章士钊与李大钊:民初调和派的思想肖像

张 芃

章士钊与李大钊:民初调和派的思想肖像

张 芃*

一、引论

中国近现代历史是一部由传统迈向现代的社会转型史，这一进程迄今也远未结束。这是一个社会大变革的时代，所谓社会变革，是指通过结构的部分性或全面性的改良和重新组合来解决社会危机，进而按照一定的理想来形成新秩序这样一种有目的的社会变动过程。〔1〕季卫东:《宪政新论:全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第115页。激烈的社会革命可以摧毁旧的社会体制，但只有法律才能促使新的社会图景得以巩固和维系，社会变革欲求建立的新秩序，最终也要通过法律秩序的建构和维护来实现。因之，不论法律思想，还是法律制度在这一历史时期都处于不断的流变之中。通过制宪来回应政权危机、化解社会矛盾、确立新型体制，是20世纪中国宪法发展变迁的主旋律。正如季卫东所说:“20世纪之于中国，可谓是一个宪法的世纪”。〔2〕林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前沿》，法律出版社2001年版，第9页。但是由于社会变迁异常激烈，使得宪法学理论的继承和积累受到了严重影响，只能在不断的断裂与反复中曲折前进。中国法制现代化的任务复杂而艰巨，对既往理论成果进行考察研究，梳理其逻辑脉络，揭示其成败得失，有助于厘清法律思想的发展历程，从而有助于深入理解法律制度的演进轨迹，能够为当代中国法制建设的发展完善提供有益的借鉴。故而，本文聚焦于以章士钊和李大钊为代表的民初调和派宪政思想，古为今用，希能给人以有益的启迪。

(一)以章士钊和李大钊为核心的民初调和派

中国近现代法律思想的萌发，是随着西方法律思想在中国的传播而出现的。如何去旧革新，建设一个新社会，是爱国学者所共同关注的核心问题。中国近现代法律思想的兴起与发展，是和救亡图存以及民族富强的基本理念无法分割的，这是近现代中国法律思想发展史的一大特点。此时的中国，军阀割据，社会动荡，政治上处于实质不统一的状态，这也促成了思想文化领域的短暂开放，思想的繁荣和勃发使各种不同的法律思潮也发展起来。

民国初期以法学为终生志业的学者是鲜见的，即使是法学家也通常跨越不同的法律学科，涉足领域广泛，很难从法学的角度来区分这些学者的思想流派，只能应用在比较宽泛的社会文化学意义上的划分方法。尽管如此，从文化领域对于思想流派进行界分是契合对法律思想流派的划分的:这是因为近现代的西方法律思想被看作不同于东方文明的主要特征，不同的对待和理解西方文化的态度，决定了他们如何看待、理解和运用西方的法律思想，也就造成了不同的派别差异。一般思想史上对于民初的社会思潮，划分为激进派、守旧派和调和派。划分的依据主要在于学者对待东西方文明的不同态度和他们所采取的不同的行动方略。激进派主要指革命派和要求迅速发展新文化的学者，他们拥护能产生根本变革的社会革命，追求理想化的自由民主理念;而保守派学者则捍卫传统文化和传统体制，为君主制和传统惯习辩护。激进派并非完全忽视传统，而保守派也并非完全从传统出发，不论激进还是保守思想，实际上都是与西方思想相碰撞之后的结果。〔1〕比如被公认为是保守主义代表之一的辜鸿铭，对于西学也有相当深入的研究，其思想被认为具有“后现代”的色彩。他因为看到西方现代化的弊端而对其采取了排斥的态度，但其并非一味地排外:“他不仅赞赏古希腊文明，欧洲文艺复兴时期至18世纪理性时代的自由主义、浪漫主义思潮等，也不反对对现代西方物质文明的成果加以一定限度的吸收。”龚书铎:“《辜鸿铭文集》序”，载黄兴涛编译:《辜鸿铭文集》，海南出版社1996年版，第2页。介于激进和保守之间是调和派学者。他们对激进思想比较警惕，而对保守思想则比较宽容。他们主张社会的稳健发展与逐步变革，是民初立宪主义最坚决的捍卫者。他们学习和借鉴西方国家的宪政思想，结合历史的实践与现实的变迁，运用古典自由主义的理论学说，从立法者的角度观察社会，冀望通过法律制度的变革来实现其改造旧社会构造新社会的美好理想。

民国初期的调和思潮，以“五四”为界，可以分为前期和后期两个阶段。调和思想萌芽于清末立宪与革命思潮的论争，破坏与建设的两难悖论让学者们开始进行反思。章士钊也曾经主张暴力革命，但在运用暴力推翻清政府的革命运动中，其观点发生了很大的变化，“苟大体无损，爱国者惟有力赞成其成耳，一味破坏、破坏，又伊胡底?”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第14页。中华民国建立后，面临着建设新制度，构建新秩序的迫切要求，调和派学者开始积极运用调和理念来表彰其具体观点，成为重要的思想力量。从1914年到1917年，调和派学者对调和理念进行了系统阐述，使其发展臻于完善。他们发表了一系列论文来表彰其所持有的基本理念。这些论文，主要发表于《甲寅》杂志和《太平洋杂志》的创刊时期，代表论文包括章士钊的《调和立国论》、《政本》，李大钊的《政治对抗力之形成》、《调和之法则》等。章士钊和李大钊成为这一时期调和思想的代表人物。对什么是调和，调和的内涵、特征，如何运用这一理念，章、李二人进行了系统地论述，周全而细致。以调和为本，是调和派所持有的政治法律思想的根本出发点。五四运动之后，社会主义思潮在中国广泛传播，对整个社会产生了深远的影响。使得李大钊的思想发生了重大转变。李大钊固有的民本理念促使他迅速接受了马克思主义，从稳健走向激进。实际上，李大钊在接受马克思主义之后仍然在思想上具有较为强烈的改良色彩，这可从1923年他作为由胡适等发起的《我们的政治主张》的宣言署名人中体现出来。北洋政府的独断专行、军阀混战，也促使章士钊发生了巨大转变，他表达了对于宪政民主的失望，认为中国不宜实行代议制民主，而宜实行业治的主张。五四之后，他也再鲜谈法律问题，而转向文化领域，趋于保守。五四之后的调和思想，主要为以《太平洋杂志》为核心的年轻学者所继承，直到联省自治运动的破产，统一的呼声成为社会主流，调和之说才最终消亡。

民国初期，章士钊与李大钊在思想观念上之所以相近，是和他们在个人经历、思想观念方面具有一些基本共同点分不开的，概之如下:

第一，深受中国传统文化影响。章士钊与李大钊在早年都受到良好的传统教育。李大钊幼年家贫，由其祖父抚养长大，6岁进入私塾，一直在私塾学习10年，至到1905年才进入永平府中学。李大钊的祖父对于孙子期望很多，择师严格，谆谆督促，对李大钊影响深刻。而少年李大钊学习勤奋，是私塾老师眼中最得意的学生。〔1〕详见北京大学图书馆、北京李大钊研究会编:《李大钊史事综录》，北京大学出版社1989年版，第19～20页。章士钊出身于书香门第，他在少年时代完全接受传统教育，在其兄长所开设的私塾读书，以读书做官光耀门庭为自己和家人所期望。“他读书非常用功，简直就是拼命，以至积劳成疾，年纪轻轻就患了咯血病。”〔2〕郭华清:《宽容与妥协:章士钊的调和论研究》，天津古籍出版社2004年版，第14页。他曾有强烈的通过科举考试入仕的愿望，因二次童子试不中才选择远游。这种深厚的旧学功底不仅使他们能更深刻的理解传统文化，而且在情感上也对传统文化并不采取绝对排斥的态度。

第二，崇尚品性独立。调和派学者非常注重知识分子的独立性，并不依附某地方势力或者某党派。李大钊曾加入社会党，但由于其思想以民彝为本，故持论中立，本于自身原则，并无偏私。李大钊1912年加入北洋法政学会，编辑《言治》杂志，强调主办《言治》杂志的宗旨是:“但取决于真理，去感情之缚，绝意气之私，当仁不让，视敌如友。用所论列，一以同人自由研究之所得，为独立之发表。苟其说持之有故而言之成理，则兼收而并包，无所于排。”〔3〕朱志敏:《李大钊传》，山东人民出版社1998年版，第34页。章士钊从英国归国之后，出任《民立报》主笔，持论遵从己意，并不依循党派的意见，他甚至对革命派也提出了严厉的批评，不惜与革命派成员发生激烈的观点冲突。《民立报》的特色，是鼓吹政党政治，呼吁各派政治势力坚持“政党之德”，希望革命派能与地方军阀和君主立宪派相互宽容，寻求妥协。后章士钊提出的“毁党造党”说，引发了革命派的一致指责，迫使他辞去了职务。离开《民立报》后，章士钊组编《独立周报》，倡导言论自由和独立写作。

第三，持论温和渐进。调和派学者深受英美国家学术思潮影响，如李大钊开始系统了解并接受西方思想，是在进入北洋法政专门学校之后。北洋法政专门学校是国内第一所正式的法政专门学校，教授各门近现代社会科学，并重视外国语教学。从客观环境来看，北方地区的社会思潮更倾向于立宪而不是革命，因此李大钊所接受的是清末立宪派的主张。后来李大钊赴日留学，进入早稻田大学学习，这为他接受西方思想提供了便利的条件。章士钊坚定于英式道路，与其在清末的思想转变不无关系。在1903年的退学风潮中，章士钊作为学生领袖，率领退学学生来到上海。章士钊受聘《苏报》，对《苏报》进行了改革，由此《苏报》增加了战斗姿态，革命色彩也更加浓厚。章士钊后来追随黄兴回湖南，策划成立华兴会，为了配合长沙起义而在上海组成爱国协会。爱国协会鼓吹革命，主张暴力和暗杀。但在刺杀王之春失败被迫留学日本之后，章士钊的思想开始发生变化。他总结了在上海的失败教训，“转而力倡‘苦学救国’”。〔1〕郭华清:《宽容与妥协:章士钊的调和论研究》，天津古籍出版社2004年版，第22页。他认为自己不属于革命的实行家，而决定终身致力于文字，并且因此拒绝了孙中山、黄兴邀请其加入同盟会的请求，甚至被禁闭仍坚持不受。章士钊在日本的两年，立志于学，思想日益成熟。1907年章士钊正式到英国留学，他不仅学习了逻辑和经济，还系统学习了英国的宪政理论，而且耳闻目睹，仔细观察了英国宪政体制的实际运作。在英国期间，章士钊开始形成其调和思想，奠定其理论体系的基础。

第四，社会进化论和渐进主义是共同的理论基础。在社会理论上主张进化论是一种源远流长的观念，把进化论学说的诞生仅仅看作单纯借鉴生物进化论的观念实是一种误解。哈耶克说:“如果一个19世纪的社会理论家需要达尔文来教他进化的观念，那么这个理论家显然是名不副实的。”〔2〕［英］哈耶克:《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第23页。我们通常所说的社会进化论的形成与对社会的有机理解相联系，进化论依赖于整体的认识进路，主张某种社会进化的规律。“进化这个概念所意指的乃是一个有机体或一项社会制度的发展所必须经历的前定‘阶段’的必然序列。”〔3〕［英］哈耶克:《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第24页。孔德、斯宾塞、霍布豪斯等人是早期的社会进化论的代表人物。早期的社会进化论认为社会的发展是一个缓慢渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的发展过程，或者认为发展受到某种普遍规律的支配。早期的社会进化论比较粗浅，未能考虑到社会的多样性、曲折性与复杂性。〔4〕19世纪末20世纪初，社会进化论在社会学中的影响逐渐减弱。但20世纪后半叶伴随着对发展和现代化问题的关注，引发许多社会学家重新看待传统进化论，并完善某些概念，从而形成了现代的社会进化论。现代社会进化论已经不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。调和派学者即深受早期社会进化论的影响，其调和理念建立在新旧两分、不断进步、新终胜旧的基础之上。特别是霍布豪斯不仅主张社会的进化，而且重视社会的和谐，这一点与调和派学者主张新旧妥协调和相一致。调和派学者深受英美国家法律思想的影响，许多具有保守色彩的学说对他们产生了重要的影响，这些思想家包括柏克、托克维尔等。柏克对法国大革命提出了激烈的批评，强调对于传统的维护和对自由的法律保障。而托克维尔则强调民情对于社会发展的意义，他对多数人的暴政进行反思，强调宪政的价值和意义。这些具有保守色彩的思想促使了调和派学者在理念上反对激烈的社会变革，倡导温和的社会改革。英美国家渐进平稳的宪政发展道路成为其制度勾画的榜样。

