论互联网金融创新刑法规制的路径选择——以非法集资类犯罪为视角

●吴文嫔张启飞/文

论互联网金融创新刑法规制的路径选择——以非法集资类犯罪为视角

●吴文嫔*北京交通大学法学院副教授［100088］张启飞**武汉大学法学院博士研究生［430072］/文

摘要：内容鉴于互联网金融创新缺乏完备的监管体制，容易触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名，使互联网金融的发展蒙上一层阴影，互联网金融作为一种新型融资方式，刑法对其规制应保持在一定的限度内，以免阻滞互联网金融发展。在对非法集资犯罪条文尚未修改的情况下，应通过司法层面对相关罪名的构成要件作限缩解释，明确互联网金融刑法规制界限，摆正刑法作为保障法的地位，以平衡金融创新和刑法规制之间的关系。

关键词：互联网金融非法吸收公众存款罪集资诈骗罪刑法规制

近年来，以余额宝、第三方支付、P2P网贷、众筹等模式为代表的互联网金融风声水起，在给我们带来便利的同时，不可避免的带来了风险。正如德国学者乌尔里希·贝克所言：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”。［1］目前，互联网金融创新面临诸多刑事法律风险，刑法介入互联网金融创新需谨慎，如何发挥刑法保障法的作用，发挥互联网金融有利于社会的一面，避免其可能带来的风险，以促进金融创新，应深入研究。

一、互联网金融创新的刑法规制状况

目前，我国刑法尚没有直接规定针对互联网金融犯罪的法律条款，对于涉嫌构成互联网金融犯罪的行为，只能按照传统金融犯罪处理，即依据《刑法》第3章第4节破坏金融管理秩序罪和第5节金融诈骗罪规定的38个罪名定罪处罚。其中，互联网金融创新最可能触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪、洗钱罪等罪名。

此外，针对近年来非法集资比较严重的现象，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合颁布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），这些纪要、规定、通知、解释和意见对法律适用中的疑难问题作出解释，成为处理互联网金融犯罪案件的重要依据。

二、互联网金融创新刑法规制存在的问题

第一，互联网金融面临巨大的刑事风险，不利于金融创新。目前，互联网金融领域存在较大的刑事风险，以现行《刑法》规定来看，可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪等十余种罪名。以众筹、P2P网贷、第三方支付平台、余额宝等互联网金融创新行为为例，这些金融服务大多未经国家有关主管部门批准，若擅自开展证券、期货、保险、资金支付等金融业务，涉嫌构成《刑法》第174条擅自设立金融机构罪；若行为属于“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，或符合《解释》第7条的规定，则涉嫌构成《刑法》第225条非法经营罪；若众筹、P2P网贷等网络集资机构未经批准，通过互联网平台向社会公开宣传，向社会不特定公众吸收资金，承诺还本付息，符合《解释》第1条至第3条、《意见》第2条至第4条的，涉嫌构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪；若行为符合《解释》第4条、第5条及《意见》相关条款的规定，则涉嫌构成《刑法》第192条集资诈骗罪；若行为符合《解释》第6条的规定，则涉嫌构成《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪。

此外，由于互联网金融活动中资金流动较快，匿名性较强，若互联网金融经营机构利用互联网金融平台

为他人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，则涉嫌构成《刑法》第191条洗钱罪或《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；众筹、P2P网贷、第三方支付平台在运作过程中，往往会形成大量在途资金，这些沉淀资金若被互联网金融机构工作人员挪用，则涉嫌构成《刑法》第271条职务侵占罪或《刑法》第272条挪用资金罪；若行为人假借互联网金融平台实施诈骗或盗窃行为，则涉嫌构成《刑法》第266条诈骗罪或第264条盗窃罪。

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名的设置如同悬在互联网金融机构头顶的“达摩克里斯之剑”，阻滞互联网金融企业的创新。笔者认为，无论是经济的发展，还是企业的成长，更需要的是国家制度宽容、规范、引导和鼓励，而不是动辄以破坏既有制度或体制施以惩罚和限制［2］。随着经济领域改革的深入以及社会环境的变化，刑法中的某些罪名可能已经在某种程度上失去了当时的立法必要性，某些罪名尽管仍有存在必要，但如果不对其构成要件做出适当修改，这些罪名将难以适应时下社会发展的需要。［3］

第二，互联网金融犯罪入罪门槛偏低，犯罪圈过大。自1997年《刑法》实施以来，我国先后通过1个单行《刑法》和8个《刑法修正案》，通过新增罪名、修正某些犯罪的犯罪形态、降低入罪条件、扩大犯罪的处罚范围等方式，导致犯罪门槛下降，犯罪圈扩大，这种情况同样反映在经济刑法领域。在涉互联网金融犯罪中，多数属于行政犯，行政犯既违反行政法规，又触犯刑法规范。例如，《刑法》第174条“未经国家有关主管部门批准”、第179条“未经国家有关主管部门批准”、第225条“违反国家规定”的表述属于典型的行政犯。即使有些法条没有这样描述罪状，也可以推断出某一行为必须违反《公司法》《证券法》《商业银行法》等法律才可能构成犯罪。由于行政法律本身具有弹性，且修改频繁，导致刑法的处罚范围扩大。

