从古代案例看中国古代法官疑案处理的特征

吴春雷，司马守卫

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

从古代案例看中国古代法官疑案处理的特征

吴春雷，司马守卫

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

疑难案件自司法活动产生之时就开始存在。中国古代法官与现代法官虽然处于不同的社会、政治、法律、文化环境之中，但却同样面对着疑难案件处理时的困境。事实认定以及法律适用上的难题使法官们头痛不已。但也正是疑难案件成就了法官职业的崇高与辉煌。中国古代法官在处理疑难案件时表现出这样的特点：法官具有一定的自由裁量权，但受到各种法外因素影响，需要依靠法官强烈的社会责任感才得以实现正义。

古代法官；疑难案件；司法实践

提起中国古代法官，首先浮现于中国人脑海中的必定是包拯、海瑞、狄仁杰等一批铁面无私、刚正不阿、清正廉洁、并且智慧超群的历史人物。他们因不畏强权、捍卫公正而被世人传颂。对于疑难案件的处理更使他们的身上增添了一股神秘、崇高的色彩。中国古代的疑案包括两类：一是疑罪，即因查明案件事实上的困难而形成的疑难案件；二是疑狱，即在查明事实的基础上，因法律适用上的困难而产生的疑难案件。面对疑难案件，不同的法官可能会有不同的应对态度和处理方式。中国古代法官因当时的科技水平低下，获取证据、鉴别证据真伪的能力弱，又没有健全的证据规则，而可能面对数量更多、难度更大、出错率更高的疑难案件。通过对下面几个中国古代司法实践中实际发生过的疑难案件的深入分析，可以更加客观、全面、深刻地认识中国古代法官处理疑案时所具有的特征。

一、中国古代法官处理疑案的司法实践

(一)唐则天朝，或诬告驸马崔宣谋反者，敕御史张行岌按之。其告者先诱藏宣家妾，乃诬云宣有妾，将发其谋，宣杀之，投死尸于洛水。行岌案，略无其状。则天怒令重案，行岌奏如初。则天曰：“崔宣反状分明，宽纵之耶？我令俊臣案勘，汝当勿自悔。”行岌曰：“臣推事不若俊臣，陛下委臣，必须状实。若顺旨，妄陷平人，岂法官所守？臣以为陛下试臣耳。”则天厉色曰：“崔宣若实杀妾，反状自然明矣。不获妾，如何自雪？复案不成，则令俊臣推勘，汝自无悔也。”行岌惧，乃逼宣家访妾。宣再从弟思兢乃于中桥南北多致钱帛，募匿妾者，数日，略无所闻。而宣家每窃议事，则狱中告者辄知之。思兢揣宣家见有同议者，乃诈谓宣妻曰：“须绢三百皮，雇侠客杀告者。”语了，遂侵晨微服，伺于台侧。其宣家有馆客，姓舒，婺州人，言行无缺，为宣所信任，同于子弟。思兢须臾见馆客至台，赂门人以通，告者遽称云：“崔家雇客刺我，请以闻。”台中惊扰。思兢素重馆客，馆客不知其疑也。思兢密随馆客至天津桥，乃骂曰：“若陷崔宣，必引汝同谋，何路自雪？汝幸出崔家妾，我遗汝五百缗，归乡足成百年之计。不然，杀汝必矣。”馆客悔谢，乃引思兢于告者之党，搜获其妾。宣乃得免，告者伏罪。[1]

