谈骗取社会福利行为犯罪化及刑事司法应对

文献标识码：A

文章编号：1674-3040（2015）05-0066-05

收稿日期：2015-08-12

作者简介：叶琦，华东政法大学刑法学在读博士研究生，上海市虹口区人民法院刑庭庭长助理。

目前，社会福利发展已从“小福利”迈向“大福利”，然而，与之伴随的是，个别不符合申领福利条件的公民或单位，通过采用不正当手段骗领社会公共福利，给公众、社会乃至国家带来了严重的危害。对这些损公肥私、危害社会公平、破坏国家社会福利资源管理秩序的行为，显然不能仅限于道德谴责，亦不能只在加强行政监管和行政处罚层面上浅尝辄止，司法实务界应当担当其应有的职责，刑事司法作为社会公平正义的最后一道防线，理应发挥其不可替代的作用。笔者在此拟对骗取社会福利行为犯罪化作一些探讨，并对刑事司法应对之策进行思考。

一、骗取社会福利行为的要义解析及外在表现

（一）社会福利的概念及其特点。社会福利是一个涵义宽泛的概念，1999年美国出版的《社会工作词典》把社会福利定义为：第一，一种国家的项目、待遇和服务制度，宏观世界帮助人们满足社会的、经济的、教育的和医疗的需要，这些需要对维持一个社会来说是最基本的。第二，一个社会共同体集体的幸福和正常的存在状态。可见，社会福利既是具体的社会服务制度，又是社会共同体的存在状态。作为一种存在状态，社会福利表征着社会共同体良好的幸福的生存状态，与贫困、疾病、犯罪、越轨等社会病态相对应。作为具体的社会制度，社会福利是指国家和社会为实现公民生活富足安定状态所做的各种制度安排，包括旨在增进收入和生活安全的社会保险、社会救助、优抚安置等各项社会工作和资源。 ①

在此基础上，本文结合美国社会政策学家魏伦斯基（Harold Wilensky）和莱鲍克斯（Charles Leb⁃eaux）提出的对社会福利制度进行剩余模型（Residu⁃al Model）和制度模型（Institutional Model）的划分，将社会福利的含义基本表述为国家、社会和政府依照一定的规则设定准入条件，从而为所有满足该准入条件的公民提供旨在提高自身生活质量和确保一定生活水准的资金和服务的综合保障体系。

作为一种社会层面的制度安排，其主要特点体现在以下这些方面：（1）明确目的性。社会福利被称为调解社会矛盾的“减压阀”，因此，严格来说，每一项社会福利计划的制定与出台，均是为缓和乃至化解一些突出社会矛盾的目的，其目的性相当明确。（2）条件性。社会福利制度面向的虽然是整个公民社会，但由于公共资源的有限性，其在具体提供时还需符合一定的申领条件。（3）利益投向一维性。社会福利的提供并不要求接受福利者向国家和政府缴纳必要申请支出之外的多余费用，凡符合特定立法和公共政策提前制定的标准或条件者，其就能享受国家和政府提供给其的应有之财富和物质保障。（4）高层次性。社会福利制度作为一种宏观层面由国家、社会和政府提供的一般社会保险制度，因为它直接动用了国家、社会和政府的整体财政预算或者专项资金划拨，且受众较为广泛，故层次性较高。

（二）骗取社会福利行为的定义和表现形式。从上述社会福利的定义出发，笔者认为，本文所指的骗取社会福利行为即指行为人在明知自身不符合国家规定的申领社会福利条件的情况下，仍通过一切欺诈、弄虚作假或者贿赂等非法手段、方式骗得国家、社会和政府依法为符合规定准入条件的特定公民所提供的公共配给服务和资金保障的行为。

据调查，目前已公开报道的骗取社会福利的行政处罚案件较多，涉及的案发领域也较为多样化，其表现形式主要有：（1）医药保险领域，如以欺诈方式获得医保理赔基金；（2）社会救助领域，如以欺诈方式骗领社会养老金、抚恤金、生活保障金；（3）政府教育投入领域，如以欺诈方式骗取教育扶贫专项基金；（4）住房保障领域，如以欺诈手段获得“三房”（经济适用房、廉租房、公租房）资格；（5）职业保险领域，如以欺诈方式骗领工伤理赔保险金；（6）其他公共开支领域，如以欺诈方式骗取建设儿童福利院、养老院的政府专项扶持基金等。

