青少年网络犯罪控制的若干思考

2015-01-30姚建龙王江淮

浙江警察学院学报 2015年6期

关键词：硬法软法犯罪

□姚建龙，王江淮

（上海政法学院，上海201701）

○犯罪学研究

青少年网络犯罪控制的若干思考

□姚建龙，王江淮

（上海政法学院，上海201701）

青少年网络犯罪之所以成为一个问题，在于它的“新”，而非它的“严重性”。我国青少年网络犯罪控制应以青少年保护为目的。在青少年网络犯罪控制的工具选择上，当前以硬法为主的控制机制面临可能失灵且造成不良后果的局面；而以软法为主，硬法及其他法外规范、道德等的建设为辅的柔性机制，将能产生良好的作用。此外，对于青少年网络犯罪控制活动中的公权力也应当加以制约。

青少年；网络犯罪；控制

引言：走向理性

网络科技本身是理性的产品，但网络的勃兴却给犯罪治理带来了“恐慌”。在社会治理创新视角下，网络空间的治理必须基于理性的选择，因为理性是社会创新的前提。

首先，应当理性地看待网络。网络对我们而言，是一种虚拟的存在，也是一种数字化环境。网络可以成为预防犯罪的工具，也能成为犯罪的工具。但无论如何，网络本质上是一种技术，它是第三次工业革命的标志，它的勃兴不应带给我们过度的“恐慌”，即使有一种犯罪叫做“网络犯罪”。试想，第一次工业革命后，“蒸汽机犯罪”是否令人恐慌？第二次工业革命后，“电力犯罪”是否令人恐慌？反观当下，我们的“恐慌”多少有些可笑。因此，我们应当对网络加以利用，而非因为忌惮犯罪限制网络的发展。

其次，理性地看待网络中的青少年。“在相当长的一段时间内，儿童除了作为‘问题’受到关注外，他们的权利几乎被遗忘了。”[1]在网络中，青少年亦是处于这样一种窘态。成人社会“天生地”想控制青少年群体，就是因为青少年具有对社会秩序的破坏力。然而，不能忽视的是，这些青少年总有一天也会长大成人，他们是祖国的未来。如果我们不能理智地促进他们全面发展，而是一味地压制，将是自毁未来。因此，对于网络中的青少年，应当平等地看待，而非带有偏见地以控制者的身份俯视未成年人。

再次，理性地看待青少年网络犯罪。从舆论到学界大都在呼吁“控制”“打击”青少年网络犯罪，这些“国民意志”似乎为犯罪控制行动抹上一层合理的色彩，但在这过程中，唯独没有青少年自己的呼声。再换个角度想想，青少年网络犯罪真的很严重吗？网络犯罪只是青少年以及成人犯罪类型的一种，目前的研究尚难以客观地表明青少年网络犯罪问题具有严重性。因此，对待青少年网络犯罪应及时地提出创新性的方案，而非一味地强化控制。

最后，理性地研究青少年网络犯罪。目前，学界对青少年网络犯罪的研究视域较为狭窄，基本上集中于“青少年网络犯罪的成因和对策”，内容缺乏创新性；价值取向较为单一，强调控制而忽视保护；研究方法虽相对多样，实证与思辨并存，但鲜见具有代表性的研究。

一、问题的产生：青少年网络犯罪何以成为问题

网络的快速发展，不仅给生活带来便利，也给民众及执政者带来了忧思。几乎所有人都感到：网络给青少年犯罪控制带来“挑战”。

（一）问题的背景：网络的勃兴。

背景一：中国互联网络信息中心（CNNIC）于2014年7月发布的《第34次中国互联网络发展状况统计报告》显示，我国网民规模达到6.32亿，呈现逐年递增的趋势。从年龄结构来看，19岁以下的网民占26.6%，29岁以下的网民占57.3%；从职业群体来看，学生占25.5%，是网民数量最多的。由此可知，青少年（12-25周岁的人）群体是网络社会中的主力军。