这是在唐朝武则天年间发生的一起谋反案件，可以归属到“疑罪”的范围。有人诬告驸马崔宣谋反，武则天皇帝命令侍御史张行岌处理此案。诬告者先将崔宣家的侍妾诱骗出去，隐藏起来，然后编造谎言,诬陷崔宣有个侍妾想要检举他谋反，被他杀害，并抛尸于洛水中。张行岌经过查证，并没有发现崔宣有谋反的罪状,对于这种结果,武则天皇帝不接受，要求张行岌重查，重查的结果和第一次相同。武则天皇帝和张行岌之间发生了冲突，武则天认为崔宣有罪，如果换做当时的酷吏来俊臣查处此案，会是另外一种结局；张行岌则据理力争，认为自己作为司法官吏应该根据事实来定罪，而不是凭空诬陷。当然，在武则天皇帝的一再施加压力下，张行岌也意识到崔宣的罪名能否被洗清，关键环节在于查明他的侍妾是否被谋害，因此，他又把这种压力转移到了崔宣家，让其想方设法找到那个侍妾。崔宣的叔伯兄弟思兢先是在中桥南北两端，以金银绢帛进行悬赏，希望藏匿者能够将侍妾交出来，但是没有回应。与此同时，思兢发现家中每次商议事情，被关押在监狱的控告人都能够及时得知消息，于是怀疑家中有人与控告者进行了恶意串通，就散布准备派人去刺杀控告者的假消息，然后偷藏在御史台附近，观察崔宣家中究竟有谁与监狱中的控告者私通消息。通过秘密跟踪，发现崔宣家的舒姓门客为嫌疑人后，对其进行威逼利诱，让其带到控告者同党住处，搜出了崔宣的侍妾，洗清了崔宣的冤屈，并将诬告者绳之于法。

(二)宋朝钱若水为同州推官，有富民家养一小女奴，逃亡不知所之。奴父母讼于州，州命录事参军鞠之。录事尝与富民贷钱不获，乃劾富民父子数人共杀奴，弃尸水中，因失其尸。或为元谋，或从而加功，皆应死。富民不胜榜楚，自诬服。具狱上，州官审覆无翻异，皆以为得实。若水独疑之，留其狱数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死罪耶？”若水笑谢曰：“今数人当死，岂可不少缓以熟视其狱词耶？再缓数日可也。”知州屡趣之，不能得，上下皆怪之。若水一日诣知州，屏人言曰：“若水所以留其狱者，密使人访求女奴，今得之矣。”知州惊曰：“安在？”若水因密使人送女奴于知州所。知州乃垂帘引女奴父母问曰：“汝今见汝女识之乎？”对曰：“安有不识？”即从帘中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子数人，悉破械纵之。其人号泣不肯去，曰：“非微使君之赐，某灭族矣。”知州曰：“推官之赐，非我也。”其人诣若水厅，若水闭门拒之曰：“知州自求得之，我何与焉？”其人不得入，绕垣而哭，倾家赀以饭僧，为若水祈福。知州以若水雪数人之冤，欲奏论其功，若水固辞曰：“只求人不冤死，论功非本心也。且朝廷以此为若水功，当置录事于何地？”知州叹服，曰：“如此尤不可及矣。”录事诣若水厅叩头愧谢，若水曰：“狱情难知，偶有过误，何谢也。”于是远近翕然称之。未及，太宗闻之，削知州录事职，升若水为知州，不二年已至枢密副使。[2]

这是在宋太宗年间发生的一起杀人案件，可以归属到“疑罪”的范围。某一富户家的女奴走失，女奴的父母到州衙告状，州衙派去审理此案的录事，恰好曾经到该富户家去借过钱，遭到富户的拒绝，于是录事受理此案以后，就先入为主地认定是富户父子几个人共同杀害了女奴，抛尸于河中，富户家中谁是主谋，谁是胁从，也都确定，全被判处死刑，他们在屈打成招之后，被迫认罪。案子审理完毕，上报到州衙后，经过复审，富户家中被定罪的人也没有翻供的现象。因为有女奴的父母作为控告人，有富户家里的人承认有罪，而且上报到州衙后有罪的口供也没有出现反复。因此，在其他人都认为该案情已经水落石出的情况下，只有作为同州推事的钱若水认为此案在定罪的事实上有疑点，就把案件暂时搁置了下来。其间，虽然审理此案的录事前来责备，怀疑钱若水是否收取了富户家的钱财，有放纵其罪的嫌疑，还有知州的多次催促，钱若水都为之不动，直到他将走失的女奴重新找到，禀报知州为止。最后，富户家的冤情得以昭雪。