二、刑事惩治骗取社会福利行为之理论溯源

（一）社会危害性理论与期待可能性理论。传统刑法理论认为，严重社会危害性是犯罪行为的本质特征，亦是决定一个行为是否能够上升到刑事处罚的关键条件，故此，社会危害性原则始终被人们认为是检视犯罪构成与否的基本原则。具体而言，犯罪的社会危害性就是指行为具有危害刑法所保护的客观社会关系的基本属性。假如一个行为根本不可能对刑法所保护的客观社会关系造成任何危害，刑法就没有任何必要把它视为犯罪行为，又假设某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是属于情节显著轻微、危害不大的，也不被视为是犯罪行为。简言之，没有社会危害性，就不是犯罪；社会危害性没有达到相当的严重程度，也不认为是犯罪。因此，犯罪的社会危害性是质和量的高度统一。如前所述，社会福利是国家、社会和政府依照一定的规则设定准入条件，从而为所有满足该准入条件的公民提供旨在提高其自身生活质量和确保其一定生活水准的资金和服务的综合保障体系。骗取社会福利的行为肆意侵占社会公共福利资源，使得原本应当享有某种社会福利的公民享有的福利权益丧失，破坏了社会的和谐与公平，同时，骗取社会福利所采用的制作假证件、伪造虚假身份抑或贿赂公职人员等不法手段，破坏了国家社会福利制度的正常运营，扰乱了国家社会福利资源的管理秩序，具有相当严重的社会危害性，理应予以犯罪化处理。

然则最终要确立行为人需为其实施的具体行为负责并必须通过刑罚加以制裁，尚需行为人具有一定的刑事责任。考虑到骗取社会福利行为的犯罪化处遇在西方刑法理论和司法实践中已经较为完善和成熟，而我国的相关刑法理论尚有待完善，本文即借鉴大陆法系的刑法理论和司法经验，对于骗取社会福利行为的入罪门槛和范围略加阐释。

综观有关参考资料，可以发现，期待可能性理论是论及骗取社会福利（大陆法系常以“福利欺诈”概念相称）犯罪必须倡导的一个理念。该理论源于近代德国法院所作的“癖马案”司法判决，并由20世纪初倡导规范责任论的学者研究提炼而成，现已成为大陆法系国家研究行为人主观方面有责性的经典刑法理论。其基本含义是指，考察行为人做出具体行为或者事件发生时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性，如果此时不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的危害行为进行刑罚上的非难，也即行为人不负刑法上的责任。

社会福利是国家提供给符合条件的公众的福利资源，是社会分配制度的一种，有利于促进社会和谐和实现公平。在期待可能性理论视野下考评骗取社会福利行为，通常具有两种情形：第一，对于大多数不符合条件的申请者，能够期待其实施适法行为（不参与社会福利的申请）而不去实施，反而选择进行严重违法的法律禁止行为，即通过伪造证明文件等手段侵占社会公共福利资源，此种情况下，行为人不具有期待可能性，应当承担相应刑事责任；第二，行为人符合社会福利的申请条件且家庭生活条件极度困难，但因我国社会福利资源客观条件所限，社会福利面临僧多粥少的境地，若依据常规条件和流程，顺利获得国家提供的社会福利的概率较低，此时，行为人通过违法行为而顺利获得社会福利的，一般不宜认定为犯罪。因为行为人面临生活的极端困境，不能期待其在无法正常生活的情形下，严格遵守国家制定的各项申请要求和规范程序，此时，善意行为人实施的此种“走捷径”行为，固然有一定危害性，但因不具有期待可能性阻却其责任的成立，不宜认定为犯罪。

