语言照明法律世界——谈谈许章润著《汉语法学论纲》

董彦斌

西南政法大学法学研究所研究员

语言照明法律世界
——谈谈许章润著《汉语法学论纲》

董彦斌

西南政法大学法学研究所研究员

静静地，我们拥抱在

用言语所能照明的世界里，

而那未成形的黑暗是可怕的，

那可能和不可能的使我们沉迷。

——穆旦

我把许章润著《汉语法学论纲》1许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版。看成历史法学的中国绪言、与大传统相联系的法理学、中国版自然法学的起点，并受本书和穆旦的诗启发，提出“语言照明法律世界”这句话，下面具体谈谈。

一、历史法学的中国绪言

我曾在一篇文章里说：“1990年代不仅青年作者‘脱土’‘脱幼’，读者也在阅读和写作中‘脱土’‘脱幼’。‘脱土’，即告别有些老化的叙述方式并逐步迈向对学术规范的尊重；‘脱幼’，即告别大而化之、对社会回应能力较弱的所谓‘幼稚的法学’的状态。”2董彦斌：《莫失莫忘：36年法律人的“蓄艾”》，载《法治周末》2014年12月3日。在“脱土”“脱幼”的过程中，当时的青年学者们寻找一些精神上的参照者，也就是临池和自创的范本和对话者。例如梁治平找到了瞿同祖、格尔茨，苏力找到了费孝通、波斯纳，许章润找到的应该就是梁漱溟、萨维尼。许章润找到萨维尼，某种程度上激活了萨维尼，让萨维尼在中国真正安家；也激活了许章润自己，让自己有了一方法学水土。一个个被激活的法律史和法律思想史上的东西方老先生，如诸神引领中国法学脱土脱幼，给法学带来了生气。

照说，中国人对历史法学是不算陌生的。因为就在几乎无书可读或只能读少数被批判的书的文革岁月里，历史法学依然可以夹带在卡尔·马克思先生的著作里，而得以通过合法途径进入国人视野。在《马克思恩格斯全集》第一卷里收录的《法的历史学派的哲学宣言》这篇文章里，卡尔·马克思写道：“确切地说，18世纪只有一种产物，它的主要特征就是轻佻，而这种唯一轻佻的产物就是历史学派。历史学派已把研究起源变成了自己的口号，它把自己对起源的爱好发展到

了极端，以致要求船夫不在江河的干流上航行，而在江河的源头上航行。”3《法的历史学派的哲学宣言》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第97页。后来的译本将题目改译为《历史法学派的哲学宣言》。文中的用词是历史学派，后来题目改译为历史法学派。尽管马克思是个喜欢下断语的学者/专栏作家，但是他下的断语也不应该不被文革期间的奉他为导师的中国七八亿人重视。想想——马克思都说了，18世纪的唯一产物就是历史法学派——这个学派得有多重要才是？可惜的是，就像一些附庸风雅的人谈论文学史和哲学史时只能说出人名和书名一样，大约“文革”期间的马克思主义专家，也只能说出“历史法学派”这个专有名词。

法学研究逐步解禁之后，历史法学逐步进入了法律史研究的视野，但也只是当成法律史上的旧事来研究，就像我们讨论汉代的某个菜名，只会清谈怀古，而不会真的拿来烹调一番。当历史法学还只是法律史或者法律思想史的研究范围时，历史法学和中国的现实也还没什么实质关系。更何况，早期的法律史研究，还要讨论一番什么什么阶级，这更把历史法学这个小众知识压到了抽屉的底层。历史法学和中国现实，成了尘归尘，土归土——一个是历史的尘沙，一个是土法炼钢的实践。

许章润找到了萨维尼，找到了历史法学。一开始，他做了一些译述的工作，但这属于一种推广和热身——把历史法学的本原学说推广开来，同时为自己的研究热身。许志不仅仅在于推广萨维尼和萨式历史法学。如果一个人成为萨维尼专家，那就是一个“西方法律思想史”的学者，求取的是史学之真，求取的是对萨维尼的把握和理解，而不一定用萨维尼的方法和理念来种自己的地。许则不同，看起来，他不只想当萨维尼的学生。