虽然章士钊与李大钊最终选择了不同的思想阵营，但在民国初期这一百废待兴的时间段上却选择了同样的社会改革道路。他们既要反对传统体制，却有困惑于新体制的薄弱根基，既坚持立宪主义，鼓吹控制权力与保障人权，却又难以左右时局，对宪政实践的失败倍感痛惜，这种无从化解的矛盾处境既促成了调和思想的形成，又最终因理想的幻灭而促使其消亡。在具体阐述调和派宪政思想之前，有必要对民初风起云涌的宪政历史做一概观，以明晰调和思想产生、演变的历史图景。

(二)民国初年流产的宪政实践

以鸦片战争为标志，中国进入了半殖民地半封建社会，外国殖民者的入侵粉碎了清王朝天朝上国的幻梦，中国人走向了向西方探求新知的学习之路。在“师夷长技以制夷”的改革失败后，人们开始逐步认识到制度的落后是造成中国落后的根本原因。救亡图存的呐喊迫使清政府开始进行政治体制改革。戊戌变法在激烈的政治斗争中昙花一现，归于失败。为了挽救风雨飘摇的政权，清政府不得不在1908年颁布了《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》是中国历史上第一份宪法性文件。它虽然体现了君主立宪的政治改革方向，但其宗旨是大权统于朝廷，总体上有授权而无限权，议会权力狭小甚弱，人民权利缺乏保障，缺陷难饰。不过，这毕竟是立宪体制在中国的第一次勾画。只是囿于清末困窘的局势，客观上内忧外患的社会状况积弊难返，主观上清政府又无心真正厉行宪政、自我约束，致使宪政改革无果而终。

1911年辛亥革命推翻了君主专制统治，建立起了至少是形式上的民主共和国，开创了民主共和国时代的立宪历程。民初的立宪实践肇始于南京临时政府参议院颁布的《中华民国临时约法》。人民的权利义务在约法中已有详尽的规定，但约法采用了法律保留原则。大总统的产生，沿用《中华民国临时政府组织大纲》的规定，由参议院选举。司法已有独立审判规定，法官独立审判不受上级官厅之干涉，这合乎西方三权分立的理念，但约法亦规定平政院制度，关于这一行政裁判制度设置的合理性与否，成为学者激辩的焦点。《临时约法》较《临时政府组织大纲》最显著的变化，即仿照法式责任内阁制，出于防范袁世凯的需要，而将《临时政府组织大纲》中原本规定的总统制改为内阁制，“因人立法”的背后，隐藏着的是权力对法制的任意破坏。民初一般的社会心理，倾向于寻求稳定、保障安宁，北京政府建立后，一方面只有扩大的权力才能实现国家的实质统一，并且构建起新的秩序;另一方面北洋政府对权力的整合又缺乏调控和制约，使其成为各派军阀争夺利益、满足野心的工具。袁世凯随其势力的扩展和膨胀，开始肆无忌惮地破坏法制，以非法的手段对付政敌、攫取势力。在求稳定的心理促使下，相当一部分政治力量寻求妥协和退让，这让袁世凯更加恣意妄为。袁世凯用《中华民国约法》取代了《中华民国临时约法》。《中华民国约法》以确认袁世凯专制独裁制度为基本特征，取消了国会制。它虽然有“中华民国由中华人民组织之”、“主权属于国民全体”等条款，但在关于人民权利的各项规定中，都附加了“于法律范围内”的限制条件，这样在文本上保留的各项自由权利，事实上都被剥夺殆尽。而法律的制定，人民是无权过问的，这实际上否定了主权在民的原则。它还取消了《临时约法》所规定的内阁制，规定“大总统为国家元首，总揽统治权”，把总统的权力提高到如同封建皇帝一样，这种倒行逆施显然是不得人心的。

袁世凯死后，出现了军阀割据和军阀混战的局面，中国陷入实际不统一的状态，宪法危机逐步凸显出来。段祺瑞以国务院的名义通电全国，声称依照《中华民国约法》由副总统黎元洪代行大总统之职权，其意在拒绝恢复《临时约法》及国会。后在各方压力下，段祺瑞政府被迫宣布恢复《临时约法》和旧的《大总统选举法》，国会复会继续讨论《天坛宪草》。张勋复辟平定后，段祺瑞拒绝恢复旧国会，并召集临时参议院，修改国会组织法，准备选举新国会，直接迫使一部分旧议员随孙中山南下，成立了军政府，南北遂成对峙之局。〔1〕张淑娟:“宪法危机与1919年南北和谈”，载《安徽史学》2007年第4期。孙中山等革命派依然坚持武装斗争的方针，但却无所依靠，只能依附于大小军阀来对抗北京政府，根本无法摆脱军阀之间的争斗，处于势单力孤的状态。到第二次南北和谈在上海开议的时候，中国的法律状况大体是这样的:一方面，权威宪法没有得到更新或者任何的完善，《临时约法》仍然是唯一公认的民国存立之根基，另一方面，政治的运转使超出或偏离《临时约法》的“事实”越来越多，1916年护国战争后的新政局就曾对这个问题有过激烈争论，但那时还仅止于一个政府下的“事实”与法律的矛盾，1919年却扩展为南北完全不同的两套系统了。这两套系统都宣称源自《临时约法》，而同时有程度不等的变通。〔2〕张淑娟:“宪法危机与1919年南北和谈”，载《安徽史学》2007年第4期。在北方，《临时约法》在北洋军阀政客的手中视如工具，为了争权夺利几立几废。原则上，革命派一直承认《临时约法》的合法性，直到1931年《中华民国训政时期约法》出台为止。针对这种分裂对峙的现实，学者们期望通过南北和解，推动联省自治运动，强调借鉴“联邦制”的理论和实践，发展地方自治，在保障地方利益的前提下防止国家的分崩离析，以期维持秩序，恢复和平。但是残酷的政治现实让这种乌托邦式的规划只能流于梦想。

为了建立现代宪政民主体制，实现《临时约法》的设想，民国初年展开了中国历史上从未有过的议会民主和政党政治实践。这种实践经验在中国法制现代化的进程中是宝贵的。正如张千帆所说，“这一时期虽然混乱不堪，却是转型中国立宪过程中的一个值得探讨的阶段。之所以如此，是因为专制国家在平时压制并扼杀了任何威胁旧体制的改革;只有在他衰败以后，社会才有机会自由考察并尝试实现不同的制度选择”。〔3〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第100页。

从议会民主的角度看，民初总共进行过两次国会选举。南京临时政府参议院和北京临时参议院的议员系由各省都督推荐而非选举组成。在1913年第一次国会选举中，贿选和舞弊的现象虽然不可避免，但总体上是体现了民意的。据统计，参加投票的总人数约有4000万，占全国总人口的10.5%，这较晚清咨议局议员的0.42%的投票率增长了25倍。〔4〕徐矛:《中华民国政治制度史》，上海人民出版社1992年版，第58页，转引自周小波:“放大的公共领域与流产的政党营销”，载《天津社会科学》2002年第2期。当然这次选举也施加了很多限制。选举法对于当选议员有年龄和居住条件的限制，尤其是有财产和教育程度的限制，并且女性也不享有选举权。但如果将此条件与西方国家的法制现代化的发展进程相对比的话，这种缺点似乎也不必苛责。〔5〕在19世纪经过了四次改革英国方实现了普选权。早期更则为严格，1711年法律规定:下院议员需有很高的财产资格，郡议员必须每年土地收入在600百英镑以上，市镇议员在300英镑以上，选民必须是纳税人，当时享有选举权的公民仅占成年男性公民总数的5%。直到20世纪，西方国家才普遍给与女性以选举权。而到了第二次国会选举的时候，随着政党的解体，党派已经完全蜕化为争权夺利的利益集团，无所谓组织、纲领，只是政治斗争的工具。贿选风行，公正性和公信力丧失殆尽。〔6〕关于第二次国会选举的贿选丑闻，可参见熊秋良:“变异的政党竞选——以民国第二届国会选举为例”，载《江苏社会科学》2007年第1期。1923年黎元洪下台后，曹锟采用收买议员的办法，被“选举”为总统。从贿选议员到贿选总统，使宪法和法律彻底成了一纸空文。民国初年议会内阁制至少在形式上被维持，从1912年到1918年年底，北洋政府共历经17届内阁，人事变更剧烈，显示了统治阶层内部激烈的派别竞争。

从政党政治的角度看，民国初年的政党、会社，如雨后春笋般纷纷涌现。据统计，从1911年10月到1913年年底，全国共有政治社团682个，具备近代政党性质的有312个。〔1〕戴逸主编:《中国近代史通鉴》(第6卷)，红旗出版社1997年版，第5页。张玉法认为，在312个政治性党会中，有些具备政党的性质，有些仅系为达成某一种目的的压力团体，有些则是从事社会运动者。具有健全政纲或某一方面具体政纲者有35个。〔2〕张玉法:《中国现代政治史论》，东华书局1989年版，第54页。民初的政党，主要由清末的革命派和立宪派演化而来。属于革命派的同盟会，1912年由宋教仁改组为国民党，实现五党合并;宪法会属于改良派，发展为统一、共和、民主三党，后为了对抗国民党又合并为进步党。民初各个政党斗争激烈，国民党以“民权党”自居，而共和、民主两党则拥护袁世凯政府，自称“国权党”。1913年国会选举使国民党成为国会第一大党，但实际上并未处于执政党地位。进步党与国民党的争端主要围绕着宋教仁遇刺案、大借款案和中俄协约案展开。二次革命失败后，袁世凯宣布国民党“非法”，强制将其解散。孙中山被迫出走海外，组建中华革命党从事反袁运动，但中华革命党的激进政策引发了革命派内部的分裂。国内的进步党势力被袁世凯瓦解分化，国会中的进步党议员拒绝和袁世凯同流合污，使得他们的处境越加艰难，难逃分崩离析的命运。〔3〕关于进步党维持国会和与袁世凯政府的妥协与斗争，可参见张永:“国会解散与进步党的分裂瓦解”，载《安徽史学》2005年第6期。护国战争之后形成的诸政治派别既无纲领组织，也无稳固成员，并非现代意义上的政党，所以，政党政治之说也就鲜有人提及了。

民国初年的宪政实践无果而终，从根本上说是由于宪政的根基十分薄弱，尚不成熟所致。从客观环境看来，辛亥革命之后内忧外患，举步维艰的政治环境也难以为宪政的实现提供有利的因子，这样的社会图景决定了民国初年的宪政实践只是中国宪政史上一次难得的探索历程。

二、调和派宪政思想的基石

章士钊是最早阐述调和思想的学者，他在《论反对清帝逊位条件事》一文中就指出:“凡与人讨论一事，两方必有共同之一点，然后其说可进，此不待通逻辑者始明其理也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第14页。在调和派学者看来，调和是含义隽永的，是其全部社会文化和政治法律思想的出发点。李大钊把调和的观念上升到美学的角度进行赞颂，认为调和是美的来源和本质。“盖美者，调和之产物，而调和者，美之母也。”〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第241页。调和来源于五彩斑斓的世界，是诸种不同样态协调融合的结果。“宇宙间一切荧尚之性品，美满之境遇，罔不由异样殊态相调和、相配称之间荡漾而出者。”〔6〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第241页。调和是应该追求的境界，是解决社会问题，构建政治新秩序的基本原则，而宪政是政治秩序的法律化，因此欲求良性之宪政，必以调和为基石。所以说，“调和者，立国之大经也”。〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第253页。

(一)“调和”之内涵

调和理念的产生，具有深刻的社会背景。从当时的社会现实来看，中国实际上处于不妥协、不稳定的状态，是一个处处矛盾的社会。李大钊说:“一言以蔽之，中国今日之社会，矛盾之社会也。今日之政治，矛盾之政治也。今日之法律，矛盾之法律也。今日之伦理，矛盾之伦理也。今日之经济，矛盾之经济也。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第237页。他认为这种不调和的根源为历代专制统治所累积的扭曲民情:“累代之专制政治戕贼民性泰甚，以成此不自然之状态，并以助长好同恶异之根性，致保守之力过坚，但知拒而不知迎，但知避而不知引。重以吾国历史之悠久，有吾民族固有之文明，遮夫近代西方文明汹涌东渐，一方迫之愈急，一方拒之愈甚，遂现此不调和之象焉。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第237页。中西新旧的剧烈冲突引发了社会的激烈动荡，这种冲突在国家分裂、权力专擅的状态下，越加尖锐。社会的景况反映到思想观念上，就促成了调和思想的产生。调和是为回应东西方文化激烈碰撞的困境而产生的。一方面，腐朽的专制制度必须推翻，蒙昧的文化必须寻求创新，滞后的社会境况必须发生变革。另一方面，过激的革命斗争可能导致混乱、无序和失控的产生，激进的方针还可能因为无法适应社会现实而成一纸空文。正是这种指导理念，奠定了平和渐进的理论基调。自民国成立之后，“简而举之，则一国以内，情感利害，杂然并陈，非一一使之差足自安，群体将至崩裂不可收拾。故凡问题领域及于是焉者，非以全体相感相召相磋相切之精神出之，不足以言治国之长图也”。〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第252页。