（二）无被害人犯罪理论与被害人过错认定。传统刑法学说认为，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性以及刑罚当罚性的行为，而在这三个特征中，最本质和最首要的特征即是犯罪的严重社会危害性，即犯罪行为会对刑法所极力保护的各种社会关系造成严重侵害，而这种社会关系被侵害的外在体现又往往通过被害人的合法财产权利被侵夺或者人身权利受到严重侵犯来加以体现。因此，一般来说，犯罪行为总归有明确的侵害对象，即有被害人，但客观上，现代刑法中确实有部分犯罪的罪名似乎没有明确的侵害对象，即无被害人，故理论上称之为无被害人犯罪，比如常见的有赌博罪、组织卖淫罪、聚众淫乱罪、介绍卖淫罪、贩卖毒品罪，通常这些类型犯罪中的多数罪名又被称为妨害风化犯罪。自1965年美国学者埃德温·舒尔提出这一概念以来，此概念引起了学术界的广泛兴趣，各国学者都曾试图对妨害风化犯罪概念和类型做出明确界定，但目前仍未形成统一认识。

对于无被害人犯罪，目前学界主要有如下观点：（1）法益侵害说。日本大谷实教授从犯罪的本质——法益侵害出发，明确了无被害人犯罪的内涵，认为无被害人犯罪是指不对法益产生侵害或危险的犯罪。（2）自愿行为说。美国学者埃德温·舒尔认为，“某些罪行是被害人和犯罪人双方同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、卖淫者与嫖娼者之间。”这些行为的“被害人”并不认为自己是被害人，相反，他们认为双方是平等的利益自愿交换者，甚至都是交易的受益者，不存在谁是被害人的问题。（3）伦理保护说。国内刑法学者游伟认为，无被害人犯罪是指为保护基督教等宗教伦理乃至道德观而设立的犯罪，如同性恋、近亲相奸等犯罪。（4）社会被害说。日本大冢仁教授认为，无被害人犯罪并非真的没有被害人，只是这些犯罪没有直接的个体被害人或个体被害人不明显，大体上可以说是侵害了国家和社会等公众法益。 ②

笔者赞同大冢仁教授的观点。虽然以普通人的常识来判断，骗取社会福利行为的过程中显然并不针对某个特定的被侵害个体，故而似乎找不到明确的被害人，但即使无法通过客观可量化的标准认定其社会危害性，也并不意味着此种行为就没有任何潜在的被害人。骗取社会福利行为侵害客体应当是刑法所保护的国家、社会及政府所提供的公共福利产品以及对这种产品进行平衡分配的相应社会关系，如果纵容此种侵害行为的肆意横行而不加惩治，必将极大扰乱原本相对公平的福利管理体系，耗尽国家有限的公共福利资源，侵夺原本符合条件的公民应享受的社会福利权，造成实质上的不平等局面。因此，其侵害的对象可以界定为国家法益和社会公众法益。换句话说，骗取社会福利行为的被害人是国家、政府或社会公众。

首先，将社会公众作为被害人，是因为骗取社会福利行为直接侵害了社会公众体中符合申请福利条件的不特定成员平等享有的社会福利申请权和获得权。

其次，将国家和政府作为被害人，是因为国家对社会公共福利的管理、分配、运行权力以及政府依法施政、合理行政的社会管理秩序受刑法保护，骗取社会福利行为侵害了上述国家利益，同时破坏政府运行秩序，故国家和政府即为被害人。

确立犯罪行为的被害人是为准确定罪，判断行为过程中被害人有无过错则为正确量刑，综合客观评判骗取社会福利行为中的政府行为，有利于正确实现对行为人的定罪量刑。

综上所述，可以发现，行为人在虽然明知自身不符合国家规定的申领社会福利条件的情况下，仍通过一切欺诈、弄虚作假或者贿赂等非法手段、方式骗得国家、社会和政府原本应当依法为符合规定准入条件的特定公民所提供的公共配给服务和资金保障的行为，可以认定构成骗取社会福利的犯罪行为。然而，实践中，往往发生此类情况，即在行为人申领上述社会福利的过程中，负有特定的监管审核义务的政府职能部门，本应当对申请人提供的相关材料尽审慎的审查义务，却因未尽到该种严格的审查义务，导致行为人得以鱼目混珠，顺利通过资格、身份审核，最终达成骗领社会福利之目的，损害了其他申请人的共同利益，故政府亦应当为其行使职权的代表即其所雇职员的疏忽大意行为或者监管过失行为承担相应的被害人过错责任。因为，即使行为人的骗领行为系故意犯罪，但其最终犯罪目的之达成，显然与作为被害人的国家或政府未尽严格的审查义务是密不可分的，政府在行为人骗领社会福利过程中具有重大的监管过失，从刑法理论上来讲，这属于被害人过错责任。