背景二：2011年，教育部发布了《教育信息化十年发展规划（2011-2020年）》，青少年将获得更多接触网络的机会。2013年8月，国务院发布了《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》（以下简称《意见》），《意见》提到：“主要目标是：第一，信息消费规模快速增长。第二，信息基础设施显著改善……”从《意见》的目标可知，信息消费将极大地促进网络规模的继续扩大。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式实施。《解释》的颁布表明，网络给我国的社会治理带来一定的矛盾与冲突，加强网络管理，提升网络安全是当前我国的一项重要任务。

背景三：三网融合的逐步完成使得网络的普及率提高。“三网融合，通常是指以手机移动网络为代表的电信网，以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网络通过技术改造，使其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，实现信息数据资源共享的多媒体业务。”[2]

（二）问题的产生：青少年网络犯罪何以成为问题。网络的快速发展给社会带来的紧张和青少年传统犯罪给社会带来的忧虑，导致青少年网络犯罪从出现之初就被普遍认为是一个严重的问题。

1.何为青少年网络犯罪。关于这一点，学术界尚未给出明确的定义。笔者认为，学界关于“青少年”“网络”“犯罪”的概念界定已基本清晰，因此，对于“青少年网络犯罪”的界定应该充分采纳这些研究结果。虽然学界关于青少年的界定存在多种学说，但认为“青少年应当是12-25周岁的人”的观点为大部分人所接受。关于网络犯罪的定义，学界存在多种学说，但概括起来主要有刑法概念说和犯罪学概念说。刑法概念说认为，网络犯罪是一个刑法学上的概念，网络犯罪是指通过计算机、通信技术手段、借助于网络信息系统或专门针对网络信息系统实施的具有严重社会危害性、触犯刑法的行为。[3]犯罪学概念说认为，网络犯罪是一个犯罪学上的概念，是指行为人在互联网上实施的犯罪行为，或者行为人以互联网为犯罪工具实施的犯罪行为。[4]笔者认为，研究青少年网络犯罪应当采取犯罪学概念说，但不应局限于此。在“犯罪”的定义上，应当结合青少年犯罪研究的特点，将犯罪扩大解释为涵盖一般犯罪行为、违法行为、越轨行为的行为总称。总而言之，笔者认为，青少年网络犯罪应当界定如下：12-25周岁的人在互联网上实施的犯罪、违法或者越轨行为，或者行为人以互联网为犯罪工具实施的犯罪、违法或者越轨行为。

2.青少年网络犯罪何以需要控制。几乎从网络普及开始，官方和学术界就开始担忧青少年网络犯罪的问题。《人民日报》曾刊文发出这样的提醒：“在其他类型的未成年人犯罪案件稳中有降的情况下，网络引发的未成年人犯罪案件却大幅上升，这不能不引起我们警惕。”[5]学术界也早已将青少年网络犯罪作为青少年犯罪的主要类型之一加以研究。在舆论和学术界的“推动”下，青少年网络犯罪似乎已经是一个非常严重的问题。而2008年轰动全国的“尊龙名社案”，更是强化了这种认识。这些都成为加强对青少年网络犯罪控制的依据。尽管从学术界到官方再到民间，“因为青少年网络犯罪问题严重所以要加强对青少年网络犯罪的控制”这样一种认识已成为共识，但笔者认为，青少年网络犯罪之所以成为“问题”具有一定的建构性。

当然，笔者并不反对对青少年网络行为进行适度的控制，但这种控制应当是基于这样一种进阶的认识：第一，我国社会处于转型期，社会问题复杂多样，而青少年容易在转型期游离于社会控制体系之外，因此，需要适度的控制；第二，网络和学校、家庭、社区、社会共同构成了青少年的生活空间，且网络空间逐渐成为主要空间，因此，需要在网络空间中对青少年进行适度的控制；第三，青少年犯罪的趋势表明，青少年网络犯罪有别于青少年的其他传统型犯罪，因此，应当予以关注，并在社会治理创新的理念下寻求最佳控制机制。