关于调和的含义，郭华清指出，“调”与“和”都有协调配合相适应的意思。“由于‘调’与‘和’可互训，故‘调和’可训为‘调’或‘和’，其基本含义就是将不同的要素或元素配合的适当，使之协调和谐之意。”〔5〕郭华清:《宽容与妥协:章士钊的调和论研究》，天津古籍出版社2004年版，第58页。而调和所对应的英文词汇是“compromise”，意为“采取一个为各方接受的中间路线以解决意见不合和争论”。〔6〕郭华清:《宽容与妥协:章士钊的调和论研究》，天津古籍出版社2004年版，第79页。这是对调和二字的语义解释，透过表面文义，本文认为调和理念具有严谨的逻辑脉络和丰富的思想内涵。〔7〕郭华清博士在其专著中运用辩证唯物主义的哲学原理对调和理念进行了详细的剖析，但本文认为遵循学者原本的思路，更能准确地把握调和派学者所试图表达的原意。调和派的调和理念宜从以下六个方面来理解:

第一，调和立基于自我保存。清末民初，中国面临着严重的民族危机。在民族危机中国家意识和民族意识迅速觉醒，民族和国家的保存成为一切理论都坚持的出发点。调和的基本目的，就是先求得自我保存。如果自我不能保存，那并不是调和;以调和的名义破坏自身存在的基石，瓦解自身存在的信念，这种调和是伪调和。李大钊即辨析说:“其天性之弊机，即在避难就易，习故安常。以斯言证诸吾人，乃为无可辨讳。又以东西洋之生话不同，文明各异，因之传来之道德，亦相悬殊。西洋生活之自然法则，在于保存自我(selfpreservation)，东洋生活之自然法则，在于牺牲自我(self－sacrifice or self－negation)，而调和之目的，乃在自他两存(co－existence)。故两洋人言调和，宜自使其保存自我之努力，止于不牺牲他人;东洋人言调和，宜以不牺牲他人为归而先谋保存其自我。调和之义，苟或误解，即邻于牺牲，而暗合其牺牲自我之心理，结果适以助强有力者之张目，驯至权利、人格、财产、生命、真理、正义之信仰，乃无往而不可以牺牲，而专制之势成，此皆伪调和之说误之也。余爱两存之调和，余故排斥自毁之调和。余爱竞立之调和，余否认牺牲之调和。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第28页。他还说:“言调和者，须知调和之机，虽肇于两让，而调和之境，则保于两存也。……盖调和之目的，在存我而不在媚人，亦在容人而不在毁我。自他两存之事，非牺牲自我之事。抗行竞进之事，非敷衍粉饰之事。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第27页。

第二，调和反对强制同化。在社会进化的过程中，同与异是相辅相成、相互斗争竞进的双方，同也是客观存在和必须的。“故生物争存，律曰同化。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第6页。但是，单纯的同化是不能导致社会进步的。“所以深恶夫同者，非于同而必有所恶也，恶夫同之不足为治也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第12页。强迫异趋同，在调和派学者看来，乃是人类的一种劣根性，必须去除。“恶人之财产身份，不与己同，必毁减之，使尽同于己而后快也。此以知吾之野性，至今未除。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第6页。章士钊运用梅因的观点，认为“社会化同以迎异则进，克异以存同则退。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第7页。合理之同的产生应当以多样化之异的存在为前提。他说:“前举穆勒之论两党曰:其一之所以宜存，即以其一之有所不及。此不啻曰异之所以宜存，即以同之有所不及。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第12页。人的智识是有限的，一时之同并非完美无暇，缺陷难饰，不可能做到完美，“智有所不及，即同有所不及也。”〔8〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第13页。因此同所指向的内涵必然会良莠不齐。所谓君子之同，盖同其道，小人之同，则同其利。既然同之内涵纷繁复杂，真正的同通常就会被蒙蔽遮掩，因此，以强迫的手段趋同是断不足取的。

第三，调和并不赞同新旧的截然对立。在自我保存的基础上，调和并不赞同新旧的截然对立。新旧之间，并非有不可逾越的鸿沟，尤其是不能以简单划分的方式来标示新旧。李大钊说:“世所称为新者，必其所企关于进步者较多之人也。世所目为旧者，必其所企关于秩序与安固者较多之人也。苟此解为不谬，则知此二种人但有量之殊，安有质之异?此其相较，正与进步与秩序、安固之为同质异量者相等。精确言之，新云旧云，皆非绝对。何今之人口讲指画者，动曰某派也新，某派出旧，某人也新，某人也旧，似其间有绝明之界域，俨若鸿沟者然。别白泰纷，争哄斯烈，驯致无人能自逃于门户水火之外。相崎相峙，相攻相搏，而不悟共所秉持之质性本无绝异，且全相同。推原其故，殆皆不明新旧性质之咎也。”〔9〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第29页。调和派学者认为，调和问题主要体现于思想观念方面，而思想冲突的化解，并不如人际冲突一样易于调节。“夫调和者，乃思想对思想之事，非个人对个人之事。个人与个人，意见情感，稍有龃龉，可由当事者以外之第三者出而调停之，和解之。思想与思想，若有冲突，则非任诸思想之自为调和不可。盖其冲突之际，不必有人与人之交涉，即同一人焉，其思想亦有时呈新旧交战之态也。然则欲二种之思想，相安而不相排，相容而不相攻，端赖个人于新旧思想接触之际。自宏其有容之性，节制之德，不专己以排人，不挟同以强异，斯新旧二者，在个人能于其思想得相当之分以相安，在社会即能成为势力而获相当之分以自处，而冲突轧轹之象可免，分崩决裂之祸无虞矣。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第29页。既然是调和思想，强迫与人就是不足取的，而且也不可能有所收效。调和的达成，需要自律和他律相结合，也即是既能够自我抑制，又可以涵纳他方，唯有如此，才能化解对立，促进发展。

第四，调和是渐进的社会进化过程。虽然社会是进化的，但却不是突变的、激烈的。学者李剑农认为，“凡革制易政之事，新者未能猝立，旧者未能猝除，良恶参半，乃天演自然之象。……然其所以为进化之机者，乃在使新者渐即于完全成立，旧者渐即于完全消释。后起之新者复渐进于今日新者，得半之位，而今日之新者又渐为余半之旧者，以次推演，斯为进化之故”。〔2〕李剑农:“调和之本意”，载《太平洋杂志》第1卷第1号，第2页。调和，虽然是缓慢的，但却是在进化论指导下的进程。首先，调和相信新生事物终会取代落后事物。调和并不否认新生事物，进步事物的进步性。“大凡一意之生，生必不减。一象之进，进必不退。有时见为减为退者，非真减而退也，乃正其迂回宛转，所以为生与进也。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第275页。即使有曲折反复，新生事物也是不可阻挡的。其次，如果不迈向进步，则仍非调和。调和并不是和稀泥。调和的结果仍旧是进步，调和的目的也是为了进步。如果不能迈向进步，那绝不是调和。“而今之政局，则去调和之本意尚远。……调和者，新旧蜕壇，群体进化之象，非新旧相与腐化，群体衰败之象也。”〔4〕李剑农:“调和之本意”，载《太平洋杂志》第1卷第1号，第1页。最后，新生事物放弃进步的道路是无法实现调和的。如果放弃了进步，则必然走向腐化。“今各弃其的，而与固陋不进者相抱合，所争反不在进，而在收揽固陋势力之多少，以为胜负。故其结果，不为新旧二派之调和，为新者共腐化于旧者之调和。”〔5〕李剑农:“调和之本意”，载《太平洋杂志》第1卷第1号，第5页。

第五，调和是契合实践，灵活圆通的。调和派学者着重于现实社会的进步和改良，注重社会实践。他们反对单一的原则和模式，不盲从，不轻信。重视反思和创新。“调和者实际家之言者也，首忌有牢不可破之原则，先入以为之主，吾国调和事业之无成功，病即在此。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第253页。调和是从实际出发的思想，不是囿于理想的空想。“盖调和者，实际之境，非理想之境也。”〔7〕李剑农:“读甲寅日刊之舆论一束”，载《太平洋杂志》第1卷第2号，第2页。调和必须通过积极的实践才能实现，是一个动态的不断调整不断变化的过程。“理有通于此而不通于彼者，吾取此而舍彼，通于彼不通于此，吾取舍则反之。斯为善读古人之书，而不为所苦”。〔8〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第19页。调和是需要积极参与的，学者也不必一定置身于外。“言调和者，当知即以调和自任者，亦不必超然于局外，尽可加担［袒］于一方，亦惟必加担［袒］于一方，其调和之感化，乃有权威也。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第30页。在南北和谈中，章士钊就介入到政局中，他希望可以凭借自己的力量使政局产生变化，试图调和南北双方。虽然这一调停因卷入军阀政客之间的争斗而不免为后世所批评，以失败而告终，但从动机的角度看来，不能不说他的出发点是积极和进取的。

第六，实现调和的基本方式是相抵相让。“愚闻调和生于相抵，成于相让。无抵力不足以言调和，无让德不足以言调和。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第253页。相抵就是要相互共存，但是又要相互斗争。如何才能实现相让呢?李剑农说，“然所谓两让，必在新旧之间，谓新者不必一新而无不新，姑以其所期无不新者。待诸翌日，旧者不必固执其旧，故放弃其旧者之一部，以让新者处之。观其新效之何如，若新者与新者之间，则无须有执调和之役者。奔走两间，以求其两让也。”〔3〕李剑农:“调和之本意”，载《太平洋杂志》第1卷第1号，第3页。李剑农认为，民初的政象，根本无法体现相抵相让，其两不相让者，不仅在新与旧之间，而更在新与新之间。即使是进步的主张，也成为两不相让之势，以至于最终的结局必然走向倒退，他对此种不进反退后果的预见，实践证明是非常准确的。

既然调和是一切思想的出发点，那么在政治和法律领域，由于现实中共和因子的缺乏和故旧无法即刻根除，也必须要体现调和的理念。对于民初政坛上的政治势力，章士钊曾把他们划分为不贤而得势者、贤而依势者、不贤而失势者、贤而无势者四类。李大钊也有类似的划分，其所指向与章士钊的看法大同小异。他们希望能够把这些政治势力都融汇到稳定和平的宪政秩序之中，让其在法律的框架内进行合法的政治斗争，创造一种“政本有容，求同存异”的政治秩序。

“政本有容，求同存异”的政治秩序，需以政治对抗力的存在为基本条件。“民之所以求获良政治者，亦同欲享治平之幸福耳。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第95页。政治的目的在于实现人民的福祉，这也是国家和政府存在的正当性之所在。新政府必须为其拥有和行使权力的正当性提供合理的论证。如果治国者滥施其力，而受治者无以对抗，则不能认为政治权力的拥有和行使是正当的。只有在存有对抗力的前提下，政治权力的拥有和行使才有可能是正当的。调和派学者认为政治对抗力不仅应当发生，而且在现代社会，其产生也是必然的。抑政治之意见，既不能尽人皆同，则对抗力之发生，乃政局自然之产物。只有存在政治对抗力，方能相调相剂，相抵相让，最终促成调和。正是从这一点出发，调和派学者主张议会民主制和政党政治、权力的对抗制衡以及人权保障。

(二)以“调和”统摄宪政

宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命。拥有宪法并且实施宪政是近现代国家的一个基本标识。宪政是“一种使得政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道并受宪法的制约。”〔5〕张千帆主编:《宪法学》，法律出版社2004年版，第11页。虽然中国自古有“宪”、“宪法”等词汇，而且其中也包含法与规范的意思，〔6〕古代的宪有法、法令的意思。比如《管子·立政》说，“布宪于国”。《尔雅》说，“宪，法也”。但与近现代宪法和宪政理念相比，则是名实皆异的。

调和派学者在辛亥革命之前就是立宪主义的坚定信奉者。〔1〕“立宪主义”一词在中文中起源自何时，暂未见考证。但章士钊已经开始使用这一术语。他在文章中说“乃假定立宪主义已经确立，惟进论实行主义之方法，而吾说始以登场也。”他们提出运用调和的理念来解决社会问题，其中首要的当然是政治法律问题。唯有制定宪法，践行宪政，才能真正实现权力运行规范化，权利保障制度化，政治角力和政治斗争平稳化。既然如此，那么宪法就必须体现调和，把宪法看作各种力量相互妥协的产物，各种力量相互对抗、制衡，最终形成稳定协调的法律秩序。“谓宪法之善，在乎广被无偏，勿自限于一时一域，勿自专于一势一体。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第96页。调和派致力于促使宪法的有效运用和平稳实施，冀望于通过政治势力的妥协，实现政治关系的法律化。