被害人过错责任是一个刑事案件在司法裁量过程中经常由法官加以适用的酌定量刑情节。被害人在犯罪行为过程中并不是完全或始终的无辜者、受损者，落实到刑事责任评价上就是降低刑法对被告人刑事责任的非难。当然，并不是所有被害人与犯罪人互动的行为都能被认定为一种过错行为，认定被害人行为属于一种过错行为必须满足两个要件：一是被害人自身的行为亦对最终危害结果的发生产生了密不可分的原因力，即形成了部分因果关系；二是被害人的这种行为烈度明显超出了普通社会民众所能认可的合理区间范围或者必要限度。对照上述两个要件标准，显然，政府的上述监管过失行为，已完全符合被害人过错的责任认定。故在刑罚裁量过程中，可据此降低刑法对被告人刑事责任的非难程度。

三、刑事法律应对现状

（一）域外经验借鉴。西方一些发达国家多为高福利社会，在民众社会福利的设立管理以及预防和惩治骗取社会福利犯罪方面具有诸多经验，纵观域外有关国家或地区在打击和惩治骗取社会福利犯罪方面的做法，有以下经验值得借鉴。

1.设立统一罪名应对。通过在刑事法律中设立骗取社会公共福利罪、福利欺诈罪等类似罪名，统一打击各类针对社会福利保障制度实施的刑事犯罪。采取此种做法的有美国、英国、日本等发达国家，如美国在其《社会保障法》中规定福利欺诈的行为最高可判处5年以下的监禁，可以单处或者并处25000美元的罚金，且对福利欺诈构成要件的规定很严厉，即使行为人并未获得预期的不法利益，只要实施了不法行为，就要受到刑事惩处。 ③

2.加强政府监管的刑事责任。通过严格约束政府，并对政府工作人员严重的监管不力行为以“渎职罪”的方式予以处罚，使政府严格履行审查职责，以防止无资格者获得不应享有的社会福利。如法国法律规定，如果政府没有把严“审核门”，出现了骗取社会福利的情况，其他申请者有权直接以“渎职罪”将政府告上法庭。 ④

3.健全犯罪线索收集机制。通过设立专门机构密切监控骗取社会福利犯罪各阶段可能实施的犯罪行为。如美国成立专业社会机构——处理福利欺诈的联合理事会——通过提供相关培训、建立专业网络等途径，促进对福利欺诈行为的有效预防和惩处；我国香港特别行政区房屋署成立了“打击滥用公屋资源特遣队”，审查公屋住户和申请人的收入与资产申报，抽查公屋住户户籍和居住情况，防止高收入者租住公屋，侵占社会福利资源。 ⑤

4.建立完善的刑罚体系。境外一些国家和地区具有丰富的打击和预防骗取社会福利犯罪的经验，对惩治骗取社会福利犯罪均规定了较为完善的刑罚体系，罚金、监禁刑、资格刑等多种刑事处罚手段并举，综合适用。

5.采用轻刑化刑事政策。境外国家或地区对骗取社会福利犯罪基本上以惩戒教育为主，对骗取社会福利犯罪量刑普遍较轻。如我国香港特别行政区、新加坡对申报公屋和组屋中存在欺诈行为，提供虚假资料的均施以六个月的监禁，美、英等国对此类行为也多判处五年或三年以下不等的监禁刑。

6、建立辅助性追责机制。对社会福利申请资格负有审核义务的政府职能机构有权要求社会福利的申请人公开个人收入及资产等信息，申请人及其利害关系人如果无正当理由而拒绝公开的，可以依照法律规定治罪。