据说薄一波在山西和阎锡山合作时，提出了“戴阎锡山的帽子，说山西话，为统一战线做事”的三原则，我们在这里可以借用一下，表达为“做历史法学的研究，说中国话，为中国的秩序和自由的统一战线做事。”第一项，就是从学术积累做起，搞透历史法学，高扬历史法学。这本《汉语法学论纲》就是许版历史法学的开山之作，也是历史法学真正在中国开拓的绪言之作。正因为许不只想做萨维尼的学生，所以，许版历史法学想有一种独特的观察，从历史法学出发，又自立一派。许知其名，字之曰“汉语法学”。事实上，汉语法学，首先就是历史法学，是汉语版的历史法学。

萨版历史法学中的“民族精神”，听起来“高大上”，但萨氏并没有像一个归纳民族精神的专业人士来做，而是像个历史学家和文化学者那样。而许版历史法学则以梁漱溟（当然也远不止梁漱溟）融入萨维尼，可谓以梁入萨，而终成许。把梁漱溟融入萨维尼里边，就意味着把“人心与人生”、“中国文化要义”、“东方学术概观”和梁漱溟“踹大人物一脚”的傲骨融入到许版所归纳的中国“民族精神”当中。在这个意义上，许归纳的中国“民族精神”比萨维尼归纳的德国“民族精神”要多。萨维尼曾说，“我们的（法律）科学与国家史以及民族史密切关联。必须把法体系本身看成发展进程中的东西”。4《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》（修订译本），杨代雄译，法律出版社2014年版，第6页。这说的是“他们”德国，探究中国的历史法学，真正要深挖的是“我们”中国。这就是“说中国话”。

有意思的是，萨版历史法学是为民法而生，许版历史法学是为宪法而生。或者说，萨版历史法学为私法而生，许版历史法学为公法而生。萨版历史法学为立法者而生，许版历史法学为公民而生。这不是出于两个历史法学派学人的兴趣和能力问题——许早年是犯罪学学者，就算不写民法，许至少可以写写刑事法学。之所以一个奔向这边，而另一个奔向那边，还是基于两个国家在不同阶段的使命差异。显然，为宪法而思，为公

法而思，为公民而思，就是为国族而思。良宪良治，是当代中国的浩大使命。中国学人为这些主题而思者多有，许的不同之处是用了历史法学的进路。总体而言，许把古典中国的秩序与自由作了当代的、法学可以与之接轨的阐释和归纳，而搭桥到当代尤其是未来中国的制度建构上。在古典中国，至少从理想叙述中，秩序与自由拥有一个统一战线关系。正像许章润所言，古典的理论并没有和并不能推演出极权主义来，而是要“捍卫人格中的深沉情感及其固有尊严”。5许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第189页。那么，今天和未来的中国，借助历史法学或者说汉语法学的勾勒，中国或能创建秩序与自由的新一代“统一战线”，规范秩序，拓展自由，而对无限政府式的理论和实践说“不”。这就是“为中国的秩序和自由的统一战线做事”。

二、与大传统相联系的法理学

许章润在《汉语法学论纲》里说：“法律即特定时空的生活方式和人间秩序”，6许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第172页。从历史中寻找法律之源，也就是从传统中寻找法律之源。但是，传统毕竟太大，就像我们看银河系看不到全貌，是因为我们根本就身在银河系之内。从而，从传统的哪一部分寻找法律之源，不同的学人有不同的偏重。

虽然小传统和大传统是无奈的分类，但是我们姑妄用之。大体而言，苏力版的本土法学、语境法学是与小传统相联系的法理学，许章润版的汉语法学是与大传统相联系的法理学。

将法理学与小传统联系起来是有道理的。一方面，这是因为法学作为定分止争之学，本来就是走的“群众路线”。走到田间地头里的马锡五之所以能在20世纪形成一种范式，是政治推动使然，某种程度上也是因为迎合了小传统包围下的百姓需求。另一方面，这也和读书人群体的衰落有关。科举制终止之后，读书人及其理念失去了话语权，士大夫群体被以工农干部、商业化干部、空心学究所代替，旧式的士大夫的骄傲感和使命感荡然无存，曾经威慑和温暖士大夫群体的大传统也就骤然衰落。