1.调和派对制宪过程的认识

民国初年剧烈的政治斗争，军阀混战和社会的动荡不安，导致了宪法的脆性。对于各派政治势力而言，他们首要关心的是如何通过宪法文本为自己谋求利益的最大化。制宪斗争成为民初宪法论争中的主旋律。调和派学者期望通过理想的立宪设计，达到调和折衷实现宪政的目的。李大钊认为，“制宪者当知宏厚宪法之势力，苟得其道，不必虞法外势力之横束摧毁，而蓄意防制也。制宪之事，有不可失之律二焉:一即调和，一即抵抗是也。夫调和与抵抗，其用相反，其质则同。宪法实质之备此二用者，唯在平衡。但宪法之实质，必如何而能致平衡之境，则征之各国通例，制宪之际，必将各方之意思情感，一一调剂之，融和之，俾各得相当之分以去。而各种势力，亦均知遵奉政理，而能自纳于轨物之中，则法外之势力，悉包涵于宪法，而无所于不平。宪法之力，乃克广被无既，以垂于永久。不惟多事，抑且无功。以宪法为物之势力，不在宪法之自身，而在人民之心理。国中有一部分势力，不得其相当之分于宪法，势必别寻歧径以求达，而越轨之行为，必且层见而迭出”。〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第207～208页。

依照《中华民国临时约法》第54条的规定，中华民国之宪法，由国会制定。在第一届国会召开之后，激烈的立法斗争便凸显出来。鉴于国会中国民党占多数，袁世凯便授意各省都督进行干涉。各省实权人物在行政权和立法权的争夺中，对于各级议会干涉行政权早已非常不满，便倡议仿美国各州推举代表之例，由各省都督推举代表组成宪法起草委员会，起草后提交国会进行议决。国民党深知制宪权“一旦为袁氏党所攘夺”，则将来制成的宪法必将成为“袁氏之宪法”。因此如“欲得巩固之民国宪法，必力争其制订之权，使隶属于议会”。〔4〕张学继:“论有贺长雄与民初宪政的演变”，载《近代史研究》2006年第5期。从这种利害关系出发，国民党表示要坚决拥护国会享有制宪权。1913年3月3日，参议院开会审议袁世凯交议的《编拟宪法草案委员会大纲案》时，国民党议员极力反对将此提案交付审议。由于国民党议员占多数，该提案被否决。

在这一制宪斗争中，章士钊注重法理而非党派见解，提出了自己的主张。他期望对保守势力和激进势力进行调和，既认可专家制宪的合理性，容纳军阀和地方势力的意见，又能使决定权最终掌握于议会手中。他首先区别了立法者与造法者，他认为从理论上来说，参议院是立法者，而不是造法者，因此参议院本不应当干涉国家根本法的制定，这超越了参议院的职权。“立法者，乃根据一定之原则而立为法;造法者，则立法以外并原则而自造之也。此在国会万能之英伦，其巴力门无此区别，而大陆政家颇重视之。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第245页。其次，章士钊对制宪的起草机关和批准机关进行了区分，他反复强调，世界各国起草和修改宪法的机关有两类，一是国会，二是另设的机关:“一以其役属之国会，一则以其役属之别一机关。前者行之于欧，后者行之于美。二者手续虽有不同，而其无害于民意则一。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第704页。制宪草案必须经过表决才能通过，因此并不会违背民意。而拥有表决权者，或者是国民全体或者是国会，若国会通过，则一般要求绝对的多数方可。既然编制宪草的问题并不妨碍民意的表达，那么如何编制宪法，何种机关为宜则要进行学理的研讨，才更为合理。之所以要明确界分不同的机关，是为了化解临时约法带来的困境。临时约法将制宪权赋予了国会，如果认为起草机关应当另设为宜，则必须面对临时约法的挑战，必须对临时约法作出解释。“夫宪法会议之设，纯起于郑重根本法之观念，与平民政治行至何度，初无必不可脱之关联。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第707页。章士钊认为，设立宪法起草委员会和民主政治之间并没有冲突。“设立宪法起草机关无不守法之必要。特解释约法‘制定’二字为不兼起草在内耳。解释法律绝非不守法也。不守法者破坏法律之谓，非修改法律之谓。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第707页。

章士钊对制宪过程的理解，深受美国立宪经验的影响。美国的宪法起草机关是费城制宪会议，之后宪法草案提交13个州进行表决通过。这可以使宪法的制定更加富有理性。大国人民亲自行使制宪权似乎并不现实，但通过选举代表，成立专门的制宪机构可能是一种较好的制宪程序:既可以防止公民被不良权势操纵而出现盲目性;又可以让更多的专家参与制宪程序，提高宪法的质量。比如美国宪法的制定者中，几乎有2/3是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。他们在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件:它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。“美国宪法二百年不变的事实，多少也说明了专家参与制宪的重要性。”〔5〕章剑生:《论制宪权》，引自http://www.xslx.com/htm/mzfz/xzyj/2003－3－17－13341.html。

章士钊认为国会议员担任宪法的起草委员也不合适。宪法是国家的根本法，肩负者构建“政本有容，求同存异”的政治秩序的任务，因此必然要求理性、审慎和严谨，而国会议员是达不到这一要求的。理由有二:

第一，宪法应当反映国民的共同利益和普遍观念，而国会是凸显政党政治的地方，充满党争和私心偏见，因此，议员不宜担任宪法的起草工作。“首当不杂党派观念，如主持其事者为某党人，吾必反对之是也。次当不杂人身观念，如主持其事者为何如人，吾必反对之是也。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第707页。他论证说，“宪法草案纳于国会之中，其弊之最显而易见者，乃为党争。盖政党为物，莫不成于国民一时之情感，而宪法号为根本法，百年大计，胥于是焉定之，使之沾染党潮，最为不幸，是固不必谓由他道起草之可以悉免此也。而比较上其量当可因之获减焉，此其所以主张之也。其所以然者，则此种机关，独立于行政部之外，无处理一国财政及施行他种政事之权……夫持此说者，盖起于分工之念，与彼善于此之思，非必谓国会无此能力也。即以能力为言，而起草与议决，二者所需能力之量，决不同等。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第704页。另一方面，国会自身的议事也有自己的特点，与制宪的要求并不相匹。这些特点包括:“一、国会之议事，率准党线以为可否，谁党占有多数，则谁党胜利，起草会会员，故不能排挤有党籍者使不得充，而一党独拥多数恐不可能。二、国会之议事，绝少独立讨论之余地。而起草会可以吸收无党派着。独立之论调，必时闻会中。三、国会为党潮之旋涡，党员即使有独立之主张，亦恒格于党议，苦不得发。若别设机关起草，地点离国会颇远，其会又定为秘密会，并有法律专条保障会员言论之自由，则党中学修苦志之士可言也。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第707页。显然，国会议员从事制宪活动有其不可避免的弱点。

第二，宪法的起草是技术性非常高的工作，要求起草人员拥有精深的学理和知识，才能保证法案的质量。章士钊说:“惟议员来自田间，代表民意，其识足以对于一法而定其然否，或不足以制成一法以待人之然否，而立案贵有特识，非成于专家之手，必至破裂不完，此固不独宪法然也。即一切法罔不如是。以是国会之外，必设法制局，以精于法学者掌其事，是在理论，宪法有国会议定，草案不必即由国会提出，且来年国会一年以主权机关制定宪法，一面以立法机关制定一切法，职务纷繁，头脑易乱，别得一宪法草案以为准据，从而施以讨论，乃便而有溢之事也。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第602～603页。而设立宪法起草委员会，则可以弥补此种缺陷。“一、国人之能讨论宪法者，不必即为议员;二、国人之能讨论宪法者不必即隶于何党;三、在国会起草，其结果必致排除上两部人，如别设起草机关，而又规定国会议员可以兼充起草会会员，则全国聪明才力之总量可望得之，此起草会之知识必高于国会有可言也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第707页。

当然，对于都督举荐起草人的观点，章士钊并不认为这样的选择能令人满意，只是囿于现实的无奈选择。“夫以宪政重大之业，由都督举人起草，诚于法理不必健全，即记者亦不必绝对赞成此事，乃环顾天下，辄发为无可如何之态，故又不得不叹持都督推荐说者之终为知言也。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第707页。他曾解释为什么支持都督举荐一说:第一，在清末革命运动中，都督确实是各省政治活动的中心，独立运动都依赖于都督。而其他阶层，则罕有参加革命运动者，从历史角度，是可以信赖都督的。第二，让多数人推举代表，未必公正。多数人因为其智识水平，在推举时，未必能做到公正。优秀的人才，未必能得到多数人的支持，少数人所推举者，未必不优秀。第三，被多数人推举的人，很有可能顾虑重重，忌惮于多数人的蛮横意盲，即使多数人意见错误，被推举的人也不敢表达。第四，被推举者，出任委员而非议员，委员并不具有最终决定权，最终决定权仍然在议员手中。议员难以超脱党派之见，而委员则没有这种顾虑。章士钊是期望能够在宪法起草中，引入对立平衡的元素，避免近代思想家所论证的暴政误区，这种思路与他对宪法起草机关的理解是一致的。

《天坛宪草》起草于二次革命之后，此时，国民党的力量已经大为消弱，但是，虽然“国民党委员之离京者已有多人，其被系与被捕杀者亦有数人，国民党委员之人数既已减少，在委员会之势力亦较衰”〔1〕谢振民:《中华民国立法史》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第82页。，但是宪法起草委员会仍能凑足法定人数。《天坛宪草》有着浓厚的限制袁世凯权力的色彩，通过内阁制约总统、内阁由国会控制。规定了国务员的附署权、不信任投票和弹劾等制度。同时，《天坛宪草》把修改和解释宪法的权力赋予国会，进一步架空了袁世凯。袁世凯无法阻止《天坛宪草》提交国会审议，只能下令收缴议员证书，解除国民党籍议员资格。至1914年第一届国会被解散，《天坛宪草》也就不了了之。从《天坛宪草》的实际起草过程看，适当的接纳袁世凯政府的意见和进行必要的妥协，可能是更为贴切的选择。《天坛宪草》对于袁世凯政府的限制过于严苛，使得行政权力缺乏必要的弹性空间，在文本中体现出诸多的不足，虽然袁世凯政府和各地方军阀怀有野心，倾向保守，但也毕竟是民初政治生活中的核心力量之一，在制宪过程中对其持有一个排斥的和完全敌对的态度，从结果看的确并不完全合适。

2.调和派对宪法内容的理解

在宪法的内容方面，调和派学者非常强调宪法的柔性，赞扬不成文宪法的优点。调和派学者在这里所主张的柔性宪法，并不是宪法学理论上的柔性宪法。柔性宪法即普通立法机构就可以按照立法程序而进行修改的宪法。从宪法理论上来说，不成文宪法虽然倾向于柔性，但未必一定是柔性宪法，在不成文宪法国家，习惯和惯例的修改机制未必简易;而成文宪法，也并不意味着修订艰难，通过释宪其内容可以不断变化。〔2〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第20页。显然，调和派学者并不十分关注宪法的修改，他们期望能“毕其功于一役”，因此其所期望的实则是“弹性”宪法，而非“硬性”宪法。

既然要包容调和，宪法就不宜硬性僵化。硬性的宪法无法适应现实的纷繁多变，易于导致社会的剧烈冲突。“盖衡平之宪法，成于对抗之势力。自两力相抵以维于衡平而外，决不生宪法为物。有之则一势力之宣言，强指为宪法者耳。力存与存，力亡与亡，更何遵守之足云，更何治安之能保，更何幸福之克享也。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第96页。衡平的宪政秩序，是良性政治秩序的基石。“政本有容，求同存异”的理念反映到宪法文本上来，即要求宪法不能仅仅反映单一派别的意志，偏向于单一派别，更应当能够容纳多个不同的利益派别，反映各种不同的呼声。章士钊认为法兰西宪法就提供了很好的例证。法国宪法固然确定，但改变也实属不易，若求变则必然革命，导致政权更迭，纷争不断。李大钊也持有同样的看法:“夫硬性者，谓一成而不可变，即变而其手续亦异常繁重也。此种宪法最大之弊，则条文中之文字不易与国民之精神相应。文字为凝而精神则流，倘人民不满意于其宪法，求改而不易得，则革命以起。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第79页。

