论反腐败国际追赃中违法所得没收程序的完善——以《北京反腐败宣言》出台和“海外追赃第一案”为契机

韩 利

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

论反腐败国际追赃中违法所得没收程序的完善
——以《北京反腐败宣言》出台和“海外追赃第一案”为契机

韩 利

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

2014年11月，《北京反腐败宣言》(以下简称《宣言》)的出台，标志着中国以一个全新、积极的姿态开始了国际反腐的行动，其中涉及国际追赃的主要做法①“北京反腐败宣言：搭建最大反腐败国际追逃追赃平台”，来源：中央纪委监察部网站，发布时间2014-11-09 16:54。文中明确将追赃的主要方法列为5种，“运用刑诉法的违法所得没收程序进行追赃”被纳入其中。有望成为有效惩治腐败犯罪的利器。《刑事诉讼法》修改后“海外追赃第一案”的审理，使“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(以下称“违法所得没收程序”)能否实现立法初衷、成为国际追赃②追赃，即追缴赃款赃物的简称，指司法机关所进行的带有强制性、无偿性追回赃物并返还受害人、第三人或上缴国库的司法活动。的法定途径面临考验。然而，在准确把握上述契机的同时，我们需要不断审视和完善违法所得没收程序在司法实践中的运用，包括没收违法得的审理方式、审理程序、执行程序、救济途径等环节，以期为反腐败国际追赃机制建设提供有力保障。

反腐败;国际追赃;违法所得;没收程序

随着腐败资产外流趋势加剧，反腐败国际追赃研究成为社会关注焦点问题。目前的追赃方式中，无论是法定性视角，还是从可行性程度，作为刑事诉讼特别程序的违法所得没收程序当属首选。十八大以来，我国不断加大反腐败海外追赃的力度，《北京反腐败宣言》的出台，明确将违法所得没收程序作为法定的追赃方式，为反腐败国际追赃搭建起运行平台；海外追赃第一案的庭审是对违法所得没收程序首次检验，凸显出反腐败国际追赃的程序性价值。但是，由于我国海外追赃实践中，“证据认可难，执行操作难，资金分享难等问题长期存在，大量外逃腐败资金长期逍遥境外，海外追赃工作仍然形势紧迫。因此，运用并完善违法所得没收程序，是反腐败国际准则和中国刑事诉讼制度有效衔接的重要体现，也将成为今后开展反腐败国际追赃的主要法定程序或途径。

一、域外反腐败国际追赃问题的研究情况

在国外学者中，日本著名刑法学家森下忠对腐败资产着重研究，并将资产追回称为“对物的引渡”，认为其对象应包括作为证据之物和犯罪所得之物。现任联合国毒品和犯罪署亚太地区高级司法顾问的基彭·佩克博士，分析指出：“现在罪犯很容易就穿越国界到达其他国家，他们也可以把自己的非法所得藏到其他的国家，一国的警察或检察官很难到另外一个国家进行执法，这是一个挑战”，点明了腐败资产转移的跨国特征。腐败犯罪资产跨国跨境转移对于国际社会和资产来源国都将产生严重的后果，对于腐败资产予以跨境追回，对于清除腐败、振兴国家意义十分重大，并且可昭示世人：国际社会不会容忍这类非法行为。①参见联合国反腐败公约谈判工作特设委员会第四届会议论文集“转移非法来源资金，尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告(A/AC.261/12)[R].2001”。