但是，我们也听到这样的说法，说21世纪是中国文化的世纪，云云。这就是说，在人们的心目中，至少从愿望上来说，大传统不仅没有消亡，还大有重振河山的希望。这种说法，有时候让人感到“玄乎”，因为真正的大传统的文化在中国还没有复兴，在中国还处于热捧于丹阶段，还处于把季羡林奉为国学大师阶段，何谈统领世界？但是，至少，这表明，在社会心理的层面，人们对曾经弥散在中国的大传统，仍然心怀敬畏，仍然认为这些大传统，才代表中国。

一度，人们也认为，中国的大传统和现时代的法学其实没什么关系，即便有，也属于还没有完全脱离关系的关系。在此观点看来，本质上看，纯粹的现代法学和纯粹的中国文化传统并无交集。这倒让人想起汉字拉丁化。事实就是汉字无法拉丁化。事实也是大传统无法消失。一个用脚投票的个体，一个ABC，是可以摆脱大传统而成为别国人的，但一个群体，尤其是一个继受了浓厚文化传统的群体，终究走不出这片大传统的风景。许章润对于大传统的使命感，近似于余英时讨论的士大夫对道的使命感，7参见余英时：《论天人之际》，中华书局2014年版，第49页。这使他理想中的法理学就是要成为与大传统、士大夫、读书人相联系的法理学，是让屈原、韩愈重生时也看得懂、说得上话的法理学。

总体而言，与小传统相联系的法理学更容易社会科学化，所以有社科法学这样的说法，而与大传统相联系的法理学则呈现人文气质和社会理论的气质。《汉语法学论纲》被推选为2015年

十本法学图书的第一名，或许表明与大传统相联系的法理学的人文气质，是足以打动读书人的。这或许能引来一个法理学研究的方向。

三、中国版自然法学的起点

和曾经历史法学一样，自然法学在中国也还处于“学术”和“理论”的玉在椟中的状态。我前面引用了卡尔·马克思谈历史法学的文章，他写道：“要是我们返回到历史学派的起源去，返回到胡果的自然法去，这个学派（历史法学派）肯定会认为是合情合理的。”8《法的历史学派的哲学宣言》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第97页。如果这也是马克思主义的内容，那么把这段话“中国化”，我是同意的。从历史法学继续溯源，一定会找到自然法学。在我看来，自然法学应该在中国复兴、重生、还魂。

计划经济虽然衰落了，但是规划思维在中国并不因此降调。对于法治的规划也是如此。按照法治规划的安排，我们将很快到达法治建设的目标，并已经在法治上有了一个大踏步的迈进，那就是我们宣布当下中国法律体系已经建成。可是，早在清末修律时，六法体系也接近建成，但我们还不能说清末民初就达致了法治。在我看来，法律体系里边的法律，也就是机器上的各个零部件是不是符合法治原则，恐怕是个重要原因。哈耶克说，假使有人说，我的法律就是我说了的全算，“可将一切意图与目标合法化，或戴上法律的面具以行之”。9哈耶克：《到奴役之路》，殷海光译，台北桂冠图书出版公司1990年版，第61页。那么哈耶克说，这并不符合法治原则。是的，规定权力者可以任意随意，可以“任性”，不是法治。繁复地规定某些束缚自由且仅仅是确立了僵化秩序的各种法律，据此也难成法治。正如《盐铁论》所说：“昔秦法繁于秋荼，而密于凝脂，然上下相遁，奸伪萌生。”10《盐铁论·刑德》。唐宋以来的学人对此的认识可能还不深刻，到了云梦秦简出土，才知道盐铁论讲的秦法之繁密是有相当扎实的事实根据的。所以说，仅以法律体系定法治，不要说清末，中国法治根本在秦代就已然建成。衡量法治，应当引入一个标尺，这就是传说中的自然法。