简而言之，笔者认为，青少年网络犯罪之所以需要控制，主要在于该问题的“新”，而非问题的“严重性”。最后，还应当明确的一点是：青少年网络犯罪控制不仅包括对犯罪行为的打击、控制，还包括预防青少年网络犯罪。

二、目标的选择：青少年保护或社会防卫

国家治理要调和不同的价值，因此，需要设定具有均衡性的目标。[6]具体到青少年网络犯罪的治理中，国家不外乎追求两种目标：社会防卫与青少年保护。前者是维护社会稳定的应有之义，后者是以人为目的，即以青少年的发展为最终目标。

（一）社会防卫：以社会稳定为目标。“社会防卫一词最先由刑事实证学派于19世纪末期提出，就其本意而言，指社会免受犯罪之害。刑事实证学派认为刑法不应像以前那样强调‘个人主义’‘个性解放’，而应强调‘社会效果’‘社会利益’。”[7]在法国著名犯罪学家马克安塞尔的努力下，社会防卫理论衍生、发展形成了“新社会防卫理论”。但无论是早期的刑事实证学派的“社会防卫理论”，还是马克安塞尔的“新社会防卫理论”，都强调社会秩序的稳定乃是犯罪治理的主要目标。

在网络犯罪治理当中，社会防卫是我国立法者、执法者的主要立场，这一点从现行有关的网络管理法规、规章中可见一斑，如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》都在第一条开宗明义地表明其制定的目的——维护社会稳定。在社会防卫思想下，维护网络秩序和社会稳定，本身无可非议，但面对网络中的青少年时，为了维护网络秩序和社会稳定，青少年群体将不可避免地成为防卫的对象。为此，国家必然加强对网络上的青少年的控制，以防网络社会的失范。

从相关的法律法规中，我们已经看到了在治理青少年网络犯罪时，为了追求社会防卫的目标所采取的做法：将青少年的部分网络行为贴上“违法”或者“越轨”的标签。我国的《预防未成年人犯罪法》第十四条将“观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等”和“其他严重违背社会公德的不良行为”标定为“不良行为”。在第三十四条中将“传播淫秽的读物或者音像制品等”标定为“严重不良行为”。事实上，这几类行为都是青少年在网络中的常见行为，然而，因为被《预防未成年人犯罪法》贴上“违法”“越轨”“不良”等标签，部分青少年将面临这样的法律后果：其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育，甚至可能被政府收容教养。

（二）青少年保护：以儿童利益最大化为目标。保护青少年（尤其是未成年人）是世界各国刑事司法的普遍呼声。在犯罪的治理中，保护青少年的原因大抵有以下几点：第一，青少年处于身心发展的特殊阶段，各方面尚不成熟，具有较强的“非理性”，因此，也具有较强的可塑性；第二，青少年是祖国、世界的的未来，其生存和发展状况关系到一个国家乃至世界的命运；第三，保护的效果优于惩罚。当然，也有学者认为：“少年在刑法中所获得的相对于成年人而言似乎特别的关照，并非来自于成人社会的怜悯，而是未成年人天赋的权利。”[8]在这些观念贯彻中，主要的依据是儿童利益最大化原则。

儿童利益最大化原则是国际上普遍承认的青少年保护准则。1959年联合国大会发布了《儿童权利宣言》，在宣言中写道：“原则二、儿童应受到特别保护，并应通过法律和其它方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑……原则八、儿童在一切情况下均应属于首先受到保护和救济之列。”根据该原则，一切与儿童相关的事务都应以保护儿童为最高目标，而非将所谓的“社会稳定”“社会安全”作为最高目标。

在青少年网络犯罪的治理中，以儿童利益最大化原则为指导，以保护青少年为目标，就应当在立法与具体的执法、司法过程中，将青少年的利益作为首要的考虑，慎重使用对青少年成长不利的严厉措施（工读教育、收容教养甚至刑罚）。然而，在我国的青少年网络犯罪治理中，鲜见有切实保护青少年的措施。