调和派学者从英国的宪政经验出发，赞扬英国不成文宪法的弹性。英国宪法能够很好地处理国内政局的变化。英国能够通过立法较好地解决苏格兰和爱尔兰的问题，避免了国家分崩离析的结局，对于殖民地问题的处置，也灵活圆通。这种灵活性在调和派学者看来恰能解决当时中国矛盾重重的现实问题。李大钊说:“愚谓不文主义之特长.乃在性柔而量宏。此种特长，虽在今日成文主义时代，亦为制宪者不可蔑弃之精神。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第208页。而成文宪法，则在剧烈的社会变革时期，存在着诸多的不足。李大钊认为:“制宪而采成文主义者，每易趋于繁文详项，反以塞其量而使之猿，为其所短。况当制宪之秋，多在政态万变之顷，经营草创，惴惴焉恐有挂漏之讥，民众之权利自由或异日即以是而召损失，制宪者每求详举其条以蕲网罗无遗，方足告无罪于今后之生息于该宪法之下者。其弊也在畸于繁。……赙括无余者。条文愈繁，法量愈狭，将欲繁其条项以求详，必为琐屑事项所拘蔽，反不能虚其量以多所容受。愚以为与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久，而免纷更之累也。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第209页。

调和派学者并不赞成不成文宪法的形式，而只是欣赏其中的精神。对宪法形式和内容的区分是有意义的，表明他们对宪法的理解已经不止于表面。章士钊认为:“然须知无政治习惯之国民，适用软性宪法而不可者，适用硬性宪法亦同属不可。不可只量正同，而以变易宪法甚易，故其激急之冲突转或可免。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第79页。学者李剑农也进一步指出，宪法保持其弹性，方能有利于培养有利的政习。如果制宪仅仅选择了某一些政习，固定不变，便不能容纳新政习的发生。我国缺乏政习，非一日可期，仅依靠选择各邦所有之良好先例远非适当。而且宪法的规定，倘若能迅速实行，并无不可;但政力未至，徒为板滞之规定。非徒不能促其速成，且使他种不良之政习乘之而起。所以，“弹性之量宏者，其容许政习发生之量亦宏，弹性之量狭者，容许政习发生之量亦狭”。〔4〕李剑农:“宪法与政习”，载《太平洋杂志》第1卷第1号，第11～12页。

但调和派学者忽略的关键问题是，英国的弹性宪法传统是与其自身发展所具有的独特历史难以区分的。第一，英伦国家宪法传统与普通法和判例法的发展密不可分。普通法对于传统和惯习的认可，对自生自发秩序中蕴含的自由与权利理念的追求和维护，是促使不成文宪法发展的重要原因。“尽管普通法的规则要受到立法修改和废除的约束，但是在某一重要的意义上普通法优先于成文法。作为一系列不断演变的原则，普通法可以提供稳定性和连续性。它所确定的原则和假定，尽管始终容易受到重新审议和挑战，但却构成了立法必循遵循的框架。”〔5〕［英］艾伦著:《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，皮协中、江菁译，法律出版社2006年版，第107页。第二，“英国的宪法性法律绝不是一个体系，而是依照历史偶然事件形成的不相关连的一批规则”。〔6〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联出版社1997年版，第49页。这些规则与宪法惯例的实践密不可分。宪法惯例和法律的结合，渊源悠久且为人们所熟悉，它一直是政治发展的特征。当不能用纯法律的手段解决某些实际问题的时候，如果没有宪法惯例提供一种调和关系的途经，就可能阻碍自由的发展演进，也不能使各种机构的变化革新充满生命的活力。“宪法惯例的意义在于，它们充实和丰富了空洞的法律框架。使得宪法得以发挥功能，并使宪法与思想观念的发展保持联系。”〔7〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联出版社1997年版，第56页。或许是不同的法律文化环境使然，这些典型特征是调和派学者所未曾考虑到的，这也决定了虽然调和派学者认识到了英伦国家宪政的独特的优势，但却未明其机理，因此使得对先进法律文化的学习借鉴不免肤浅，流于表面。

在对衡平调和宪政秩序的构思中，调和派学者学者一度是比较乐观自信的。“天下无绝难之事，伟大之功业，往往发于一念之微明，寐兴复旦之际，疚心自悔，光明之运，郎蕴蓄于斯。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第96页。同时，李大钊认为不必忧虑政治势力会破坏宪法，因为这样的事实行为本不是宪法本身能防止的。他自信地认为，只要制定出良好的宪法，纵使有政治势力欲求破坏，也会因为人民的反对而归于失败。“法外之势力能摧残宪法，法外之势力即能保障宪法。愚非不革命为不幸，亦非敢保吾国将来必无恃法外之势力摧残宪法者。愚之本意，乃谓制宪之时一不必涉虑及此，而为防制;防制而只设于宪法，为之亦且无效。惟依政治原理以求良宪之成，异日苟有冒不韪，而违判宪法者，吾民亦何敢避锋镝戈矛之惨，而各［吝］卫障宪法之血代价，以失先烈艰难缔造之勇哉!”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第208页。调和派学者试图通过宪法的合法性来确立宪政的良性基础，这种诉求固然美好，却难抵薄弱的宪法意识和矛盾的社会现实。但事实也表明，制宪过程的合法性越能得到认可，宪法规范的内容越能容纳现实、适应变化，宪法的公信力和稳定性就越强，从这一点来说，调和派学者对制宪合法性的诉求仍是有重要理论意义的。

三、为民主制度辩护

清末民初的政体变革，是由革命派所领导的辛亥革命引发的，但激烈的革命斗争未能让民主共和思潮深入人心，君主专制的观念并没有因为民主共和国的建立而消亡。从历史传统来说，中国社会专制制度留存长久，形成了稳固的国民心理，民主因子十分缺乏;从民初政局现实来看，袁世凯擅权、张勋复辟和军阀争斗导致了专制思想的反弹;从学术思想上来说，政体问题是政治学和宪法学聚讼良久的问题，想要对此作出比较清晰的解答，也需要一个不断反思的求索过程。因此，关于政体问题的讨论一直未曾终止。对于民初学者来说，民主是宪政合法性的来源。“尤其在绝大多数君主制度被废止的国家，民主几乎是促使权力正当化的唯一的合法性基础。”〔3〕王怡:《宪政主义:观念与制度的转换》，山东人民出版社2006年版，第10页。为宪政体制辩护，也必然要为民主体制辩护。

(一)政体辨析

民初关于政体问题的讨论，以杨度、康有为为代表，鼓吹君主制，反对民主制，以孙中山为代表的革命派则强调激进民主，以革命派来掌控政权。而以章士钊为代表的调和派学者则反对激进民主，主张在议会民主制的基础上发展立宪政治。“政体设计不合理，权利就成了一句空话;要保障权利，首先要探讨什么是对权利保障最有效的政府体制——就和要实施宪法，首先要设立宪法审查机制一样。”〔4〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第198页。虽然在当代宪法学上可能鲜涉政体问题，但在近代立宪主义思潮初萌的中国，这个问题的确具有非常重要的意义。

调和派学者在辛亥革命之前多倾向于立宪而非革命。他们秉承和平主义的立场，遵循英美国家温和渐进的学理逻辑，认为暴力革命并不能带来真正的和平，并且担心革命本身会造成极大的破坏，从而无法实现新社会的建构。李大钊曾说，“暴烈之革命，既过其时，一切能与诸人者，既为彼等所与，同时其所难与者，亦昭然若揭。实际之自由，非能依巷战虐杀而获者，宁罢止服从一切人界之权威，始能获也”。〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第101页。当然，他们对专制也深恶痛绝，故而他们能正确认识到辛亥革命和传统革命的不同，认识到它本质上意味着政体变革，具有显著的意义和价值。革命意味着人民和统治者之间权力关系的根本改变。章士钊认为，传统的革命只是囿于改朝换代的武装斗争。“吾历史上之革命，非能有良政略，必掊其恶者而代之。非能创一主义，必出其无者而以行之，从以暴政之所驱，饥寒之所迫，甚且阴谋僭志之所诱，遂出于斩木揭竿之举，以遂其称王称帝之谋。其成也，彼乃复为专制如故。不成，则前之专制者，又特加甚。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第8页。杜亚泉在《革命战争》一文中将革命分为“争夺统治权”和“转移统治权”两类，而辛亥革命“纯乎为转移统治权之政治战争，一改历代革命战争之面目，实为我革命民族中一种之异彩，不特大多数国民，倾向于此主义，即清政府中，亦已承以此主义而不惜让步于国民。虽实行宪政与创立共和，主张各异，而转移统治权之主义，实已确立而不可移。”〔3〕许纪霖、田建业编:《杜亚泉文存》，上海教育出版社2003年版，第145页。这一论断，正确指明了辛亥革命的民主主义革命性质。革命导致了统治权的转移，却未必当然意味着具有合法性的新统治权威就能建立起来，对此还需要从学理上做出论证。

统治权之所在，就是主权之所在。章士钊指出，“是故国家与统治权，合体者也。从其凝而言之为国家，从其流而言之为统治权，之二物者，非二物也，一物而两象者也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第104页。主权观念，是理解政体问题的前提。正如有学者所指出的，“主权不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑。它是特殊的社会、经济条件的产物。……主权最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序基础上发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念”。〔5〕韩大元:《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第48页。主权是为新的国家体制提供合法化论证的基础理念。一个国家正是因为拥有主权才成为国家，主权是国家的根本属性。

主权学说是中世纪末期，为了促进世俗国家摆脱教会控制的目的而产生的一种理论。〔6〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联出版社1997年版，第100页。近代主权学说由布丹首倡。布丹把主权定义为统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力。其特征是不受外来权力约束、不受法律约束的最高权力，也不受时间限制的永恒权力。〔7〕韩大元:《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第49页。卢梭进一步强调了主权的两个特点:不可分割性与不可转让性。这一思想为调和派学者所接受:“国家者，必具有最初绝对无限及普及之权力，否则不成为国家，此无问于国之为君主或民主也。”〔8〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第622页。主权的归属决定了国家的性质。主权属于君主个人，就是君主国;主权属于人民，就是民主国。“元首为君主者，谓之立宪，元首为总统者，谓之共和，如是而已。”〔9〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第21页。

调和派学者接受了英国宪政思想中政治主权和法律主权相区分的思想。这一界分来自于戴雪。章士钊认为，“盖国会者，人民之代表也，国家之主权即以付之，凡国会所通过之议案，有适用于全国之效力，法庭守之，以断讼案，所谓法律之主权是也。但议案之能有效于全国者，其惟一之保障，则议案之精神实与人民意志相符，则人民可向议员索还其主权，惟索换之法，能诉之于总选举，不能诉之于法庭，倘诉之法庭，则断无法官能取主权于议员之手，转而还之人民。故此种手续，不含有法律性质，惟含有政治性质，此所以谓为政治上之主权也”。〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第148页。法律上之主权，表明代表的关系，政治上的主权，表明本体的关系，不可混淆。法律主权仅仅意味着不受任何法律限制的法律制定权。它不是最高的权力，而是一个法律概念，即法律家们用以说明议会与法院之间关系的一种表达形式。它意指法院将永远承认议会通过立法制定的规则为法律;这里的立法指的是用惯常的方式制定的并用惯常的形式表达的规则。〔2〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联出版社1997年版，第101页。戴雪之所以界分法律主权和政治主权，乃是因为他认为主权是不受任何限制的。但基于法治的原则，议会立法不可能不受任何的限制，化解这一悖论的唯一方法就是区别两种主权。这样一来，戴雪便可以当然的主张议会立法必须是正式的和深思熟虑的，议会的意志只能通过议会颁布的法令来表达，并且议会立法应当受制于司法解释，议会虽然拥有主权，但并不是集立法权、行政权于一身的至高无上的君主。调和派学者接受此一观念，旨在强调“政体之别在形式不在精神”。调和派是民主制度的捍卫者，反对君主制，但面对民初政局的现实矛盾，要实现立法、行政权力的均衡协调，一方面既要肯定一定的行政权力的合法性，另一方面又要使行政权力受到制约。但若单纯从传统主权学说中主权不可分割不受约束的观念出发，确难以在逻辑上为相互制衡留下空间，实存在矛盾和悖论，故而他们采纳形式化的法律主权之说。

从形式化的主权观念出发，在调和派学者看来，国体问题纠缠过多没有必要，重要的是对现实中的权力关系进行研究，建构合理的政府组织形式，这也是调和理念的体现。“近世纪以来，英美同以宪法之模范主盟于世界。表面虽以元首之性质而分，实际乃以政府之形式而异。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第21页。从北洋政府的角度看来，政权初立，其所面对的是一个尚未实质统一的社会，处在内忧外患之中，迫切要求扩大权力，建立实质的统一权威。无论是专制国还是共和国，国家都要承担一些相同的职能，比如增强国力，维护统一，保护民生等，加之民初人心思定，期望社会安定，更期望经济的恢复和发展。如此则必然要求政府具有一定强力。从这个意义上来说，政府权力的扩大是必然的。调和派学者的主张，通过形式化的界定，为权力的运行提供合理的空间，无疑具有一定的合理性。