和历史法学一样，自然法学也应该是“做自然法学的研究，说中国话，为中国的秩序和自由的统一战线做事。”别国的宗教很难成为中国的自然法渊源。但是，毫无疑问地，在清末的儒家入宪运动失败之后11董彦斌：《儒家入宪：旧事与新题》，载高全喜主编：《大观》(2011年第1卷·总第5卷)，法律出版社2011年版。，尤其是为对抗儒家入宪而生发的新文化运动兴起之后，儒家也成为所谓的“游魂”。由此，中国确乎成为诸神并在又或者无神存在的大地。在一个没有统领性宗教、没有统一的神性共识的国度，要发掘出一种叫“自然法”的矿藏，并使之发挥新能量，还是比较难的。自然法无疑会被人认为很“虚”。而且，恐怕什么是自然法，什么构成自然法，怎么适用自然法，都会成为问题。但是，中国的实在法必须有一个高于实在法的上位力量，这个力量，应当是自然法，而且是中国的自然法。钱钟书1993年答记者问时讲道：“法律应该是公正而周到的，但不应该忘记高于法律还有道德准则，它的价值，它的力量，会更高更大，它需要通过作品来体现，更需要以文化人的自我铸造来换取。因为崇高的理想，凝重的节操和博大精深的科学、超凡脱俗的艺术，均具有非商业化的特质。”12钱钟书：《答〈人民政协报〉记者问》，载《写在人生边上·人生边上的边上·石语》，三联书店2002年版，第205页。钱对自然法的概念应该不算很熟悉，他这里想要表达的，与其说是“道德准则”，还不如说是自然法。我为什么要提到一个与法律无涉的钱钟书，是因为塑造和发现自然法的问题，本身需要社会精英的共同参与，自然法比法治更需要社会共识。

在我看来，《汉语法学论纲》虽本意不在自然法，但实质也是讨论自然法的一个起点之作。尽管在《汉语法学论纲》里，许特意强调了历史法学和自然法学的差异。例如，他讲道：“哈贝马斯在演讲中阐释了建立在康德哲学基础之上的自然法理论，德国联邦宪法法院院长则论述了制定法至上的实证主义法律观，但是，在伯尔曼看来，至少在有关死刑问题和堕胎问题上，他们实际上追随的是历史法学。”13许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第244页。这一分析看似将历史法学和自然法学区别开来，但实际上，哲学式的自然法和历史式的自然法又有不同。事实上，萨维尼先前已经讲过这个区分。萨维尼提出，法学是一门历史性的科学，又是一门哲学性的科学。14《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》（修订译本），杨代雄译，法律出版社2014年版，第71页。自然法同样如此。作为历史性的自然法，从历史中探寻自然法的痕迹，而又加以提炼；作为哲学式的自然法，则从哲学讨论中推演出自然法的渊源。前者是长出来的，后者是论证出来的。康德式的自然法是哲学式的，故《汉语法学论纲》没有站在哈贝马斯应用康德式自然法来做讨论的这一边，似不代表本书对自然法的立场。恰好相反，本书，某种虽然《汉语法学论纲》直接讨论自然法之处并不多，但实际又是处处讨论历史性的自然法——天道天理，世道人心15许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第42页。，并形成实质上的对中国自然法脉络的梳理，由此或能开启一段中国自然法或新自然法学新旅程。

在中国讨论自然法当然必须真正“中国”。例如，如果中国并不盛行基督教，则以基督教式的理论来套用中国的自然法而不是作为参考，恐怕就会得出屠龙式结论。其实《汉语法学论纲》就是为了说中国话而著。

我说自然法要复兴、重生、还魂，是因为在古典中国，天道、较抽象的礼制，以至于经学典籍中的话语，在某种程度上都承担着自然法的功能。《唐律疏议》引用“奉天之大法”16《唐律疏议·名例》。这样的话放在类似序言里，不知道比我们当代一些法律的序言好了多少。这都表明了当时国人朴素的自然法观念。同时，中国早期的自然法观念也因历史情境而呈现与两希、印度的较大不同。以尧对推进中国上古社会的理性化过程中的贡献为例，黄帝时期的所谓“雨师”、“风伯”等，尽皆神灵，是拥有较高权力的祭司。在这种情况之下，尧塑造了自然之天的概念，把不同的神权权力整合到一个天这里来，又将天自然化，将日月星辰的变化和一年的历法做了极其精准的梳理。尧时代的天文学家确定一年有366天，17《尚书·尧典》。这种历法的胜利是人类理性的胜利。政教分离是确立理性政治的基本点。让祭司根据非理性的判断，来指导国家的政治实践，如同跟着梦境找寻出路。尧在神权不可能不强大的上古社会，勇敢地认识天，认识自然，这种准政教分离模式，不仅提升了国家政权的理性化程度，也大大增进了务农和治水的能力。而务农和治水，乃是黄河岸边的尧地山西以至于全国的生存之本。显然，从起源来看，中国早期的自然法渊源就与别国不同。