(三)武太后时，徐弘敏，字有功，延载初为司刑寺丞。时魏州人冯敬同，告贵乡县尉颜余庆与博州刺史虺冲同反。余庆，博州人，冲先放粟债于贵乡百姓，遣家人敛索，托余庆为征，所得征钱，冲家人自买弓箭。余庆兼修状于冲，直叙寒温，并言债负不可征得。敬同遂以此状论告。武太后令殿中侍御史来俊臣就推，俊臣所推征债是实，其弓箭非余庆为市，遂奏余庆与冲同谋反。曹断缘会永昌赦，称其与虺贞同恶魁首并已伏诛，其支党未发者将从原放，遂准律改断流三千里。侍御史魏元忠奏：“余庆为冲征债，协契凶谋，又通书启，即非支党。请处斩，家口籍没。”奉敕依。有功执奏曰：“谋反大逆，罪极诛夷，殄其族未足以谢愆，污其宫宁可以塞责。今据余庆罪状，颇共虺冲交涉，为冲理债，违敕是情，于冲致书往反为验。既属永昌恩赦，在余庆罪即合原状。据永昌元年赦曰：‘其与虺贞等同恶徒党，魁首既并伏诛，其支党事未发者，特赦原。’谨详‘魁首’两文，在制非无所属。尚书曰：‘歼厥渠魁。’名例律曰：‘造意为首。’魁即其帅，首乃原谋。魁帅首谋已露者，既并伏法；支派党与未发者，特从原宥。伏诛既标‘并’字，足明魁首无遗。余庆赦后被言发觉，即为支党。必其庆是魁首，当时寻已伏诛。若从魁首逃亡，亦应登时追捕。进则不入伏诛之例，退则又异捕亡之流，将同魁首结刑，何人更为支党？况非常之恩，千载罕遇；莫大之罪，万死蒙生。岂令支党之人，翻同魁首；应生之伍，更入死条。嫉恶虽臣子之心，好生乃圣人之德。今赦而复罪，即不如无赦；生而又杀，则不如无生。窃惟圣朝伏当不尔。余庆请依后断为支党，处流。”有功玉阶具奏，太后大怒，抗声谓有功曰：“若为唤作魁首？”有功对曰：“魁是大帅，首是原谋。”太后又曰：“余庆可不是魁首？”有功又对曰：“若是魁首，虺冲败日，并合伏诛。今赦后事彰，只是支党。”太后又谓曰：“违敕征债，与虺冲买弓箭，何为不是魁首？”有功又对曰：“违敕征债，诚如圣旨；所买弓箭，状不相关。”太后又谓曰：“二月内与冲征债，八月又通书，此岂不是同谋？”有功又对曰：“所通之书，据状是寒温。其书搜检不获，余庆先经奏讫。通书征债，只是支党。”太后怒少解，乃谓曰：“卿更子细勘问，是支党不是支党奏来。”当时百僚供奉及仗卫有三二百人，莫不股栗，而有功神色不动，奏对无差，人皆服其胆力，直而不挠。[3]