调和派学者并不认为立宪体制和君主政体互不相容。对于立宪体制而言，既可以存在于共和政体中，也可以存在于君主政体中;他们也不认为共和与专制之间有不可逾越的鸿沟。帝王名号与共和政体并非绝对不相容。当然，拒绝帝王名号，这样的言论极易打动人心，但却是只知皮毛，不知机理。共和政体并非口号，是需要全体国民切实践行的。章士钊认为，从专制进入共和，在国民心理上寻求差异，是可以理解的。“吾人初入平民政治，有如明珠发于黑夜，徒眩其光而莫名其实，遂以为平民立国之精神，必有以大异于专制或立宪者，此感情宜然，以无足怪。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第82页。尽管如此，反对赋权给中央政府的行为是不足取的，尤其在民初实际不统一的状态下，中央政府不能不掌控有力的权力。章士钊接受了托克维尔关于平民政治的界定，认为平民政治的概念只能界定政治的形式，而不是社会的组织。对于政府权力而言，其职能并不因为国体的变更而有所不同，在专制之下政府权力要承担的职能，在民主体制之下仍然要承担。因此说“近世持极端共和主义者，每谓民政之异于君政，在于精神，此巨谬也，”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第82页。章士钊认为并不是只有共和才能为民求福祉，比如英国为君主立宪国家，显然不能说英国政体是不能为民求福祉的。从实际享有的权能来说，也不能简单的说共和就优于专制。“谓自专制以至共和，乃有共通要素，非此不足以国存。而立宪之国，民意流通，有时且较之共和愈形活泼。是故平等自由者，非共和国之特产，而卢梭之所能发明也。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第19页。当然现代君主立宪中的君主是虚位元首，并无实权，现代立宪政体的本质在于分立和制衡，这一点也正是调和派学者所极力主张的。

既然政体的首要原则在形式不在精神，在于法律的拟制而非权能的大小，区别不同政体的并不是政府的职能，而是政府组建的原则。宪法就是决定政府组建的基本制度。在古代，国家即是政府，二者融为一体，只有发生了转移统治权的革命，才使得两者的区别趋于显明。如果仅仅推翻了旧有政权，而并没有改变国权的归属，这种变更仅仅是政权的变更;如果改变了国权的归属，那便是国家的变更。其所建立的不仅是新政府，更有新国家。在这种情况下，国家、宪法和政府三者的关系就非常清晰了。“盖古来国家，实建设于政府之内。国家政府，合为一体。后虽逐渐分明，而由甲种政府，折而为乙种政府，前者混乎国家，后者实于国家有别，而蝉蜕之迹，极其无形，程序又极迂缓，新旧两者之界线，殊难划清，于是欲在政府之外，建立国家，使国家自国家，政府自政府，终不完全。虽然，此在古国而宪法有相承之系统者为然也。若曾经革命，将从前之系统，破坏无余，而别创一新系统，使新旧交替，有至明之迹，不可掩者，则愈于此。若而国者，没有绝大之机会，建立国家于政府以外，盖革命既成，国家以立，由国家编制宪法，宪法定而政府之形式以生。政府者乃依国宪之条文，体国宪之法意，以施行政事者也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第104页。

通过抽象化的主权和主权所“形成”的国家这一路径，章士钊回避了关于宪法来源的理论困境而赋予了宪法以合法性和最高权威性。“宪法者非造国家者也。有国家而后有宪法，有宪法而后有政府。国家者乃纯乎立乎政府之外，而又超乎政府之上。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第104页。章士钊多次强调这一观念，“由国家编制宪法，宪法定而国家之形式始生，政府者乃依宪法之条文，体宪法之法意，以实施统治者也。政府由宪法而生，国家乃非由宪法而生。国家者造宪法者也，宪法者非造国家者也。有国家而后有宪法，有宪法而后有政府”。〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第49页。

将宪法的根源追溯到主权观念，使得宪法的来源获得了合乎逻辑的解释。这一思路后来也为李剑农所坚持，他强调国家与主权为一体，国家和主权是不可分离的，“欲问其国家为何形体，但观其主权构成之形体何如”。〔1〕李剑农:“呜呼中华民国之国宪”，载《太平洋杂志》第1卷第5号，第2页。国家又呈现主观和客观二象。“主观之国家盾乎宪法之后，客观之国家则组织于宪法之中。”〔2〕李剑农:“呜呼中华民国之国宪”，载《太平洋杂志》第1卷第5号，第2页。国体的划分即依据于客观国家，即“以其在宪法上之地位，有创造变更政府之最高权能”。客观的国家，即所谓造法机关者，依照造法机关人数之多少，划分为君主国、贵族国、民主国。所以，所谓革命就是夺取造法机关的权力。只要造法机关发生了转移，即使并没有发生武装斗争，也属于革命。宪法理论上，对主客观国家的划分来自柏克，同样体现了对主权观念的形式化理解和对政府权能从规范化的角度进行解读的逻辑进路。

形式化的主权概念，虽然确立了宪法高于政府的观念，确立了权在法下的原则，但是对于立宪政体背后所蕴含的价值和文化理念的忽视，使得学者们始终未能涉及形而上的宪法观念，从而使宪法的基础缺乏伦理价值的有力支撑。

(二)批判专制与支持民主

从政体角度观察，君主政体也是政体形式之一，其存在自有其合理性。正如我们所看到的，在西方思想史上，不同政体之间，本无必然的优劣之别。政体是否适宜，受到人口、经济、地理环境、政治状态等多方面的制约。“以原则之本体言之，无论根据若何，要无言不成理之处，共和尚矣，专制亦非不能主张。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第253页。调和派学者认为君主政体的产生，具有一定的思想、现实和文化基础，不能简单的否定了事，应理性对待这一历史存在。尽管如此，君主专制仍然是不足取的。调和派学者从以下四个方面对其进行了批驳:

第一，君主专制假设了理想的君主，实行完美的人治，这在现实中是不可能的。首先，对人的有限性的认识是反对君主政体的第一个理由。“笛卡尔曰，人类生而不全者也。全者非彼所能思议之物，则民之秉彝，虽有等差，未能绝远，储德全美，信乎未能。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第268页。其次，即使君主有一定的威望，君主本人也无法处理全部事务，必然要委托属下，而这就无法避免属下作恶。“且荀卿之言三威，以概专制，犹有未尽。盖其所谓威者，无论德暴，要发自一人，致诸民众，中无间断者也。必如是也，而后其威之效，使有可言。且必如是也，而后主张斯制者，有其立脚之点……亦既赖之，其病首中于蔽。一有所蔽，威则下移。威之下移，专制胡有。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第268页。再次，好恶的偏好是人固有的，人是不能避免好恶利害的。“夫创设一制，首责行之者去其好恶，则必假定其人对于斯制，初无所容心于其间。以无所容心之人，施行一制，其制必不成……好恶者生于人心，不生于法术。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第270页。

第二，君主专制大权独揽，本质是独裁统治。“大权总揽者，独裁帝制之精神也。其中不容有何种机关，分其权能，限其作用。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第253页。实行君主专制，实际上也扼杀了民众的能力和活力，使得国家成为满足一己私利的工具。“吾人国家与君主之观念，全然未明。以为君者即国之所寄也……夫曰致贵其上，则将自损其所有，或为物质，或为精神，悉以加于君焉，殆无疑义。儒家既以此垂为大训，历世之独夫民贼，复崇其说以取便于己。以是举世之聪明才力，悉为所禁制，而不敢一为非常之思。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第7页。专制的特点就是强人同己。“人莫不欲人之同于己，即莫不乐专制。故专制者，兽欲也。遏此兽欲，使不得充其量，以为害于人群，必赖有他力以抗之。其在君主独裁之国，抗之以变，则为革命。抗之以常，则为立宪。抗之于无可抗，则为谏诤。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第7～8页。调和派学者正确的认识到，古代法家所倡导的“法治”，是独裁统治下的“法治”，而不是立宪国家下的法治。“然今之文明国所有法者其性公，其质顾。审判有定员，解释有定义，所用者法也。而非用法之人，人惟用法，而不能自用，故行之而无弊。专制国之法则不然，举所谓法，不越一人之意，即意即法，莫能明之。果兹一人者，亦落行气之中，则意决无衡，而法因靡定。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第269页。

第三，专制政治充满着争夺与阴谋，而争夺与阴谋绝非立宪体制的特点。权力的膨胀必然导致争夺。“权无限则专，权不清则争，唯专与争，乃立宪政治之大忌，而专制国民之常态也。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第178页。章士钊认为专制包含四贼。“其自然之序，则为四贼，以为同者必有赖乎心腹，心腹以恃其同也。恒敢于异样威福以为己私，而不使主知，是为蒙蔽。即知之矣而太阿，既已倒持，主者亦将未如之何，是为恣肆。凡为同者，奉主之令，不如其意，所谓意者，又宁有限度，以是假威济奸，壤坏乱纪，皆由于此，是为刺探。法既壤矣，纪既乱矣，彼辄敢从而为辞曰，此主者之所命也，是为诿卸。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第116页。争夺的氛围必然导致阴谋盛行。“专制政治尚秘密，立宪政治尚公开。秘密者，每出诡谲之权谋;公开者，必有鲜明之旗帜。”〔6〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第179页。

第四，专制政治下秩序是“伪秩序”，而非“真和谐”。袁世凯政府为自己统治合法性所作的重要论证，就是专制有利于维持秩序。李剑农尖锐地指出袁世凯“保持秩序”的真实目的之所在:“然需知秩序之为用，全视凭藉此秩序之人目的何如。枭雄强暴之目的，舍个人权势外无他物。其造秩序也，即以造权势。秩序既得，权势既成。”〔7〕李剑农:“专制与秩序”，载《太平洋杂志》第1卷第7号，第5页。李剑农指出:“凡以一己之权势为目的者，绝不容有若何之人或团体与之对立，分其权势。故其所操之术，一以催散消解对立之人或团体为归结。凡有可以达此催散消解之目的的者，彼皆施之。而无所顾虑。故彼所欲得之秩序，其象为无敢反抗。天下无敢反抗而秩序里矣，此之谓伪秩序。”〔8〕李剑农:“专制与秩序”，载《太平洋杂志》第1卷第7号，第5页。只有“异同兼备，强弱并存，权数质剂，循轨不紊”〔9〕李剑农:“专制与秩序”，载《太平洋杂志》第1卷第7号，第5页。的秩序，才是真秩序。真秩序是符合规律，不断发展变化的秩序。只有不断地发展变化，才能求得进步而不腐化，具有生机和活力。

君主专制不足取，把其“伪装”为开明专制同样不足取。“开明专制者，人治政治也。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第139页。李大钊认为，开明专制的本质就是“强人同己”，“吾国求治之君子，每欲以开明之条教弘，绳浑噩之编氓，依有方之典刑，驭无方之群众。己所好者，而欲人之同好，己所恶者，而欲人之同恶。有诸己矣，而望人之同有，无诸己矣，而望人之同无。抑知此一身之好恶非通于社会之好恶也，此一身之有无非通于社会之有无也。今以一身之好恶有无制为好恶有无之法，以齐一好恶有无不必相同之人，是已白处于偏蔽之域，安有望于开明之途也!任其好同恶异之性，施其强异从同之权，擅权任性，纵其所之，别自太纷北，争攘遂起，同者未必皆归，异者从此日远，而政以乖方，民以多事矣。此好同恶异之性所以不可滋长，强异从同之事所以宜加痛绝也。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第147页。

既然专制不足取，那如何才能除去专制的罪恶呢?“所以然者，人莫不自私，而有权者尤莫不欲滥用其权以自恣。以是一国之人，较然划为治者被治者两级，其中绝无连环可以交通情感，互调利害，则以全国之福利，供一人或一团体专欲之牺牲，实人类劣根必生之果无可疑也。其因既明，则欲解除专制之毒，惟有还求之被治者之身而已。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第120页。只有还权于民，才能真正制止专制的罪恶。虽然否定了专制制度，但并不当然意味着民主制度就能被民众接受，民初混乱的局面使得充满期望的兴奋之情迅速冷却，各种保守学说也重新抬起头来，在理论上与进步观念展开了激烈的论争，进步的学者亟须为民主制辩护。

第一场论争是章士钊与严复之间关于卢梭社会契约论的争论。在近代西方，民主制获得合理的辩护，离不开社会契约理论。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已经司空见惯。〔4〕［英］戴维·赫尔德:《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第199页。转引自谢惟雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第162页。而卢梭是人民主权学说的集大成者。他运用社会契约论批判专制制度，为民主制度作了辩护。但在20世纪初叶，近代传统契约论却已经受到了严重的挑战，功利主义、实证主义等都对社会契约论提出了严厉的批评。那么，社会契约理论是否还能为后发现代化国家所接受，是否还能为民主体制辩护就成为一个尖锐的问题。严复在《民约评议》中就对卢梭的学说进行了批判。认为严复有意为复辟提供辩护是不公正的，但客观上严复的主张却向民主派提出了挑战。章士钊首先强调他并不同意卢梭的所有观念，并且认为过于笃信其说反而会产生弊端，但是他并不否认卢梭学说中的合理性。