在除魅后，天依然存在，但又非宗教之神，具有极大的“中国特色”。天道与帝制紧密相连，构成一套普遍王权的基本秩序。可以说，天道是儒家式中央帝国最重要的高级法、最上位的自然法之源。与天道关联的还有礼制。礼制，至少是理想化的礼制，试图把中国上层社会的生活都包含进来。但事实上，如同“法”与“法律”不同一样，作为高级法的“礼”，也即来自悠远传统和神圣来源的礼，与“日常行为准则”有着层次的不同。正如李泽厚所言，属于“天地的法规，

神圣的符号”，18李泽厚：《“说巫史传统”补》，载李泽厚：《由巫到礼释礼归仁》，三联书店2015年版，第54页。这些具有神圣性的礼仪，虽然无法直接成为中国未来的自然法的条款，不能直接成为自然法的渊源，但是这种历史生发出来的高级法，终将以其在早期自然法中的神圣地位，而规定出中国大地上自然法渊源的独特性，以至于与高于实在法的中国自然法相接轨。这些，都是历史性的自然法当中的话题。

四、语言照明法律世界

“自古以来，法律如同政治，总是讲一口方言。”19许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第172页。这是许章润在《汉语法学论纲》里几次提到的话。也可以说是他想变成自己的标签的一句话，使之成为一句格言。在这个意义上，“汉语法学”是一个命定的存在。因为各地的法律都讲方言，则法学势必分成各种方言、各种语言。

但正如他在本书中所作的分类和人们都看到的那样，汉语世界的法学，其实在政治的主导下、社会的流变里、学术的发展中，始终在变。但是，恰好变来变去，既吸取人类文明共同接受的普遍性，还“钉子户”似的呈现中国性，这就表明，有一种叫作汉语法学的东西存在，和英语法学、德语法学一样，独立不迁。有一种精魂，是存在的。

所谓汉语法学，指的当然不仅是汉语语法和词汇，不是“汉语言文学”专业和法学的跨学科合体。汉语法学中的“汉语”或者说语言，指的是基于语言而衍生的文明、文化、环境、传统、思维模式和心理结构、经典传承，指的是历史法学的方法、历史性自然法和一部分实在法的内容、大传统的视野，是这些大箩筐被归纳为“大语言”，同时又归根结底到语言和语言的独特性。这种大语言，带有独特的自生性，所以许章润说：“无论是习俗、礼仪还是道德，古典中国以‘礼俗’或者‘礼法’一言以蔽之的精致而笼统的规范体系，它们无一不是自生秩序，决定了法制和法意同样是一种自生秩序。”20许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第243页。要之，此即本书第一章章名所说的“中国文明法律智慧”。

其实，正像海德格尔讨论过的那样，语言是人之为人的本质。我们还可以说，语言是文化之家。不论是最早的华夏人群，还是一个21世纪的新生儿，都从语言中，从大语言衍生的大箩筐中，发现规则，学习规则，适应规则。

在这里，我想起黑格尔的两个比喻，一个是灵魂和肉体的比喻，“尽管两者不同，但肉体总受制于灵魂，它们共同构成同一生命”。21黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1页。一个是种子和树的比喻，“种子虽然不等同于树，但种子已经包含了树的全部力量，同时，树也完全符合种子的规定性”。22黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1页。的确，在这个意义上说，大语言就是种子，法律就是树。法律之树符合大语言之种子的规定性。大语言的独特性造就了法律的独特性。许章润的概括是，“纵便今日全球化蔚为时势，却并未改变这一整体格局。在历史法学视野中，追问历史为何，答案是即此法律，当然不止于此；追问法律为何，即此生活方式的时空节点，一片一段的人世而已”。23许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第172页。

所以，我们就能结合穆旦的诗说，法律世界被语言所照明。这是一种方法，也是一种逻辑事实或实质事实。