在国外方面，由于资产追回主要是发展中国家在积极推动，发达国家对此问题不够重视，相关的研究主要集中在有关国际组织的会议讨论材料和报告之中。联合国以安理会决议作为基础，积极推动腐败资产跨境追回。如为帮助伊拉克追回前总统萨达姆非法获取并转移至国外的腐败资产，2003年5月22日，联合国安理会通过1483号决议，要求境内有如下资产的所有会员国，均应毫不拖延地冻结这些资金及其他金融资产或经济资源，并将其转入伊拉克发展基金：(1)伊拉克前政府或国家机关、公司或者代理人于本决议通过之日在伊拉克境外资金以及其他金融资产或经济来源；(2)萨达姆或者伊拉克前政权其他高官及其直系亲属，如由他们或者代表他们或者按他们指示办事的人直接或间接拥有或者控制的实体，将所获取资金以及其他金融资产或经济资源转移出伊拉克。②联合国安理会.第1483号决议[R].2003.2007年4月15日，联合国毒品与犯罪问题办事处发起一项新倡议即“追回被窃资产倡议”，旨在帮助发展中国家追回被腐败官员非法窃取并转移境外的国家资产，并且将这些国家资产用于发展项目投资。联合国秘书长潘基文表示，“追回被窃资产倡议”将促进发达国家和发展中国家之间、公共和私营部门之间的合作，确保被劫掠的国家资产重新回到其真正的主人手中。世界银行行长佐利克表示，此项倡议向各国腐败官员发出警告，“对于那些窃取穷人(钱财)的官员，世界上没有避风港”。腐败资产的流向基本沿着发展中国家向发达国家的方向运行。对于发展中国家来说，积极推动腐败资产的国际追赃行动有助于本国国内的社会稳定和经济发展。对于发达国家来说，其所需要做到的就是对于发展中国家进行的各种形式的跨境追回腐败资产的行动提供支持。美国作为世界上最大的发达国家，每年都有大量的腐败资产流入。美国对腐败资产跨境追回行动的支持力度对于这项行动的顺利推进具有重要作用。2006年8月10日，美国正式出台了开展国际合作、严查外国腐败官员的国家战略。副国务卿瑟特·希兰在国务院新闻发布会上公布了布什政府关于通过国际合作打击外国腐败官员的国家政策(National Strategy to Internationalize Efforts Against Kleptocracy)，该政策特别强调美国将拒绝为外国腐败官员提供“避风港”。另外，值得指出的是，巴塞尔治理委员会在2008年出版了一本关于追回被盗资产问题的论文集。该论文集也在一定程度上论述了如何追回被盗资产的问题，对于开展反腐败国际追赃行动具有一定的借鉴意义。

通过对现有研究成果的梳理，我们可以发现在反腐败国际追赃中违法所得没收问题的研究上还存在着各种问题。首先，虽然对于腐败资产的追回等相关问题已经有较多的研究，但是专门针对反腐败国际追赃的具体实施方式等内容的研究较少，深度不够，在这方面还需要我们加大研究力度，对这一问题进行系统的探讨。其次，在研究方法上较少的使用比较研究的方法，即在将我国的情况与国外的情况进行对比研究以及将历史与现实进行对比研究等方面还稍有欠缺。第三，在具体的研究内容方面，现有的研究成果大多比较注重实体问题的研究，对于在制度的构建以及程序的操作层面仍然不够具体，缺乏可操作性。最后，现有研究成果多为理论上的阐述，对于具体案例的分析研究仍然内容不多，深度不够，特别是对于国际上曾经出现过的打击跨国腐败、境外追赃的典型案例缺乏深入的分析研究。

二、《北京反腐败宣言》对于国际追赃的影响

随着腐败犯罪智能化、系统化、国际化趋势日益加强，贪官利用反腐败国际刑事司法合作与衔接的不足，通常将赃款赃物转移境外，腐败犯罪涉外性趋强，不仅给国家和人民的利益造成巨大损失，而且严重损害了我国法治建设。当今世界，腐败已不是某一个国家或地区独有的弊端，而是各国、各地区共同面临的、急需治理的重要问题。许多国家和地区将其列入重要的议事日程，制定严厉打击和有效预防的措施。国际上，联合国组织也很重视腐败犯罪问题，多次召开有关反贪污腐败的研讨会。[1]有学者指出，目前腐败犯罪越来越呈现出有组织、跨国化的趋势。腐败分子犯罪后潜逃出境，或将赃款转移境外，已成为各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍。建立、完善境外追逃、追赃机制，并加强这方面的合作，已成为国际社会有效预防和打击腐败犯罪急迫的现实需要。