此外，司法解释也不断侵入刑事立法领域，导致部分罪名犯罪门槛降低。以非法吸收公众存款罪为例，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条第2项规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150户以上的”应予立案追诉。而《解释》第3条第1款第2项规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”应当追究刑事责任。实际上，“户”往往由多“人”组成，以“人”为追诉标准，实际上降低了该罪的门槛。

第三，涉互联网金融犯罪刑罚配置过重，资格刑配置较为单一。在涉互联网金融犯罪中，刑罚配置以自由刑和财产刑为主。其中，除非法经营罪最高刑为15年、集资诈骗罪最高刑为死刑外，多数罪名的刑罚设置最高刑为10年有期徒刑，并且，全部涉互联网金融犯罪都配置了罚金刑，部分罪名可选择适用没收财产。由于集资诈骗罪死刑的规定，使得该罪的刑罚设置过重，合理性存疑，遭人诟病。另一方面，我国剥夺政治权利的资格刑仅适用于危害国家安全、故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等犯罪中，对涉互联网金融犯罪，只能按照《刑法》第57条的规定，对判处死刑和无期徒刑的犯罪人附带剥夺政治权利。同时，根据《刑法》第54条关于剥夺政治权利范围的规定，可以看出，这一资格刑对互联网金融机构从业人员缺少威慑作用。

三、互联网金融创新刑法保障完善路径

通过前文分析，笔者认为，在鼓励互联网金融创新的背景下，应严厉打击利用互联网金融实施的严重破坏金融秩序的违法犯罪行为，而对于互联网金融创新活动中轻微的违法行为，应予以宽宥对待，以免扼杀互联网金融创新。

（一）适度提高非法吸收公众存款罪的门槛

尽管有学者认为，我国犯罪门槛的下降趋势已然出现在立法和司法两个层面，［4］但这并不妨碍刑法中个别罪名提高犯罪门槛。刑法作为辅助法，其最后手段性决定了其对经济活动的干预必须矜持、慎重，讲究德行，不能在经济自由与经济管制调和过程中，乘机扩大自己的处罚范围。［5］有学者认为，无论从不影响互联网金融发展的角度考虑，还是从该罪自身的宿命来看，废止该罪都实属必然。［6］笔者认为，该观点未免过于超前，非法吸收公众存款罪作为特定时期计划经济的产物，在目前状况下，仍有一定的存在价值，尚未到废止地步。经济基础决定上层建筑，抛开经济发展的状况而奢谈修律，未免过于“任性”和不切实际。在立法层面遭遇困境的情况下，对于该罪的适用应当寻求司法途径予以解决。“法律不是嘲笑的对象”，而是法学研究的对象，社会现实也不允许我们等到法律尽善尽美之时再适用。即便立法存在纰漏，解释者也应当通过娴熟运用刑法解释的方法，对抽象的或有疑问的表述应当作出

善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。［7］

非法吸收公众存款罪的入罪标准可以区分为两种情况：一为欺诈，二是以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金。［8］以此为准，笔者认为，对非法吸收公众存款罪而言，应该通过制定司法解释，限定构成要件中的“社会公众的范围”、“集资款项用途”和提高该罪的入罪门槛来调整和限缩该罪的适用，以促进互联网金融的发展。

第一，合理限定“社会公众的范围”。根据《解释》第1条第1款第4项的规定，社会公众即“社会不特定对象”。司法实践中，不能仅仅因为人数众多就认定为“社会公众”，人数众多仅是构成社会公众的必备条件而非充分条件。如果集资人通过互联网面向社会不特定人群发放公告，集资对象人数众多，集资数额达到了法律规定的标准，则应认定为非法吸收公众存款的行为。以P2P网贷为例，由于P2P网络借贷市场中交易双方互不相识，集资人利用P2P网贷信息不对称优势，以高利为诱饵，使投资者在不了解信息和风险的情况下进行投资，该行为如果符合前述《解释》第1条第1款规定的四个条件，则构成非法吸收公众存款罪。

为了限制非法吸收公众存款罪的成立范围，《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”排除了在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金构成该罪的情况。为准确理解“社会公众”的含义，《意见》第3条规定：“下列情形不属于《解释》第1条第2款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”进一步明确了“社会公众”的含义，严格限定为社会不特定人员。

第二，限定非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”。在实践中，集资人利用互联网金融平台募集资金的实际用途差异很大，企业或个人融资后，有的将集资款用于从事非法的资本、货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产运营。这两种集资用途的差异体现了非法集资行为社会危害性的差异，前者侵犯了国家的金融管理秩序，而后者则不然。［9］从国家允许民间借贷的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。笔者同意这样的观点：将部分吸收公众资金用于投资金融风险相对较低领域的行为排除出非法吸收公众存款罪的范围，即将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”限定用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。［10］