这也是在唐朝武则天年间发生的一起谋反案件，虽然起因与“疑罪”有关，即魏州人冯敬同状告贵乡县尉颜余庆谋反，和已经被处死的博州刺史虺冲共同谋反，谋反的罪证有二：一是颜余庆在贵乡县替博州刺史虺冲征收过钱粮，所征收的钱粮被虺冲家人用来购买弓箭；二是颜余庆与博州刺史虺冲相互之间有书信往来，书信中不仅多有问候，还提及征收钱粮之事。这一案件被当时的酷吏来俊臣受理以后，二者的共同谋反罪状得以成立，这是在事实上的可疑之处，因为经过酷吏来俊臣的刑讯逼供，有罪的成分是否明显增多，难以把握。但是，将此案归属为“疑狱”的范围，似乎更加合理。因为在此案的量刑其间，武则天颁发了永昌赦令，该赦令明确指出与虺冲、虺贞一起谋反的“魁首”都已经处死，其他的“支党”减免死罪，改判流行三千里。如果把颜余庆当做谋反罪的魁首进行处理，他应该被处以死刑，这也是酷吏来俊臣、侍御史魏元忠的量刑意见，要求将颜余庆按照谋反的魁首处斩，家口籍没，这一意见也得到了武则天皇帝的明确支持，她“奉敕依”，下敕执行判决；如果把颜余庆当做谋反罪的支党进行处理，他应该被处以流刑，上任司刑寺不久的徐有功就持有后一种量刑意见。因此，徐有功在上朝时间，当着两三百名文武大臣的面，直言不讳向武则天皇帝表达了自己的量刑意见，在武则天皇帝颁发的永昌赦令中，已经肯定虺冲、虺贞谋反案件中魁首已经伏诛，何为魁首在《尚书》和《名例律》都有规定，其余的都属于支党或者未发现的，颜余庆的谋反罪证在事后发现，应该被划归到已经处死的“魁首”之外的漏网支党，根据永昌赦令，应该被判处流行，明明赦免了死罪，却又追究死罪，还不如不下这样一道赦令；改判流刑之后，使颜余庆之类的支党有了生机，却又杀死他们，断送他们的生机，还不如从来就没有这样的生机，等等，因此，强烈要求武则天皇帝将颜余庆以支党定罪。由于徐有功的量刑意见其实也间接批评了武则天皇帝不按自己颁发的永昌赦令行事，出尔反尔，致使其龙颜大怒，对徐有功连续质问什么是魁首、为什么颜余庆不是魁首、颜余庆替虺冲征粮和与虺冲通信的行为怎么不能够当做魁首，要求其解释，徐有功毫不畏惧，从容应对，不仅化解了武则天皇帝的满面怒气，也为颜余庆谋反案从死到生出现了转机，并最终在徐有功的再审下，对颜余庆免去死罪，改为远流。由于这一个案件涉及到究竟以武则天皇帝所颁发的已经发生法律效力的永昌赦令，还是以其新下敕的执行判决来对颜余庆的谋反罪量刑，在适用赦令和敕书之间发生了争议，因此，将其纳入“疑狱”的范围，更为妥当。

(四)秋审处嘉庆五年八月初八奉旨：刑部奏江西省民人周德章殴毙十一岁幼孩黄参才，该抚等将该犯问拟情实，声明周德章之母齐氏现年八十岁，家无次丁。可否将该犯改入缓决，准其留养之处奏明，请旨等语。朕详阅此案情节，幼孩黄参才系代母向周德章索欠，该犯斥其不应催讨，黄参才不依，拉住周德章哭骂，该犯顺用手带烙铁吓打，致伤偏左。黄参才愈加哭骂，仍拉住周德章不放，用头向撞。该犯欲图脱身，复用烙铁吓殴，适伤黄参才脑后左耳根倒地，逾时殒命。是该犯两次随手用烙铁吓殴，衅由逼债，杀出无心。黄参才并非独子，该犯之母现年八十岁，别无次丁，周德章一犯着加恩改为缓决，准其留养。[4]

这是在清朝嘉庆年间发生的一起杀人案件，可以归属到“疑狱”的范围，因为该案的犯罪事实非常清楚。幼童黄参才代自己的母亲向周德章索要欠款，周德章训斥其不应该前来催讨欠款，黄参才不理，拉住周德章不停哭骂，周德章顺手拿起烙铁吓唬并殴打，致使黄参才受伤。黄参才哭骂得更加厉害，拉住周德章不放，并用头撞。周德章想要脱身，再次拿起烙铁吓唬并殴打，碰到黄参才脑后左耳根，致其倒地死亡。该案的争端是由黄参才逼债引起，周德章并没有杀人的故意，如有杀人的故意，不会两次拿起烙铁进行吓唬。根据以上罪状，周德章应该被判处死刑，但是由于他的母亲齐氏已经八十岁，家里没有其他成年男性，而黄参才并不是他父母的独子，从存留养亲的角度出发，刑部将这一个案件上奏给嘉庆皇帝，是否可以将周德章从死刑改判为缓决，由嘉庆皇帝定夺。