2014年11月，第一个由中国主导起草的国际反腐性宣言——《北京反腐败宣言》在APEC领导人非正式会议上获得通过，表明了我国在亚太加大追逃追赃等方面的合作力度以及携手打击跨境腐败的决心。《宣言》按照“4+5+3”的模式，对其最重要的成果——“反腐败国际追逃追赃平台”进行图解，明确将违法所得没收程序作为五种主要追赃做法之一。①“北京反腐败宣言:搭建最大反腐败国际追逃平台”，2014-11-09，http://wenku.baidu.com/view/7acf90f1f90f76c661371a19.html，2014-12-18。“4+5+3”模式指的是，追逃主要做法有4种，追赃主要做法有5种，执法合作网络有3个部分。应当说，在对《宣言》产生背景、对追赃的作用和意义进行梳理后，我们会发现：《宣言》对反腐败国际追赃法治建设将产生深远影响。②2014年11月9日，中纪委官网全文公布了《宣言》，并赞其“搭建了最大的反腐败国际追逃追赃平台”。

从更具法律长效意义的层面看，《宣言》的出台将APEC各经济体的反腐合作“制度化”，并对过去多为双边层面的反腐合作提供了有益补充。《宣言》对违法所得没收程序的列明涉及诸多法律问题，例如，该程序涉及国外对本国法律程序的确认、没收生效判决的执行等一系列司法合作，因此，体现了我国《刑事诉讼法》与刑事国际司法的衔接和配合，法律意义重大。

第一，体现了亚太各经济体加强反腐败国际刑事司法合作的共同愿望。由于腐败并非中国独有的畸形景观，全世界所有国家，都有腐败渗透其间。因此，这种全球性的腐败犯罪，有时会呈现出有组织、跨国化的特点，严重影响了国家政治、经济、文化、社会的健康发展，影响国际社会秩序，损害了各国人民共同利益。而反腐败国际追赃涉及他国对请求国腐败资金没收判决的受理、审查、认可和执行，是事关国际社会的重要问题，各成员国普遍予以重视。

第二，体现了中国在加强反腐败追逃追赃合作方面的决心和立场。此次由中国主导起草的《北京反腐败宣言》，集中反映了各经济体就APEC反腐败合作重点及发展方向达成的共识，点亮了追赃“盲点”，具有较强的可操作性，对于引领亚太地区加强追逃追赃等务实合作，携手打击跨境腐败行为，意义重大。在对贪官的跨国追逃追赃上，“前端预警”与“锁定违法所得”曾是其中的两个难点。比如，一些官员子女、父母、亲戚等利益相关人出境、移民后过着与其申报收入明显不符的奢侈生活，这对司法机关判定嫌疑人是否有非法转移、漂白资产等行为十分重要。通过这些重要信息的共享有助于尽早发现那些官员的腐败苗头，并依据信息线索对此展开调查，以遏止他们肆意挥霍资产，减少追逃国财产损失。《宣言》已与之对应地构建了两个重要关口，一是各成员国加强信息共享和司法机关合作，二是通过APEC执法合作网络，各经济体可协调开展资产返还方面的合作。通过这两个关口的跨国合作，跨境缉捕与追赃将更加快捷，更加便利。可以断言的是，一旦APEC把北京反腐宣言构建的反腐合作机制落到实处，中国外逃贪官的末日丧钟也就真的敲响了。

其三，表明了境外不再是贪官逃逸和转移赃款的“法外仙境”或“避罪天堂”。近年来，受各种因素的影响，国内一些案值大、官位高的贪官多选择逃往美国、澳大利亚、加拿大等国家；对一些贪官的引渡，也常因法治背景的不同和国家间利益的博弈，障碍重重。《北京反腐败宣言》的出台，有望让中国和包括美国、加拿大、澳大利亚等国在内的APEC成员在引渡条约、司法协助、反洗钱等领域的谈判加速，贪官或其他犯罪嫌疑人企图在所谓“法外之地”坐享“不义之财”的空间也将越来越小。