（三）目标的转变：从社会防卫到青少年保护。从我国的现状来看，社会防卫仍占据主要位置，而青少年保护处于弱势，然而，这种现状亟需改变，其理由如下。

第一，以社会防卫为立场的青少年网络犯罪控制颠倒了“工具”和“目的”的关系。现代人本主义思想认为，人应当是目的，而不能是工具。由此，笔者认为，在青少年网络犯罪控制中，应当被控制的是网络，而非青少年本身。将青少年作为网络社会中的防卫对象，并期待通过这种方式维护良好的网络秩序，无异于舍本逐末、缘木求鱼。

第二，从网络中的青少年生存现状来看，预防青少年网络犯罪重在保护青少年，而非打击。事实上，青少年网络犯罪问题存在一定的“建构性”，也即青少年网络犯罪并非人们想像的那样严重。同时，青少年遭遇网络欺凌、网络受害的数量也并不在少数。因此，就当前而言，对青少年的保护必然应当优于社会防卫。

第三，以社会防卫为立场的青少年网络犯罪控制弱化了青少年的个体特征。青少年有别于其他群体，早已为生物学、教育学、社会学、犯罪学等理论证明了。然而，在以社会防卫为目的的犯罪控制中，那些已被证明青少年的生理、心理等特征被忽视，因为社会防卫的视野中只有社会秩序，只要一切可能危及社会秩序的行为，无论是成年人所为还是青少年所为，都将必然被视作防卫的对象。

因此，在青少年网络犯罪的控制中，需要转变观念，另树目标，追求对青少年的保护，而非对秩序的机械维护。当然，这可能不仅仅是青少年网络犯罪应当注意的问题，亦是国家在对所有类型的青少年犯罪进行控制的过程中，应当予以重视的问题。

三、工具的选择：硬法或软法

青少年网络犯罪有别于一般的青少年犯罪，主要在于犯罪地的虚拟性与犯罪手段的多变性。因此，控制青少年网络犯罪绝非树立一个目标，制定几部法律法规就能完成。通过对实然与应然的比较，我们方能更为理性地选择“工具”。

（一）令人担忧的实然：硬法为主的机械机制。“法律有硬法与软法两种基本形式，其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[9]显然，我国在犯罪控制方面，硬法仍然占据主导地位，在网络治理的领域里亦不例外。

有的学者认为：“综合来看，目前应用于治理网络公共空间的硬法有三个体系，分别是网络安全法律体系、调节公民之间关系的网络言论规范体系和网络信息保护体系。”[10]这三个体系，实际上是指《计算机信息系统安全保护条例》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和《互联网信息服务管理办法》所建构的三个体系。笔者认为，这种归纳是不完整的，因为在《预防未成年人犯罪法》中还存在着一个专门预防未成年人犯罪的体系，即在该法的第三十条中，将未成年人的部分网络行为标示为“严重不良行为”，并写明其法律后果是“工读教育”或“收容教养”——此二者的严厉程度不亚于刑罚。因此，在控制网络犯罪的青少年时，实际上至少存在四个硬法体系。

尽管硬法体系相对完善，但其在治理青少年网络犯罪时仍然存在较大的弊端。这种弊端主要体现为矫枉过正。试想一下，一个17周岁的高中生，如果在网络上“观看、收听色情淫秽的音像制品、读物等”或“传播淫秽的读物或者音像制品等”就将被定义为“不良行为”或“严重不良行为”，因此可能面临“工读教育”和“收容教养”这种限制人身自由的严厉措施，这对于青少年而言必将是一种厄运。对此，西方犯罪学中著名的“标定理论”可以佐证。