(五)道光六年，湖北民人汪一受先给次子汪洸纶聘魏李氏之女魏么女为妻，汪洸纶不久身亡。汪一受想魏么女以前虽聘给次子，但尚未过门，便请刘辉彩作媒，备齐财礼，又将魏么女聘定于长子汪洸美为妻。魏李氏允从，随后过门婚配。湖北省巡抚将听从婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟妇，如由父母主婚，男女仍拟绞监候例”，酌减一等，处以满流；将主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的规定，处以满流；将媒人刘辉彩，减主婚人一等，处以满徒。刑部湖北司复核此案认为，湖北巡抚对本案的判决与乾隆六十年奉天府对刘七一案的判决不符。刘七之案中，刘七娶未婚弟妇为妻，当时只罪坐主婚，男女不坐。湖北司认为应对此案重新判决，将主婚的汪一受、魏李氏，比照“嫁娶违婚律，由父母主婚，独坐主婚”，以及“于弟亡收弟妇，男女具绞例上减一等”，杖一百，流三千里。由于汪一受年过七十，魏李氏系妇女，所以允许两人收赎；将媒人刘辉彩依照“嫁娶违婚律，媒人知情，减犯人一等”，杖一百，徒三年，又依据“因人连累，罪人收赎，连累人亦准罪人收赎法”，媒人刘辉彩亦允许收赎；汪洸美、魏么女听从父母主婚，“照律不坐，魏么女仍离异归宗，听其改嫁别姓”。[5]

这是在清朝道光年间发生的一起案件，可以归属到“疑狱”的范围。湖北民人汪一受先为自己的次子到魏李氏家下聘礼，准备将魏么女娶到家里给自己的次子当媳妇；还没有过门，次子身亡。于是，汪一受再次委托媒人刘辉彩到魏李氏家下聘礼，将魏么女娶到家里给自己的长子汪洸美当媳妇，举办了婚事。这种将次子的媳妇娶回家以后，当长子妻子的行为，违背了当时的婚姻道德和嫁娶律，因此，相关的当事人应该被追究法律责任。但是，湖北巡抚对相关责任人的处罚明显过重，刑部湖北司对湖北巡抚的判决进行复核时，根据清朝的律例对相关责任人的刑罚都有所减免，首先是主婚人汪一受、魏李氏，作为两家的父母，承担主要责任，同时考虑到汪一受年过七十，魏李氏属于妇女，两人都可以以赎抵罪；其次是媒人刘辉彩，明知这种婚姻违背礼法，却从中做媒，承担次要责任，同时考虑到主婚人都可以以赎抵罪，媒人刘辉彩只是受到主婚人的连累才去撮合婚姻，因此也允许以赎抵罪。至于汪洸美、魏么女，只是根据“父母之命、媒妁之言”成婚，再加上乾隆六十年奉天府处理刘七案件时的成例，刘七也娶了未婚的弟媳妇为妻，除了追究主婚人的法律责任外，并没有要求婚姻当事人双方也承担相应的法律责任，因此判决魏么女离婚后回到魏家，由魏家做主决定是否改嫁他人。刑部复核以后的判决结果，与湖北巡抚原来的判决相比，对主婚人、媒人的处罚都明显减轻，对于没有多少婚姻自主权夫妻双方，更是免除了“绞监候”、“满流”的刑事责任。