根据以往的实践，我国开展国际追赃合作主要依附于追逃国际合作。即针对潜逃境外的犯罪嫌疑人开展引渡或遣返过程中，在移交案犯的同时一并将缴获的犯罪物品、犯罪所得和犯罪工具等赃款赃物随附移交或返还。实践中，却鲜有仅依据双边刑事司法协助条约或多边含有刑事司法条款的国际公约开展追赃国际合作的案例。然而，近期，有“海外追赃第一案”之称的李华波案的开庭审理却为此提供了鲜活的案例，紧密地切合了《宣言》出台的法律效果，值得深入研究和思考。

三、海外追赃第一案对违法所得没收程序的价值

江西鄱阳县人民检察院2011年2月13日对李华波以涉嫌犯贪污罪立案侦查，国际刑警组织于同年2月23日对李华波发布红色通缉令。经查得知，李华波在逃往境外前，已将家人移民新加坡。由于新加坡和我国没有签订引渡条约，让此案查处变得困难。[2]

2012年，新《刑事诉讼法》明确将违法所得没收程序作为特别程序写入法条，为此案带来转机。经过反复侦查，检察机关逐步掌握了李华波在海外的家庭资产，于2013年新法实施后，依法对李华波转移境外的赃款启动违法所得没收的审查起诉程序，并向该市中级人民法院申请对有关情况进行审理，申请依法没收李华波的涉案财产和违法所得。2014年3月上旬，上饶市中级人民法院决定受理该案并发布公告，因为李华波未归案，其父母聘请了两名律师作为诉讼代理人参加庭审。2014年8月29日，上饶中院依法开庭审理没收李华波违法所得一案。该案将择日宣判。

本案庭审的焦点包括三个问题：一是李华波是否涉嫌贪污、贪污事实是否成立；二是申请机关申请没收的财产是否是违法所得、是否是涉案财产；三是利害关系人提出的异议，证据上是否成立。如果法院裁定对李华波转移的赃款进行违法所得没收的话，尽管中新两国没有签署引渡条约，但是新加坡将依司法协助协定，对国内法院作出的生效裁定予以认可并采取有效措施，依法没收李华波转移境外的赃款赃物，帮助中国追回潜逃官员违法所得。因此，复旦大学法学教授、中国刑事诉讼法学会副会长谢佑平说，尽管目前中国职务犯罪嫌疑人主要潜逃目的地为美国、加拿大、澳大利亚、新加坡等国，但这些国家的法律，均认可并执行包括中国在内的外国法院没收裁决的内容。就算目前无法将李华波引渡回国，只要能切断贪官在国外的资金链，他的日子就不会好过。[3]

李华波案件的开庭，是对违法所得没收程序的首次实践检验，意味着我国依法没收潜逃官员违法所得迈出实质步伐，充分体现了我国依法严惩腐败犯罪，决不允许潜逃贪官在刑罚上逃避制裁，在经济上得便宜的决心。

“海外追赃第一案”的审理之所以能在较短时间内，在国际追赃方面取得明显成效，除了顺应反腐败的国内外发展趋势外，更重要的是我国为之修改和明确了一系列与之配套的刑事诉讼法律及司法解释，对于不让潜逃的犯罪分子在经济上占到便宜，及时处置犯罪嫌疑人、被告人死亡案件的涉案财产具有重要意义。