首先，章士钊认为“约”是合乎逻辑的存在。他认为严复以初民社会的残酷景象来论证民约的不存在是无的放矢。“是所谓约，即约于弱肉强食之时也”，按照霍布斯式的社会契约观念，自然状态中难以避免战争状态，正因为自然状态中有无所解决的问题，无法形成良好的社会秩序，所以才组成政府。“即约于假物相争，争而不已之时也”。〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第21页。自然状态的不完善，促使了政府的产生，是所有社会契约论都承认的逻辑。其次，他为卢梭的性善论作了辩护。章士钊认为人性善恶本是聚讼长久的问题，即使未能知晓本性为何，也不影响推断的结论。“卢梭追想初民，而字之曰善，特指争存好杀之前一境，犹吾言浑浑噩噩，并非至善之善也。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第23页。他争辩说卢梭的意思是“生民之始，由此一境，而非即据以为民约之动因也”，〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第21页。这是两个完全不同的问题，“盖言性为一事，言民约又为一事”。〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第21～22页。因此，“仿佛卢梭曾谓人类自由平等而皆善，因相与为约，造为一理想之社会焉，此攻之者闭门而造之。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第22页。

章士钊并不否认世俗的社会契约论。他通过借鉴卢梭社会契约论思想对民约进行了界定:第一，民约的范围受到严格的限定，民约指向的是民族国家。民约必须得到限定，而不能任意解释。只有如此，才能准确地理解到底什么是“民约”。“约为国家，则断不出乎一民族以外”，〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第26页。“民约”是一国之内人与人之事，而不是国与国之事。第二，约的本质是意思的一致。约以意不以力，是约的本质所在。以强力迫使他人接受，这并不是约。章士钊赞同征服者是不应当有权利的。他认为汤武并非征服者，这只是对于民约违反之后的复权的行为，其目的不是征服，而是恢复人民的自由权利。虽然严复的论文所阐发可能更多是他对学理的认识，但在1914年的中国，面对着反弹的专制思潮，章士钊反驳的意义是不言而喻的。

第二场论争有关民主与国情的关系。托克维尔在《论美国的民主》一书中，详细阐述了美国的社会民情和宪政民主的关系，他指出，法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族唯一的坚强耐久的力量。〔6〕［法］托克维尔:《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第315页。从逻辑上说，如果一个国家不具备一定的国情，则“近现代的”、“西方的”立宪民主制也无法在一国立足。如何理解一个国家的基本状况，是决定将会采取什么制度的基本依据。民初对君主专制作辩护的学者主要是杨度、有贺长雄和古德诺，虽然他们的动机有所不同，〔7〕有学者认为，有贺长雄本人带有日本军国主义的背景和色彩，而古德诺则比较“单纯”，他对中国的看法，仅仅是其学术上的看法。参见张学继:“论有贺长雄与民初宪政的演变”，载《近代史研究》2006年第3期。但持论却基本相同。

章士钊认可古德诺的学术贡献，但是他认为古德诺对中国的分析是混乱的和无法理解的。古德诺说中国自古重视行政而不重视立法，因此应保存重视行政的习惯。但是章士钊反驳说，“然最宜注意者，则古氏所谓行政，乃立法完成后之行政，非寡头专制之行政也”。〔8〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第134页。即便要对一国应该采取何种政体进行严肃的考量，这个考察的主体也应当是本国的国民，而非他人。“专制之朝，不容民意发生，无民意矣，焉得有立法部。既无立法部，则无注重不注重之可言。吾惟以专制之不足立国，故迫而革命，革命之后，以民意施之政事，不问而为必至之符。……盖合国情之说是矣，惟所谓合不合者，其言当出之谁何之口，始为定评，吾知古氏非其人也，今之大总统非其人也，今之约法会议亦非其人也。”〔9〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第135页。

李大钊的重要论文《国情》，对为君主专制辩护的国情论进行了有力的反驳。李大钊认为既然谈论国情，那当然要讨论中国自己的国情。他认为，古德诺作为美国人，他的阐述所依据的是美国的国情，或者说是美国人眼中的中国国情，有贺长雄所论述的国情，必然是依据日本来阐释，是日本人心目中的中国国情。《甲寅》杂志对李文附按语说，然文中所含真理，历久不渝，且古氏之论，恶果甚深，正赖有人随时匡救。赞同态度不言而喻。虽然，从逻辑角度看来，李大钊的论证似有诡辩的嫌疑，但却也指明了内部视角的独特性。毕竟，任何一国国民，选择与实践某种政体，都是该国国民自己的选择。仅靠外部观察得出不可能的结论，是难以服人的。

李大钊反驳的第一点是中国人自古重视家族，淡于政治，因此不需要选举制度。李大钊认为，确实，传统的中国人是远离政治的。“吾尝思之。中国自唐虞之世，敷教明，亲九旅，以协万邦，家族之基，于以确立。聚族为村，有礼俗以相维系，国家权力之及于民者，微乎渺矣。百年而上，尚纯以放任为治，征赋折狱而外，人民几与国家无涉，国权之及于民也轻，故民意之向于政治也淡。然历代君人者，必以省刑罚、薄税敛为戒，其民始相安于无事，否则揭竿四起矣。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第108页。但此种情况，面对现代化的潮流将不得不改变。“近世国家政务日繁，财政用途亦日增，人民负担之重，已非昔比。于是‘不出代议士，不纳租税’之声愈高，而争获参政之柄者，亦不惜牺牲身命以求之。稽近世政变之由来，直可谓为困赋税之加重而起也。中国海通而后，亦竞立于列国之林，财政用途之扩张，不惟不能独异，而以屡逢创挫，国力益微，养兵赔款，穷索编氓，维新以来，负担益重。夫前之漠然于政治者，以国家权力之及乎其身者轻耳，今则赋重于山矣，法密于毛受，民之一举一动，莫不与国家相接矣。纵悬厉禁以阏之。民亦将进索政权而不顾，乃滑其不习于代表政治，退抑之使仍听命于行政者意旨之下，此实逆乎国情之论也。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第108页。他所反驳的第二点是人民囿于生计的艰辛，而无参究政治之能力。李大钊反问说:“吾之国民生计，日濒艰窘，无可掩讳，然谴谓其至于无参政能力之度，吾未之敢信。盖所谓生计艰者，比较之辞，非绝对之语，较之欧美，诚得云然，较之日本，尚称富裕，胡以日人有参政能力，而我独无也?”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第109页。的确如此，根据统计，中国的国民生产总值在清末民初并非处于低水平。另外保守思想认为，传统中国人服从命令与夫反抗苛虐之积习，要想相安无事，还必须政府来维持秩序，不能习惯于代表政治。李大钊认为这种说法逻辑不通。服从法令与反抗苛虐本来就是共和国民之精神，之所以能建立共和国，就是反抗苛虐之结果，既然能安于共和政治之下者，则必有服从法令之精神。而无论何种国家，无分共和、专制，政府要宜具有维持秩序之能力，此政府之通性也。共和国当然也不能除外。

李大钊强调:“言国情者，必与历史并举.抑知国情与历史之本质无殊.所异者，时间之今昔耳。昔日之国情，即今日之历史;来日之历史，尤今日之国情。谈宪法者，徒顾国情于往者，而遗国情干近今，可怪也。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第109页。李大钊的认识不可谓不正确。但是，他的立论角度是比较宏观的。能否施行民主和依照什么步骤、遵循什么规则、采纳何种形式的民主制度是两个不同的问题。虑及薄弱的民主意识、强权的肆无忌惮、组织能力的欠缺等现实困境，调和派学者的阐述只能说是千里之行，跬步方积。

(三)对代议制民主的探索

代议制民主，是指“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权，这种权力在每一种政体都必定存在于某个地方。他们必须完全握有这个最后的权力。无论什么时候只要他们高兴，他们就是支配政府一切行动的主人。不需要由宪法本身给他们以这种控制权。”〔1〕［英］密尔:《代议制政府》，汪渲译，商务印书馆1982年版，第55页。民初实行议会内阁制，国会力量曾一度掌控在革命力量手中，起到了一定的制衡和控制作用。虽然袁世凯所执掌的北洋政府恃权妄为，但也不得不对国会有所忌惮和妥协，各种不同的政治势力都力求通过议会获得权势的最大化。

代议制民主首要问题是组织形式问题，在民初被称作院制问题。一院制“与近代议会产生的特殊历史背景有关”。〔2〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第289页。它最初产生于1789年法国大革命时期的国民会议。两院制起源于英国，15世纪英国的两院制建立，由贵族院和众议院组成。而美国的两院制则与联邦制联系密切。民初的院制之争反映了不同政治势力之间的博弈。如果设立两院，则有利于地方实力派和军阀势力，而对于革命派则颇为不利。一院制有利于革命派控制议会，对抗北洋政府和地方军阀的势力。章士钊等调和派学者从议会主权的逻辑出发，主张一院制，反对设立两院，主要观点概之如下:

第一，反驳专横说和轻躁说。认为一院制不足以防止议会之专横，这被称为专横说;认为一院制不足以防止议会之轻躁，这被称为轻躁说。反对者认为在一院制之下，议会容易导致专制，议行合一之下的议会可能成为政府所利用的工具。对于专横说，李大钊认为在良性的政党政治之下，不必担心这一点。既然存在对立的政党，反对方可以利用舆论竭力攻击执政党，故相互竞争即可确保不出现暴政。他说，“不知立宪国均有二大党以上之政党，相砥相砺相监督。更迭而撑其政局;议院制的内阁，同时又为政党内阁，甲党在朝，乙党在野，甲党一有失政，乙党必攻击之不遗余力，政府既为舆论所不容，其内阁立即倾倒，乙党即起而代之，断不容其恣睢暴戾，为所欲为也。且内阁阁员，虽出自议会，而国会议员，则举自国民，内阁阁员，虽同隶一党，而国会议员，则非一党党员所得垄断，则所以监督政府者，国会中尚大有人”。〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53页。假如政党政治不能发挥作用，则二院制也根本无法发挥制衡作用。章士钊反诘说:“如必以多数党之意见为政治罪恶，则一党或控制两院之多数，一院之专横，以两院救之，两院之专横，又以若干院救之乎?”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第20页。对于轻躁说，李大钊则认为基于缓慢的国民性，不足为虑。“如以重大之件付之一院，每为一时热潮所驱策，草率议决，其因轻率而贻害无穷者匪鲜。”〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第52页。而章士钊则认为立法是由复杂的程序组成的，这些程序有助于立法的严肃谨慎，故而不足为虑。

第二，反对冲突说。冲突说认为一院制容易造成议会和政府等其他机关的矛盾冲突，而二院制则能够化解这一矛盾。第二院可以协调议会与其他机关之抵触。如一院与政府发生冲突，另一院就可以从中调解，化解矛盾。而调和派学者则认为在议会内阁制之下，不必担心此问题。“然欲免此弊，亦岂必限于采取二院制者。则议院制的内阁，英伦曾行之矣，其所以沟通行政、立法两机关者，颇为学者所嘉许，与其袭过渡之二院制，毋宁采其议院制的内阁，较为得宜。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第52页。英国实行议行合一，“英伦下院握立法之全权，其政府又为议院制的内阁，不惟行之无弊，且其政治之善良，世无与比伦者，其故可深长思也”。〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53页。

第三，反对人才浪费说。反对者认为实行一院制，难以人尽其材。而实行两院制，可以使少数优秀的人在政治上发挥其应有能力。李大钊概括这种学说认为，“为是说者，谓国会法律上虽为统治机关，政治上则为国民代表。既为国民代表，则凡国民之状态，均当使反射于国会，而无所淹没，始称平允。一国之中，富者少而贫者多，愚者众而智者寡，若听其杂处于一院，则富者智者将为多数贫者愚者之豪暴所压倒，其意思卒不得表现于国会，甚非政治之佳象，故莫如两院并峙，各得其平也”。〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53页。民初学者一般认为中国传统社会属于平民社会，并不存在激烈的阶层对立。“然吾华近于平民政治，往昔已然，欧美儒者亦所公认。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53页。章士钊认为:“必假定上院之德智，优于下院，然后于理可通。今两院议员，皆出于选举，是无异使人民举其次优之人物于下院，以为其直接代表，而留其最优之人物不举，储为间接之代表也，有是理乎?……愚谓意见二字，更无标准可言。果其人德智俱同，意见亦必相去不远……但愚意其弊太甚，非两院所能救之;其弊不甚，不必以两院救之。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第20页。