二、中国古代法官疑案处理的特征

根据以上提到的司法实践，不难发现，在中国古代法官处理疑难案件的过程中，具有这样一些特征。

(一)法官具有一定的自由裁量权

在上述第一道判例中，对于侍御史张行岌处理崔宣谋反罪的两次结果，武则天皇帝虽然不认可，并与张行岌之间发生了冲突，威胁张行岌准备让来俊臣处理此案，但是，在张行岌“陛下委臣，必须状实。若顺旨，妄陷平人，岂法官所守”的坚持下，还是获得了第三次处理该案的机会。这说明在当时的政治环境下，皇权对司法活动的干预并没有达到完全剥夺司法官审判权的地步；即使将这一个案件交由来俊臣接受，来俊臣依然具有法官的身份，只不过他的处理结果会迎合武则天皇帝的随心所欲而已。在第二道判例中，钱若水作为同州推事，在录事的责难和知州的催促下，依然能够坚持己见。在第三道判例中，徐有功抓住武则天皇帝颁发的永昌赦令和下敕执行死刑的判决的矛盾之处，两个都出于武后之手，一个明确肯定虺冲、虺贞谋反案件中的“魁首”都已经伏法，其他的支党和未发者应当减免为流刑；另一个又将本属“支党”范围的颜余庆增加到“魁首”的行列，将他判处死刑；为此与武则天皇帝发生了激烈的廷争，并迫使后者接受自己的建议，为颜余庆谋反罪的从轻处理留下了余地。在第四道判例中，也同样是“留养承祀”，刑部的司法官员认为过失杀人的周德章本应该判处死刑，但是因为符合“留养”的条件而可以改为缓决，但是这只是量刑的初步意见，是否被批准取决于嘉庆皇帝的最终裁决。在第五道判例中，对湖北巡抚的判决结果，刑部的司法官员认为不妥，因此根据清律和乾隆六十年奉天府处理的类似案件，直接进行了改判，改判的有理有据。这些疑案的处理都说明，在事实认定和法律适用上能否沿着从无、从轻的方向发展，与司法官员能否独立行使审判权或者自由裁量权有很大的关系。如果面对各种压力，只知道惟命是从，就有可能将疑案沿着“有罪”的方向推动。

(二)法官受到许多法外因素的影响

这些法外因素，在上述第一道和第三道案例中，表现的比较典型。中国古代的法制建设发展到唐代，从立法和立法精神来看，受到儒家道德影响的痕迹相当明显，如《唐律疏议》在其首篇《名例律》一开始强调的：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”；在具体法律条文中对“出礼入刑”的肯定，如《唐律疏议·户婚律》中，关于“诸许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十”、“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年，妾减三等，各离之”、“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年；期亲嫁者，减二等，各离之”等，以及十恶、议、请、减的规定，都在不同程度上“一准乎礼”，这些法律之外和法律之内的道德因素，不可避免地影响到法官的司法实践活动，包括处理疑难案件的实践，如在第三道案例中，徐有功引用儒家的经典之一《尚书》对“魁首”的解释，就是如此。除了道德因素之外，当时的政治环境影响，也非常突出。由于行政与司法不分，皇帝拥有最高的司法权，行政对司法活动的干预现象，包括皇权对司法活动的干预现象，如在上述第一道中，武则天皇帝认为驸马崔宣已经构成了谋反罪；在上述第三道案例中，武则天皇帝认为应当将颜余庆以谋反罪的魁首判刑；在上述第四道案例，周德章是否改判为缓决，应当上奏给嘉庆皇帝决定，它们或多或少都涉及到皇权的参与。除了皇权因素以外，其他行政和司法官员施加的压力，也不容忽视，在上述第二道判例中，身为同州推事的钱若水认为富民杀死女奴案有疑点，就受到审理此案的录事前来责备，受到同州知州的频频催促，以及其他上下同僚的猜疑——“上下皆怪之”。这些都说明，中国古代法官在处理疑难案件时，受到法治以外的其他因素的制约，比较普遍。