首先，新《刑事诉讼法》为了配合《公约》的规定，在特别程序一编中，专章规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，并分四条对这一程序的具体实施主体、对象、条件及其相关程序进行了详细规定。该法中的这一章节是对《公约》精神的最好阐释，也将成为指导我国境外资产追回的最重要的法律依据。该程序在设立之初，也曾受到一些理论界和实务界的质疑，[4]这些质疑主要体现在对该程序正当性的认定和立法模式的选择上，对此，中国人民大学的陈卫东教授曾专门对这一问题进行了阐释和澄清，他认为，这个程序对传统形式诉讼程序的正当性减损是有限减损,并非颠覆。一方面，该程序的意义就在于在不解决犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑问题的前提下，有效地追缴违法所得及其他涉案财产，从而最大限度地防止国有资产的流失，也就是说这个程序设计的初衷就是偏向于诉讼效率而非公正，实际上是进行了有罪推定，从这个角度来说它一定程度上减损了诉讼程序的正当性；另一方面，这一没收程序归根到底涉及的是犯罪嫌疑人或被告人的财产权利，它的客体是物而不是人，这就决定了它在操作上即使出现错误，也是有办法进行弥补和挽回的。

其次，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)对该程序主要做出了以下几个方面的细化。一在适用范围上，仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿在通缉一年后不能到案或死亡的依法适用没收程序。二在适用程序上，规定人民检察院应当在接到公安机关移送的没收违法所得意见书后30日以内作出是否提出没收违法所得申请的决定。30日以内不能作出决定的，经检察长批准，可以延长15日。三在证明责任上，新《刑事诉讼法》没有明确规定，但《规则》明确指出，人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。四在案件受理上，《规则》第五百二十五条规定没收违法所得的申请，应当由与有管辖权的中级人民法院相对应的人民检察院提出。①《规则》第五百三十六条第三款，最高人民检察院、省级人民检察院认为下级人民法院按照违法所得没收程序所作的已经发生法律效力的裁定确有错误的,应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)也专门对该程序的具体实施细则进行了规定。该章共16条，相对于《刑事诉讼法》，主要做出了以下几个方面的解释：第一，扩大了该程序的适用范围②结合本文开展的反腐败国际追赃研究，对于贪污贿赂类等腐败犯罪达到这三种条件和程序，才适用违法所得没收程序。+；第二，细化了人民法院庭前审查的程序，具体规定了人民法院庭前审查的内容，使程序更加严谨；第三，明确了人民法院在受理申请之后公告的内容。这就使犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和利害关系人能知悉财产的基本情况，在程序方面也起到了权利告知的效果，同时又有督促犯罪嫌疑人和被告人归案的意义；第四，明确了该程序的审理方式为合议庭制；第五，细化了执行程序中的犯罪嫌疑人、被告人的救济方式，最大限度地对公民的财产权进行保护。

上述这些法律法规尤其是《刑事诉讼法》中关于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”的设置，标志着我国初步构成了一套较为完整的资产追回国内法律体系，特别是使得我们在腐败资产追赃方式上很大程度上已经与国际法实现了对接，然而同时又有更多的问题摆在我们面前，因为单纯的资产追赃只是境外资产追回的一个重要环节，而前文提到境外资产追赃是一个从预防监测再到资产返还的一个完整的国际合作链条。

四、违法所得没收程序对反腐败国际追赃的贡献展望

违法所得没收程序是刑事诉讼中的一个重要的制度，其理论上的重要程度是易于言表的，对预防和惩治腐败犯罪有极为现实的重要意义。因此，违法所得没收程序的完善，需要法学学者不断研究总结，更需要司法工作人员提供有效的解决思路，为该程序的执行建立合理的、科学的制度。

(一)没收违法所得案件的审理方式

新《刑事诉讼法》第二百八十条第三款对没收违法所得案件的审理方式进行了明确的规定，即人民法院在公告期满后应当组成合议庭对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。在李华波案件中，李华波的父母聘请了两名律师作为诉讼代理人参加了诉讼(主张对涉案财产的所有权有异议)，因此该案依法进行了开庭审理。首先，可以明确的是没收违法所得案件需要人民法院组成合议庭进行审理。其次，在理解和适用“利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理”时，我们需要注意以下三个问题：一是“利害关系人参加诉讼”，不仅包括其本人参加诉讼，也应该包括其委托诉讼代理人参加诉讼的情况。换言之，在利害关系人委托诉讼代理人参加诉讼而其本人并未到庭的情况下，人民法院仍应开庭审理。二是利害关系人接到通知后无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，如果还有其他利害关系人参加诉讼的，应当继续开庭审理。但是，当仅有该利害关系人一人申请参加诉讼，且其也未委托诉讼代理人出庭时，则无继续开庭的必要，可以转为不开庭审理。三是如果没有利害关系人申请参加诉讼，人民法院可以不开庭审理。因为在这种情形下，由于缺少讼争、对抗的一方，开庭并无实质意义。当然，不开庭审理时，合议庭成员必须认真阅卷、审查全部证据材料，必要时，还应依法对存疑问题进行调查核实，从而依法作出裁定。