《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该条款对“集资款项用途”进行区分，合理限定了非法吸收存款罪的处罚范围。由于多数集资人利用互联网融资平台募集资金主要用于合法的生产、商业活动，通过对非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”的限定，可以将大部分进行集资的行为排除在刑事规则的范围之外，还可以使大量中小微企业获得合法的融资途径，解决融资困难的难题，对于促进企业发展，促进互联网金融创新具有积极意义。

第三，适度提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛。《解释》第3条第1款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。该规定在互联网金融时代，入罪门槛明显偏低。就众筹、P2P网贷等互联网金融融资模式而言，涉及人数成千上百，集资规模可达百千万、甚至亿元。如果按照现有规定处理，绝大多数互联网融资模式都有触犯刑事法律的风险。

笔者认为，现有规定的入罪标准明显阻滞了互联网金融的发展，应适度提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，缩小非法吸收公众存款罪的犯罪圈。具体而

言，建议以现有入罪标准的5倍作为新的立罪标准，同样，“数额巨大或者有其他严重情节”也以现有标准5倍为准。这样，可以将多数利用互联网平台融资的借款人排除在犯罪之外，而对于集资数额特别巨大的仍予以追究。通过提高入罪门槛，不仅限制了刑法介入的限度，还给互联网金融创新留有一定的空间。

（二）适度限制集资诈骗罪的适用范围

《刑法》第192条明确规定“非法占有目的”是集资诈骗罪的主观构成要素，也是集资诈骗罪与其它非法集资犯罪的重要区别。《解释》第4条第2款对“非法占有目的”作了明确的规定，对于准确认定犯罪具有重要意义。但是，对“非法占有目的”的认定，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。对于通过互联网金融平台进行非法集资的案件，认定“非法占有目的”时一定要谨慎，由于集资诈骗罪的法定刑明显高于非法吸收公众存款罪，并且还有死刑的配置，在“非法占有目的”不明确时，应优先适用非法吸收公众存款罪等罪名。同时，为不阻滞互联网金融的创新，应对“非法占有目的”作进一步限定，以限制集资诈骗罪的适用范围。

第一，对集资款“无法返还”的原因进行限定。实践中，“无法返还”既有主观原因也有客观原因，不能仅凭客观原因认定行为人具有“非法占有目的”。《解释》第4条第2款的规定均是从主观上限定非法占有的目的，“无法返还”仅是行为人“以非法占有目的”的必要条件而非充分条件，两者之间并不存在必然联系。只有在行为人肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动等主观原因导致无法返还时，才可以认定为“以非法占有目的”。

第二，从集资款用途的比例上进行限定。一般而言，集资人对于通过互联网金融平台筹集到的资金既会用于投资或生产经营，也会用于个人消费或挥霍，仅根据行为人将少量集资款用于个人消费或挥霍的事实根本无法推导出“非法占有目的”。因此，只有当行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例大于投资或生产的比例，才能认定其具有“非法占有的目的”，而不能仅依据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的事实就武断地认定其具有非法占有目的。

此外，根据行为与责任同时存在原理，集资诈骗罪的非法占有目的，应当存在于行为时。非法募集资金后才产生非法占有目的的，不能认定为集资诈骗罪。因此，在认定集资诈骗罪犯罪数额时，“非法占有目的”产生之前利用互联网金融平台筹集的款项不宜认定为集资诈骗罪的犯罪数额，构成其它犯罪的，以相关犯罪定罪处罚。

四、结语

我国法律由于偏重于保护国有金融机构的垄断地位和利益，在刑法上表现为部分法律条文处罚范围的扩张。在互联网金融时代，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资罪名的设置，在维护了投资者利益的同时，也不可避免的损害了公共利益。现实社会刑法处罚范围的设定，实际上反映的是特定时期国家调和、平衡市场经济自由与经济管制关系的结果，经济犯罪范围的大小体现的是国家对经济自由的认可的限度和国家的政治宽容度。因此，针对刑法中不合理的条款，在尚无法进行修改或废止的情况下，应结合国家的金融政策，制定司法解释，调整入罪门槛，限缩其适用范围，以免阻滞互联网金融的创新和发展。

注释：

［1］［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。

［2］参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期。

［3］参见刘宪权：《自贸区建设中刑法适用不可回避的“四大关系”》，载《政法论坛》2014年第5期。

［4］参见卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，载《法学评论》2014年第6期。

［5］同［2］。

［6］参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，载《法学家》2014年第5期。

［7］参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第3页。

［8］参见姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013年第8期。

［9］参见刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。

［10］参见刘宪权、金华捷：《P2P网络集资行为刑法规制评析》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。