(三)法官具有较强的社会责任感

中国古代法官在处理疑难案件时，会受到传统文化中道德因素、特别是儒家道德因素的影响，会受到政治环境、特别是皇权凌驾于立法机构、行政机构和司法机构之上的影响，还会受到其他行政或者司法力量的影响。正是由于受到这些非法治因素的制约，他们的社会责任感也淋漓尽致地表现了出来。如在上述第一道判例中，侍御史张行岌面对武则天皇帝所施加的压力，能够坦然对答：“陛下委臣，必须状实。若顺旨，妄陷平人，岂法官所守？臣以为陛下试臣耳”，即使皇帝委托处理的案件，也必须以事实定罪，而不是根据皇帝的旨意凭空诬陷，这正是法官的职业操守所在，虽然这个案件中的诬告嫌犯并不是由张行岌发现并抓获的，但是，他至少为崔宣谋反罪疑点的洗清，在武则天皇帝面前争取了查明事实真相的机会和时间。张行岌所坚持的，其实也是自古以来处理疑难案件的基本常识，确定犯罪嫌疑人有罪的事实是否存在，如果不存在而强行定罪，是否会牵涉无辜？同样，在第三道案例中，面对武则天皇帝下敕要求执行的判决，徐有功也是直言不讳地表达了自己的量刑意见：“岂令支党之人，翻同魁首；应生之伍，更入死条。嫉恶虽臣子之心，好生乃圣人之德。今赦而复罪，即不如无赦；生而又杀，则不如无生。窃惟圣朝伏当不尔”，没有他的据理力争，与他素不相识的颜余庆不可能出现生机。之所以选择武则天时期的两个判例，是因为这一时期的政治环境有其特殊性，武则天以武周政权取代唐李王室以后，引起忠于唐李王室的旧臣和宗室贵族强烈不满，起兵反叛者有之，如“柳州司马李敬业举兵于扬州以讨乱……楚州司马李崇福以山阳、安宜、盐城三县归于敬业”、“博州刺史琅邪郡王冲举兵以讨乱”、“越王贞举兵于豫州以讨乱”等；希冀恢复唐李王室者有之。为了诛杀异己，排斥李氏宗族与旧臣，武则天皇帝任用了来俊臣、周兴等一批酷吏，构陷冤狱，玩弄律法:“逮则天以女主临朝，大臣未附，委政狱吏，剪除宗枝，于是来俊臣、索元礼、万国俊、周兴、邱神勣、侯思止、郭霸、王弘义之属，纷纷而出。然后起告密之刑，制罗织之狱，生人屏息，莫能自固。至于怀忠蹈义，连颈就戮者，不可胜言。武后因之坐移唐鼎，横噬于朝，卒笼八荒，酷之为用，斯害也己。”[6]正是在这样一种严酷的政治背景下，张行岌、狄仁杰、徐有功等人依然坚持定罪需要有事实根据，量刑需要统一的标准，为疑罪和疑狱案件的从无、从轻处理，提供了典范意义。这种典范意义在宋代的同州推事钱若水身上，得到了延续。在第二道判例中，由于钱若水发现了疑点，并暗中寻找到了失踪的女奴，致使富民一家由死转生。在富民一家前来拜谢时，钱若水拒绝相见；在知州准备向朝廷为他请赏时，钱若水也坚决推辞，声称自己所作所为的目的，在于“只求人不冤死，论功非本心也”。联想起北宋时期著名的政治家、文学家范仲淹在《岳阳楼记》中表达出来名言：“居庙堂之高则忧其民；处江湖之远则忧其君”，这些古代法官处理疑难案件时的社会责任感，要比我国建国以后的法官表现得更加突出，尽管他们在当时的政治环境之中，可能会因为秉公执法而触犯皇权，在政治前途和个人得失上可能面临更多的不确定性，如徐有功的命运就是如此：“徐大理有功每见武后将杀人，必据法廷争。尝与后反复，辞色逾厉，后大怒，令拽出斩之，犹回顾曰:‘身虽死，法终不可改。’至市,临刑得免，除名为庶人。如是者三，终不挫折。”[7]