(二)没收违法所得案件的审理程序

对于此处所说的没收违法所得案件的审理程序我们做广义的解释，即将审理前提出没收申请以及财产保全的程序均包含在内。

1.审理前的申请程序

根据新《刑事诉讼法》第二百八十条的规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”“公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。”由此可知，启动违法所得没收程序的法定主体是人民检察院，公安机关只有权提出没收违法所得意见书，最终是否向人民法院提出没收申请仍然需要人民检察院做出决定。当检察院决定向法院提出没收申请时，应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，以便人民法院对申请进行审查并决定是否受理。对于法律规定提出申请的主体只能是人民检察院，对此笔者有不同的看法。首先要肯定的是，检察院作为国家追诉机关，其有权启动违法所得没收程序对于追回流失境外的国家财产，挽回国家经济损失具有重要作用。但是，我们必须认识到，在贪污贿赂犯罪案件中，受损失的不仅包括国家财产，也可能包括犯罪嫌疑人、被告人亲属的财产或其他有利害关系的第三人的财产。这部分群体的财产权益在受到侵害时也应当有权利提出没收违法所得的申请，以维护其合法权益。

2.财产保全程序

新《刑事诉讼法》第二百八十条第四款规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”法律赋予了人民法院对于涉案财产予以查封、扣押、冻结的权利，对于顺利推进违法所得没收程序提供了保障。但是，笔者认为，在没收违法所得这一特殊程序中，财产保全的主体不应仅限于人民法院，同时应当赋予人民检察院进行财产保全的权利。因为，人民法院的财产保全是在检察院提出没收申请之后才能实施，而在实际案件中完全有可能在检察院决定提出申请而法院尚未决定受理的情况下，犯罪嫌疑人、被告人或其近亲属有转移、隐匿、毁灭财产的行为，此时，若不赋予人民检察院进行财产保全的权力，将不利于案件的审理及涉案财产的追回。当然，在具体实施财产保全行为时，应当充分尊重犯罪嫌疑人、被告人近亲属的合法权利。

3.受理后的公告程序

在公告程序中我们要注意以下两点问题：首先是有权利申请参加诉讼的“利害关系人”的范围。对犯罪嫌疑人、被告人享有正当债权，需要以申请没收的财产偿还的人，是否应当赋予其申请参加诉讼的权利。对此，笔者以为，没收程序的适用对象是违法所得及其他涉案财产，这些财产在性质上都不是被告人合法所有的财产，而应当上缴国库或者返还被害人，不能用以偿还被告人所负债务，故对犯罪嫌疑人、被告人享有正当债权的人参加诉讼并无实际意义，即使提出申请，也不应准许。其次是利害关系人申请参加诉讼的时限要求。利害关系人在公告期间申请参加诉讼，并提供相关证据材料的，应当准许。问题是利害关系人在公告期满后申请参加诉讼的，应当如何处理？对此，笔者认为，对此问题不能简单化，应当区分不同情形作出处理：第一，如利害关系人是基于涉案财产归其所有申请参加诉讼且能提供相应证据的，经审查，其权利主张确有可能成立的，则即使公告期满，仍应准许其参加诉讼；第二，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属在公告期满后申请参加诉讼的，除非其主张涉案财产归其所有并提供相应证据，否则不应准许。这主要是考虑，法律已设置了相当长的公告期间，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属完全可以在指定的期间内作出是否申请参加诉讼的选择；假如其并非是对涉案财产主张所有权，即使不准许其参加诉讼也不会对案件审理产生实质影响。