标定理论（labeling theory，又译为“贴标签论”、“标签理论”、“标示论”等）是一组试图说明人们在初次越轨或犯罪行为之后，为什么会继续进行越轨或犯罪的行为，从而形成犯罪生涯的理论。在这组理论中，有这样一个假设：面对公众的谴责和“坏人”的标签，犯罪人很难保持一种积极的自我形象。他们会对公众的谴责和“坏人”的标签产生消极的认同，因而产生更加严重的犯罪行为。[11]根据该理论，青少年因为某些并不严重的行为而被贴上“不良少年”“坏孩子”“越轨者”等标签，这极有可能成为青少年犯罪生涯的起点，无论对于青少年本人还是对于社会，都是弊大于利的。

因此，以硬法为主的机械的青少年网络犯罪控制机制是令人担忧的。

（二）亟待实现的应然：软法为主的柔性机制。主流观点认为，“软法的范围仅包括以下六个方面的规则：行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；基层群众自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款；执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则。”[12]软法之治的功效已为学界、实务界所普遍认可。笔者认为，在青少年网络犯罪的控制中，引入以软法为主的控制机制，将能获得更为理想的效果。

第一，软法的特征决定它可以最大程度地避免或减轻由网络犯罪控制活动本身带来的“标签效应”。从软法的定义中，我们知道软法最根本的特征在于其“效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施”。换言之，在青少年网络犯罪的治理中，国家无法通过软法强制性地在青少年身上贴上“犯罪人”“越轨者”的标签。但同时，软法同样具有法的一般功能，能够进行约束、指引、评价、教育等。即使青少年违反了软法，而软法不得已地给青少年贴上“行为不符合规范”的标签时，较之《预防未成年人犯罪法》“犯罪人”“越轨者”“工读生”等标签要轻得多，因此也最大程度地减轻了标签效应。由此看来，软法之软本质上是符合青少年“宜教不宜罚”的特点的。

第二，有些软法的制定过程较为迅速简便，有利于应对网络活动本身的虚拟性、多变性。网络空间的虚拟性及网络活动的多变性给青少年网络犯罪的控制带来挑战。硬法因其固有的滞后性、僵硬性以及语言的模糊性等缺陷，且制定程序复杂、周期长，势必难以有效地应对网络世界的变化，进而难以规制青少年网络犯罪行为，加之青少年对于法律法规了解较为欠缺，也将使硬法的控制力十分有限。软法则与此相反。网络公约、章程因其制定过程相对简单，更新变化相对迅速，普及范围相对较广，形式相对活泼生动，可以及时有效地应对纷繁复杂的网络活动。实际上，对于青少年网络犯罪的控制而言，并非缺乏规范，而是缺乏适合青少年身心特点及网络空间特点的规范。

第三，软法的制定可以极大地发挥青少年的参与性、互动性。网络对青少年的参与性、互动性有放大作用，然而在硬法的制定中，大部分青少年尤其是未成年人是没有权利参与的，而在部分软法的制定中，青少年的参与性、互动性将得到充分的发挥。比如网络中的部分网络公约、规章、章程的制定，通常会征求网民的意见，最终形成公共意志。在这一过程中，所有网民皆可参与，而并不区分参与者是否享有政治权利。因为青少年的参与，这些软法也将比硬法更适合他们。这种“契约”也将具有较强的约束力。

第四，软法能补充青少年保护中所亟需的、而未成年人保护法中所欠缺的网络保护的内容。笔者出于对青少年网络犯罪和被害现状的忧虑，曾不止一次地呼吁：“未成年人保护需要空间扩容……增加网络保护的内容。”[13]然而，《未成年人保护法》的修改并不容易，在其网络保护缺位时，软法可以作很好的补充，如在部分网络公约、规则、原则中，写入网络保护的内容。可以说，在这种急需保护的情况下，软法可以发挥积极作用。

