。14相关讨论，参见王启梁、张剑源主编：《法律的经验研究：方法与应用》，北京大学出版社2014年版。同时，从政策制定而言，制定修改法律规则，了解法律规则的实施效果，也需要有准确的经验分析作为决策的依据。因此，好的经验研究还应当转化成为准确的政策分析，才能够有效推动中国法治。

第二，在经验研究的基础上提炼中国法律理论。这种问题意识，并非是完全脱离西方理论话语体系，而是相反。如冯象所言：改革开放至今，几乎所有我们关心、引用、争辩的法学领域的话题，追根溯源，多问几个“为什么”，都是现代西方式法治、“普世”人权、资产阶级民主宪政和权利话语等，在转型中社会的翻版或演变。15冯象：《政法笔记》（增订版），北京大学出版社2012年版，“法学院向何处去”。因此，首先要进入西方学术传统，然后才能够立足于中国实际问题来验证、推翻和重构原有的理论，才有可能形成中国法律理论。这，也正是汉语法学再造成为现代法学的可能途径。