4.开庭审理程序

新《刑事诉讼法》对没收违法所得案件的具体审理程序并未进行相关的规定，对此，我们可以参照公诉案件第一审普通程序的有关规定进行。在没收违法所得程序的开庭审理程序中需要注意以下两点问题：一是法庭调查阶段，检察员需要就犯罪嫌疑人、被告人已死亡或者已通缉一年不能到案，实施了贪污贿赂犯罪重大犯罪案件，以及申请没收的财产属于依法应当追缴的违法所得及其他涉案财产进行举证，利害关系人可以在检察员举出每项证据后进行质证。《规则》对此也做出了规定，即人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。在李华波案的庭审过程中，人民法院也主要对检察机关提供的申请没收李华波违法所得的证据材料进行了审理。同时，利害关系人也需要就其主张的涉案财产全部或部分属于其本人所有合法财产进行举证，当利害关系人是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属时还需要提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料。二是不存在被告人最后陈述问题。因为违法所得的没收程序的启动前提就是犯罪嫌疑人、被告人已死亡或已通缉一年不能到案，且当在逃的犯罪嫌疑人、被告人在案件审理过程中自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理，因此，没收违法所得程序中不存在被告人，也就不存在被告人最后陈述的问题。

(三)没收违法所得裁定的执行程序

违法所得没收程序的设立就是为了解决犯罪嫌疑人、被告人已死亡或已潜逃且通缉一年不能到案时对其违法所得如何处理的困境，它是《北京反腐败宣言》中明确提出的一种进行国际追赃的重要方式，它的实施将会为国家挽回大量流失境外的资产。因此，如何使人民法院做出的没收违法所得的裁定得到切实有效的执行具有至关重要的意义。但新《刑事诉讼法》和司法解释均未对此做出相关的规定。笔者认为，在对潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得进行追赃时，人民法院在做出没收违法所得的裁定后，可以持合法有效的裁定，依据《公约》第 五十四条的规定，在取得其他国家支持的前提下，将转移至境外的违法所得予以没收。

笔者建议在执行中配备以下程序：

1.利益分享机制。《公约》第 五十七条第四款、第五款规定了腐败资产追回与返还的利益分享机制。我国与外国缔结的双边司法协定一般都规定，在司法协助中，双方应当免费提供，甚至还规定不得要求偿还因提供司法协助所支出的有关费用。刑事司法协助是主权国家为打击犯罪，维护世界和平和安定而进行的活动，一般情况下应当免费提供，这样的做法也体现出了国家之间的和睦、互惠关系。但腐败资产的追回与返还，也即本文所讨论的违法所得没收所涉及的财产一般数额巨大，对财产所在国的经济发展会带来不利的影响，在请求财产所在地国家执行财产时，若是请求国自己承担执行费用，那么在财产所在国的执行就将获得更大的便利。尤其是在两个国家之间没有建立双边司法协助的情况下，请求国若是不允许财产所在地国家扣除相关执行费用或分享被追缴的赃款，则会挫败被请求国的协助积极性，严重的话还会影响请求国与被请求国之间的关系。因此，笔者建议，在我国设立贪污贿赂犯罪案件的追赃程序，若赃款赃物在他国，在执行的时候，实行利益分享机制，分享收益的数额和比例，若两国存在“分享”的双边或多边协议，则优先适用双边或多边协议，若不存在，可以通过外交途径解决。