（二）域内刑事法制现状。相对域外较为完善的规范骗取社会福利情形的各项制度和机制，我国大陆对于打击和制裁此类犯罪行为明显处于滞后状态。

从理论界来看，对骗取社会福利行为的犯罪案件如何处理远未达成共识，大致存在三种意见。第一种观点认为骗取社会福利行为属于犯罪行为，建议刑法增设骗取社会福利罪，如西北政法大学冯卫国教授认为，“骗取社会福利的行为，虽然具备诈骗罪的一般特征，但也有不同于普通诈骗罪的特点，它侵害的法益，不单是国家的财产权，更主要是国家福利制度。因此，增设骗取社会福利罪，对于国家福利制度的有效运行具有重要的意义”。 ⑥第二种观点不认为骗取社会福利行为属于犯罪行为，认为通过行政手段予以处罚规制即可，如中国法学会副会长杨小军认为，无需刑法规制，应以行政法来解决骗取社会福利的难题。第三种观点认为骗取社会福利行为属于犯罪行为，但不认同在刑法中增设骗取社会福利罪，而是建议依据现行刑法区别各种情形分别予以定罪量刑，如清华大学黎宏教授认为，“骗取社会福利行为种类繁多，不能也没有必要设立骗取社会福利罪的新罪名来概括，而应区别对待”。 ⑦

从刑事立法来看，相关刑事法律规定模糊，对于情节严重的骗取社会福利行为的刑法规制，专门刑事法律和相关司法解释均没有规定，刑事立法层面尚处于空白状态，仅一些部门行政规章和地方行政法规中存在模糊的规定。例如国家住房和城乡建设部于2010年4月22日颁布的《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》第十六条即规定，对于以虚假资料骗购、骗租保障性住房的，一经查实，立即责令退还，对有上述情形的购房人，取消其在5年内再次申请购买或租赁各类政策性、保障性住房的资格。很显然，这种无关痛痒的行政处罚方式只会使得相关违法行为的成本近乎为零。

从司法实务来看，目前，针对骗取社会福利行为的刑事处罚体系混乱，对于骗取社会福利行为的处罚标准、处罚方式莫衷一是。对于情节严重的骗取社会福利行为，有些作犯罪处理，有些作非犯罪处理，大多数案件以行政处罚代替刑罚处罚，没有统一规范标准。在作为犯罪行为处理时，也存在适用罪名混乱，刑罚差异大等情形，同样或类似行为，有的按照诈骗罪处理，有的按合同诈骗罪处理，更有的按照诈骗行为中的某个涉嫌犯罪的部分行为单独入罪处理，如伪造国家机关公文罪、行贿罪、伪造公司企业印章罪等。

四、骗取社会福利犯罪行为的刑事司法应对发展方向

（一）扩大刑事司法适用范围，建立“双轨制处罚模式”。目前，对于社会上层出不穷的各类骗取社会福利行为的规制，主要以行政处罚为主、刑事处罚为辅。对此，建议对于情节严重的骗取社会福利行为案件，均可区别不同情形依法定罪处罚，通过刑罚实现对情节严重的骗取社会福利行为的规制和惩处，而对于情节轻微的骗取社会福利行为予以行政处罚，建立新型的“双轨制处罚模式”。

（二）完善立法规定，堵塞法律漏洞。现阶段仍需保持刑法现状，不宜贸然新设骗取社会福利罪，因为立法具有严格的操作程序和繁琐的制定过程，与其增设法律，不如解释和适用现行法律，在现有的法律规定框架内，区别不同情形，适用不同罪名对骗取社会福利行为进行定罪处罚，即采取“分而治之”的策略。待立法和司法条件成熟时，则可设置专门的《社会福利保障法》，规定统一的“骗取社会福利罪”，同时，对于政府在审核相关申请信息时可能遇到的拒不提供征信信息行为，可在行政法规中增设拒不提供征信信息的辅助性惩治手段。

（三）采用宽严相济、以宽为主的刑事司法政策。社会福利是国家和政府提供给普通大众的，是普通大众分享社会发展成果的一种方式。对于骗取社会福利行为，在贯彻宽严相济刑事政策、依法打击制裁的同时，要不断创新社会治理方式，了解此类行为背后存在的深层次问题，坚持以宽为主的刑事政策来教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。

注释：

①参见尚晓援：《“社会福利”与“社会保障”再认识》，《中国社会科学》2001年第3期。

②李贵方：《西方国家关于无被害人犯罪问题的争论》，《外国法学研究》1989年第2期。

③④⑤⑦张伯晋：《骗取社会福利行为：新问题当有新对策》，《检察日报》2011年3月30日。

⑥肖源：《骗保治罪的两难处境》，《人民法院报》2010年7月12日。

（责任编辑：华　滋）