笔者认为，软法为主的柔性机制的建构可以从三个方面着手。首先，对现有软法进行扩容，即完善网络公约、规则、原则，并在《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》中增设预防网络不良行为、严重不良行为、违法犯罪行为的软法。其次，对部分不合适的硬法实现“由硬变软”的改造，即将《预防未成年人犯罪法》第十四条和第三十四条进行改造，将普通的网络行为（即未成年人身份罪错行为）的法律责任剔除。因为未成年人实施“收看收听不良读物”的行为本身并无社会危害性，只是因为其行为当时不具备“成年人”的身份，因此不应当受到处罚。再次，以硬为辅，软硬结合。软法为主的控制机制并非一味地强调使用软法，而是要软硬结合。针对严重的行为，即触犯《治安管理处罚法》或《刑法》的行为，仍然要按照现有的硬法给予应有的处遇。当然，硬法的辅助性应当体现在其“最后的手段性”上，即当软法无法有效规制时，才由硬法配置以相应的法律责任。最后，法内措施与法外措施并举。比如，对青少年加强网络知识的普及，建立网络求助举报热线，强化和完善网络监督和网络信息分级等等。

此外，在青少年网络犯罪的控制中，专门机构、专门力量的主导与参与也极为重要。英国于2008年成立了“未成年人互联网权益保护机构（委员会）”，无论对未成年人的网络保护还是犯罪预防，都起到了积极的作用。就我国的现状而言，在国家层面建立这样的机构，显然不具有可操作性。一种务实的思路是，在各省（市）的共青团权益部设立专门的“未成年人互联网权益保护委员会”，履行“保护”与“预防”的职责，待各省市积累了一定的工作经验之后，再在国家层面上进行统筹规划。

四、依法治理：对青少年网络犯罪控制的制约

（一）提高依法治理的意识。2009年5月19日，工信部下发《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，要求国内生产销售的个人计算机出厂时应预装最新版本的“绿坝——花季护航”软件，其目的在于净化网络环境，避免青少年受互联网不良信息的影响和毒害。尽管政府的初衷带着善意——预防青少年网络犯罪和保护未成年人，但是还是遭到了民众的抵触和排斥。因此，政府部门要提高依法治理的意识，有效规范和制约权力的使用，这也是法治的内在规定性要求。

（二）进一步加强顶层设计。实际上，本文第三部分所提出的软法为主的青少年网络犯罪控制机制的建构，就已缩小了公权力的适用范围及其力度。在青少年网络犯罪控制的过程中，还应当注意以下几点。

首先，青少年网络犯罪控制活动应在法治的框架下进行。一切以公权力作为工具的青少年网络犯罪控制活动，都应当由法律的明确授权才可为。此外，一切活动还应当要有正当的目的。

其次，公权力的介入应以必要为限。何为必要？这需要公众的参与，公众认为必要，才能将公众意志上升为国家意志，再通过公权力来执行。就我国网络现状而言，可以由具体的网络运营商主导网民进行充分讨论，形成某种网络公共意志（规则、原则），以此作为立法或执法乃至司法的重要参考——这也即前文所述的软法的作用。“绿坝——花季护航”软件正是由于缺乏公众的充分参与，才遭致“缺乏合理性”的质疑，倘若由网民充分参与讨论，认为有必要加装这种软件，并形成网络公约，再由国家公权力进行介入，就能具有合理性。

再次，对于青少年网络行为的规制，应在以社会危害性为核心标准进行考察后，方可设置相应的法律责任。行为只有具有一定的社会危害性，才会构成对社会秩序的“否定”，也只有当其对社会秩序进行“否定”时，法律才能给予其否定性的评价。这样的“否定之否定”才具有合理性。因此，笔者认为，青少年在网络上收听收看黄色淫秽资料，本身并不具有危害性，不宜通过法律给予其否定性的评价并设置相应的法律责任，而应交由学校、家长等其他有教育义务的主体对青少年进行教育。

最后，青少年网络犯罪控制应是专门机构、专门人员的专门工作。现实中的青少年网络犯罪控制的主体，时而是工信部，时而是公安部，时而是综治办，因此，加强顶层设计，完善机构设置，明确职责分工，才是长远之计。

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