2.执行回转程序。新《刑事诉讼法》第二百八十三条规定了违法所得没收确有错误时，应当予以返还、赔偿。该条规定比较具体，但是对于确有错误的发现发生在何种阶段没有规定，若确有错误发生在执行完毕以后，是否只需要予以返还、赔偿即可？笔者认为不妥，因为违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不在案的情况下进行审理的，尽管有可能有犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人参与，但是对整个案件的了解只有犯罪嫌疑人、被告人自己最清楚，若犯罪嫌疑人、被告人归案后，则应当对案件进行全面审理，若之前的违法所得没收裁定错误，或者没收的财产大于其违法所得，则此时，法院应当对整个刑事案件一并审理，而不应当区分该执行程序是否已经执行，此谓“执行回转”。因此，设立贪污贿赂犯罪案件的追赃程序，笔者认为，在犯罪嫌疑人、被告人不在案时的违法所得没收程序中应当引用执行回转程序。

(四)没收违法所得裁定的救济途径

新《刑事诉讼法》第二百八十三条规定了违法所得没收程序确有错误后，应当将没收的财产予以返还，这是对被追诉人及其亲属、利害关系人权利的保障，但对何为“确有错误”，规定的比较模糊。笔者认为，在本文所研究的贪污贿赂犯罪案件追赃程序中，如果利害关系人对已经生效的裁定有异议，或者犯罪嫌疑人、被告人在没收裁定生效后又重新出现，并对被没收的财产主张所有权或者提出其他要求的，法院不能直接认定案件系“确有错误”而予以受理，然后进行再审。而应当将这些理由与法律的明确规定进行分析，而后做出是否再审的决定，笔者认为，法院受理再审申请，应当符合下列标准：(1)有新的证据，足以推翻原裁定；(2)犯罪嫌疑人、被告人归案，通过刑事审判后被宣告无罪；(3)原裁定适用法律确有错误，据以裁判的证据属非法证据，应当予以排除而没有排除；(4)法院在审理的过程中违反程序规定，可能影响公正审判；(5)审判人员在案件的审理过程中存在贪污受贿或枉法裁判，以及徇私舞弊，导致案件审理不公等违法行为。另外，在救济程序中，还应当强化对第三人的权利保障。根据新《刑事诉讼法》的规定，允许第三人就违法所得没收裁判提起上诉、申诉，且上诉和申诉的权利与犯罪嫌疑人、被告人一致。若人民法院的没收裁定生效执行之后，犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获归案，经过定罪程序审理，发现违法所得没收程序的裁定确有错误，并侵犯了第三人的财产权，人民法院对第三人应当予以返还、赔偿。

[1]张晓秦.论我国腐败犯罪的现状及其对策[J].中外法学，1996,(1):23.

[2]中国海外追赃第一案缺席开审：追缴贪官李华波3000万元[EB/OL].观察者网，2014-08-30.

[3]“海外追赃第一案”追缴3000万元[EB/OL].和讯网，2014-08-30.

[4]施鹏鹏,贾科.何种程序、如何救济——评违法所得的没收程序[N].人民法院报，2012-06-20(6).

责任编辑：韩 静

On the Perfection of Forfeiture Proceeding for International Recovery of Ill-gotten Gains in Anti-corruption Campaign

Han Li

(School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

In November 2014, the issuing of Beijing Anti-corruption Declaration symbolized China's completely new and active attitude towards international anti-corruption. The operations concerning international recovery of ill-gotten gains have become the effective ways to punish corrupt criminals. After the trial of "the first case of international recovery of ill-gotten gains" since the amendment of Criminal Procedure Law, whether the related practices of "suspects, the escape of the accused, the forfeiture proceeding for the ill-gotten gains" can be legally prescribed has become a hot topic. We shall continuously examine and perfect the forfeiture proceedings in judicial practice and provide powerful support for the establishment of an international recovery mechanism of ill-gotten gains.

anti-corruption; international recovery of ill-gotten gains; ill-gotten gains; forfeiture proceeding

2015-04-08

西南政法大学2014法学院院级研究生创新项目：职务犯罪侦查阶段的非法证据排除(FXY2014114)

韩利(1978-),男,河北石家庄人,西南政法大学博士研究生,广东省人民检察院三级检察官,从事刑事诉讼和司法制度研究。

DF73

A

1009-3745(2015)03-0037-08