三、结语

判例一、二可以很容易让人联想到近几年发生的佘祥林案和赵作海案，同样是因为“被害人”的“死而复生”才洗脱了被冤屈者的罪名。但是，后二者更加令人难以接受，因为前二者在案件审理的过程中“被害人”就“复生”了，而在后二者中被害人却是在佘祥林、赵作海二人受尽了十多年的牢狱之苦后才“复生”的。

在以上所列举的所有判例中，嫌犯最终能够被判无罪或减轻刑罚，在很大程度上要归功于中国古代法官的仗义执言、严格执法、公正严明。与之形成鲜明对比的是在佘祥林案中，在湖北省高院提出种种疑点，以该案件事实不清、证据不足为由，发回重审以后，由湖北省荆门市政法委出面，在京山县人民检察院召开了此案的协调会。会议决定，被告人佘祥林故意杀人一案由京山县人民检察院向京山县人民法院提起公诉，因省高院《退查函》中提到的问题中有三个无法查清，决定对该案降格处理，对佘祥林判处有期徒刑。也就是说，在对佘祥林案件进行侦查、审查起诉、审判的主要阶段，其实都采取了集体决议的方式，但是这种集体决议的结果，依然是在明知事实上存在疑点的情况下，继续追究佘祥林的刑事责任。在赵作海案中，就商丘市法院的审判阶段而言，当时参与审判的有关法官也同样意识到这一个案件“是疑难案，也是存疑案，所以应该留有余地”，按照当时的政策，对于杀人碎尸这类恶性案件，一般应该判死刑立即执行，但是当时合议庭合议后，在赵作海没有其他从轻情节的情况下，判处死刑缓期执行结果本身就说明，“对于凶杀案是否确系赵作海本人所为这个问题，法官内心也无法确信，只是迫于‘潜规则’的压力，才作出了被行内戏称为‘留有余地’的判决。公安机关在侦查环节的抓人、讯问、调查，在一定程度上会让当地群众认为赵作海就是凶手。如果法院以证据不足对其作出无罪判决，当地群众不会接受。”[8]

当疑难案件出现的时候，各种社会力量就都会参与到案件的处理当中。同样受到权力、舆论、政策压力的影响，佘祥林案和赵作海案中的法官却做出了与张行岌、钱若水、徐有功不同的选择，这是十分可悲的。当制度、程序、证据都无法实现正义的时候，法官的良心和社会责任感就成了正义的最后一道壁垒，这道壁垒崩溃之时，也就是躲在其后的无辜者开始遭受无情摧残之日。

[1]疑狱集(卷一)[Z].

[2]历朝折狱纂要(卷四)[Z].

[3]通典(卷第169)[Z].

[4]刑案汇览(卷三)[Z].

[5]刑案汇览(卷二)[Z].

[6]旧唐书·酷吏列传序[Z].

[7]隋唐嘉话[Z].

[8] 邓红阳.赵作海案再曝“留有余地”的潜规则[N].法制日报,2010-05-12.

责任编辑：韩 静

Characteristics of the Judges in Dealing with Tough Cases in Ancient China

Wu Chun-lei Sima Shou-wei

(School of Law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134,China)

The tough cases have already existed since the start of judicial activities. Though in different social, political, legal and cultural environments, both of the judges in ancient and modern China have to face the difficulties of processing tough cases. The problems of the fact-finding and legal application make the judges feel painful. However, it is also the tough cases that make judge as a profession noble and glory. In ancient China, the judges in handling tough cases show such features: judges have some discretion, but their judgments are also affected by various factors outside the law and rely on their strong social sense of responsibility to achieve justice.

ancient judges; tough cases; judicial practice

2015-04-09

天津市哲学社会科学规划项目“中国古代法官制度研究”(Tjfx08-047)

吴春雷(1965-)，男，四川成都人，天津商业大学法学院副院长，教授，法学博士，从事法学理论与司法制度研究;司马守卫(1990-)，男，山东临沂人，天津商业大学法学理论专业硕士研究生，从事法哲学、司法制度研究。

D90

A

1009-3745(2015)0-0030-07