第四，调和派正确认识到二院制产生的独特历史背景。李大钊认为，二院制是历史的产物，并且随着历史的演进，而走向消亡。二院制中一院代表国民，一院代表地方，听起来固然周全，但却有“骈拇之嫌”。“盖联邦国各邦民情风俗法律各不相同，联合而组织国家冲突之处实所难免，故能不有保障之法。于是国会设上院以代表各邦，下院因人口多寡，幅员广狭之不同，以选举方法代表各邦必不能平均。……但中国各省民情风俗无大差别，法律亦无行于甲省而不行于乙省之事。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第19页。李大钊预测说，英国的二院制，是社会各阶层与国王不断斗争的结果，随时代发展，上院的作用必然日渐消退，下院占据绝对优势。李大钊的这一判断是十分准确的。

第五，反对调停说。支持者认为二院可以实现上下调停的功能。章士钊则认为观察议会的现实运作，并没有什么权力值得调停:“财政之权本属于下院，上院本无权，何须调停?凡一国有一民选立法部门，与一超然之行政部门并立，则冲突必起。……一则元首假民选立法部以行政权，使议会之多数党建设责任内阁。一则削除民选立法部之职权至于净尽，使无法再起冲突。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第144页。虽然这一认识在理论上难掩缺陷，却尖锐地反映了民初财政斗争的客观现实，揭露了军阀和权贵势力的真实意图:“两院之意而有异同，是实民意自相矛盾，非政治之良相。苟至矛盾，则其矛盾处，必利害冲突处，行见才智者多野心，富贵者重私利。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第143页。

在选举制度上，调和派学者皆认为应该对选举设置严格条件，对选举权和被选举权都要有所限制，并施行间接选举，这体现了调和派平稳缓进的理念。但是诚如托克维尔所说，当一个国家开始规定选举资格的时候，就可以预见总有一天要全部取消已做的规定，只是到来的时间有早有晚而已。〔2〕［法］托克维尔:《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第63页。李大钊认为，因为民智未达，“故一院制之初行，必与选举制度之间接选举、限制选举向辅佐”。〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53～54页。当然，在这些具有选举权和被选举权的少数人之中，并不存在高下之分。章士钊指出，在西方国家所谓的“优秀人物”实际上指的是极少数权贵。“其国行两院制者，如德、如美、如法，皆无优秀人物之说，一律以选举为基础，而其成效且良于英。……盖所谓优秀者，优秀于君主及权贵豪富之目，而容或不优秀于国人之目。其在英伦，则国王增造贵族，使得列席于议会，其事等诸投赠。然谓此优秀者，亦非平情之论。”在论证上，章士钊采纳了功利主义的学说，指出苦乐并不需要优秀者来进行判断。“人欲知幸福何在，断不须此种优秀人物，谆谆相告。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第145页。既然如此，就没有必要区别优秀者和次优者，一并选举即可。章士钊竭力澄清其观点说:“代议政体者，本为以少数人谋多数人幸福之事，而非任多数人自谋幸福之事，号称多数政治，多数云者，特少数中之多数，而非全人民之多数也。吾国人民诚大抵致力农业，而昧于社会通力合作之义矣。然不能谓全人口皆农民者也。……代表机关，以及自治制度，十年以前，诚无人能言之，此习惯也。然十年以来，言之者日益多，至今几成为一种常识，此亦习惯也。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第137页。

对选举制度的具体设计源于对选举权性质的理解。章士钊采密尔之学说，主张选举权的义务说，强调选民的责任。“选举权者，非用以肆其要求之武器，而实履行个人对于社会公益所负之责任者也。……以此知选举之制限，实为励行此种责任而设，非为保护何种利益而设。必言利益，亦为全社会之利益，非为特别阶级之利益也。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第307页。在选区划分上，章士钊认为，在一院制之下，应当采用比例代表制，而且需要略微变通为宜。“投票者不投人名而投党籍是也。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第23页。采用这一制度的好处是，各个党派都有当选代表，所有选民的投票都有其价值，能够有效避免对选举的操纵，滥竽充数之徒不可能被选上，保证了代表的质量，对政党自身建设也颇有益处。调和派这一构想，依据现代宪法理论，有过于理想之嫌。纯粹的比例代表制鼓励政党的分化，有利于多元社会中，各个阶层都有代表其利益的议员。但同时也可能对政府的稳定产生不利影响，比例代表制要求参与政治的各党派进行有效合作而非分裂对抗。这对于转型国家来说并不适宜，在民主文化尚未深入民心，民主制度尚未巩固，不同政党尚未形成宽容与合作之习惯的前提下，比例制度势必难以维持。〔8〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第398页。

从具体制度的设计上，可以看出调和派学者的理想特征。他们认为，在制度设计上，中国并没有什么不能逾越的障碍。“吾国为一质地光洁之白纸，设色布景，诉诸匠心，非如各国有宪政之历史，有重叠之机关，有阶级把持之隐忧，有地方特殊之利害，每议改革，动为现状所束缚。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第23页。据此，完全可以依据学理，借鉴历史，比较优劣。但这种带有纯学理色彩的思考也确实难以得到现实政治力量的支持。

四、推动政党制度规范化

民国初期，政党观念始萌，政党政治昙花一现，旋即归于失败，经验和教训并存。政党立基于结社自由，是宪政体制中最重要的政治结社，是现代民主制度运行的核心力量。梁启超曾谓文明之国，但闻有无国之党，不闻有无党之国。在现代国家，持有不同诉求和政见的人民通过组织、参加政党，参与政党活动来表达争取其利益和主张。“没有政党，就不可能组织有实质意义的大众选举，而大众选举是任何现在民主的基础和本质特征。一个国家的政党运作是否成功，直接决定着民主体制的成败。”〔2〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第390～391页。调和派学者即是政党政治的坚定鼓吹者。

(一)政党制度与立宪政体

民国初期的政党，从诞生之始就充满激烈的争议。民国既建，党禁打破，人人皆可为党。各种派别、社团一时兴起，活跃异常。究其原因，确也受到专制社会朋党文化和知识分子以从政为正途的传统的影响。〔3〕张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第12～13页。故而鱼龙混杂，三教九流皆充斥其中。对普通民众来说，知者甚寡，敌意甚重。章士钊说，“国人乃皇皇然忧，以谓暴民终不足言治，群相结合，肆其诋排。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第1页。即使不少政治家对政党也无好感。他们认为，组建政党，有悖超然、公正之形象，例如袁世凯就不主张政党政治，甚至孙中山对同盟会的改建也持有异议。孙中山的观点是值得重视的，作为革命派领袖，他的思想直接影响了激进革命派别的发展。孙中山认为政党政治在中国还缺少实践土壤，主张以党建国，取消竞争性政党的存在。1914年中华革命党成立时，孙中山就明确指出该党的性质是革命党，而非议会政党。他提出，在革命时期，一切军国庶政，悉归本党完全负责。非本党不得干涉政权，非本党党员，一律不得享有公民资格，不得享有选举权和被选举权。〔5〕王建华:“民初宪政对国民党早期政治发展的影响”，载《学海》2007年第4期。孙中山甚至提出:“此次重组革命党，首以服从命令为［惟］唯一之要件。凡入党党员，必自问甘愿服从文一人，毫无疑虑而后可。”〔6〕孙中山:《孙中山全集》(第9卷)，中华书局1984年版，第154页。此种错误认识的后果是加速了革命派的分裂，部分革命派被迫旅居日本。对中华革命党，章士钊也明确表示拒绝参加。

政党制度的发展，是与议会选举制度的发展紧密关联的。政党活动通常只对议员竞选有兴趣。“在选民众多的大国中，民主政治就包含着政党的永久存在”。〔7〕［美］罗威尔:《英国政府》，秋水译，上海人民出版社1959年版，第2页。调和派学者认识到，政党和立宪政治是不可分割的。杜亚泉指出，“我国不立宪则已，果其立宪，则不论何国，无不有政党者。”〔1〕杜亚泉:《杜亚泉文存》，许纪霖、田建业编，上海教育出版社2003年版，第138页。政党是在有秩序的政治活动中发挥作用的。就民主政治来说，“政党的和政府的机构，不只是协调的，它们简直是同一个东西”。〔2〕［美］罗威尔:《英国政府》，秋水译，上海人民出版社1959年版，第10页。政党政治促使责任内阁制的建立，责任内阁制又反过来促进了政党的发展，“议会制度，如同每种合理的政府形式一样，能反应和加强它本身存在的情况。它靠政党成长，同时根据它本质上的规律，又能促进政党的成长”。〔3〕［美］罗威尔:《英国政府》，秋水译，上海人民出版社1959年版，第9页。成熟的政党拥有系统的执政理念，汇聚精英人才，具有强大的社会动员力量。李大钊认为，“党非必祸国者也。且不惟非祸国者，用之得当，相为政竞，国且赖以昌焉。又不惟国可歙党以昌，凡立宪国之政治精神，无不寄于政党，是政党又为立宪政治之产物矣”。〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第1页。

调和派学者认为，政党是立宪政治的必然产物。只要有立宪政治，则必然有政党。在专制社会中，普通人和政治实际是毫无关联的。普通人只能听凭官吏摆布，既无权发表意见，也无从展现其能力。只有在民主体制下，依据宪法组织政党和社团，才能对政治施加影响，由此才将个人与政治相联系。既然个人也能对政治产生影响，这必然促使个人关注政治、研究政治。在政治利益表达过程中，有着相同利益诉求的个体必然结合起来，稳固的政党也就建立起来了。调和派学者认为，政党是立宪政治独有之现象，具有鲜明的特征:

第一，政党并不等于普通结社。章士钊认为，“政党者，与国会相依为命者也。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第71页。是否参与议会政治，成为判断政党的标准。“政党无不以议会为本营，而普通结社则随处结集”。〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第65页。他正确指出了同盟会从性质上并非现代政党，因为“此种结社不含有永久性，目的既达，即行解散，不借国会为舞台，随处结集，出没靡定，凡此皆与政党之性质不相容。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第71页。虽然章士钊支持政党，但对结社过多却持有谨慎的态度。“此种结社既多，行或扰论政治之和平，混淆人民之耳目，而于国利民福，无益而有损。”〔8〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第66页。调和派学者还未能认识到结社是政党发展的基础，可见“朋党”观念的影响仍然根深蒂固。

第二，纲领是政党与结社的重要区别。章士钊认为，“政党者，乃本特异之政纲，为全体所共认者，以一致之运动，圆国家之幸福，因而相与联合之一团体也”。〔9〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第38页。在民国初期，人们尚未认识到党纲的地位和作用，“或主张重视党魁的作用，或对党纲并无清晰的认识”。〔10〕张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第24页。而调和派学者非常重视纲领的作用，体现了他们对现代政党的正确认知。章士钊认为，不同政党应有不同纲领，政纲与政治主眼不同。“政纲者，必其崭新立异，使人得就于相对之点别制一政纲者也。而政治主眼则不必然。政治主眼者乃政党所射之鹄，此鹄容或为各党所同射也。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第43页。不同的纲领才能体现政党的特征，才使主张旗帜鲜明，彼此竞争，形成政治对抗。如果说纲领一致，那对党员来说，加入此党与加入彼党，并无显著区别。若任由党员自由选择，稳固的政党组织必无从谈起。“一个人所隶属的党籍多，并不代表他对政党运动尽力，只因他的名望大，地位重要，许多政党都拉拢他罢了。”〔2〕张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第35页。民初的政党纲领，实际大同小异，差别细微，确实难以明辨他们之间所代表的利益差别。章士钊对这一点认识是比较深刻的:“文明国之政党且恒犯之不已者，此不可不深察也。夫政党之作用，在保持其党真正之多少数，其要点在使旗帜鲜明，使人一见而知所走集。苟两党党纲不异，或异而无多出入，则党员今日属于甲党，明日无妨还于乙党，且或竟同时足跨两党，党中乃至无固定之分子;而多少数因无一定，倘以此种政党组织内阁，则内阁必不稳固。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第38页。

第三，必须有反对党存在。竞争对立的政党，根本上是政治对抗力的集中体现。承认反对党的合法地位，以说服的方式取得政权，这是政党制度以及大规模民主政治成功的主要条件。章士钊在《党治驳义》一文中，痛斥了“一党治国”的弊端:政党不可统于一，“统于一即不得字之为党”，政党之最大党德，为容许反对意见之流行，今国民党曰，自吾党外，“人举不得有异议，有且以逆论，此在十七世纪以前，淫昏之朝，且未必而也”;国民党的“吾执政，则终执政也”，实乃世袭专制皇帝之宣言。〔4〕章士钊:“党治驳义”，载《甲寅》周刊第1卷第36号，转引自王建华:“民初宪政对国民党早期政治发展的影响”，载《学海》2007年第4期。调和派学者强调反对党的作用，指出惟有反对党存在，才能保障政治发展的正确航向。杜亚泉指出，“政党之消长盛衰，即舆论之标识所在。国民利害之多寡，将于是乎辩之。有宪政而无政党，犹之航海者无灯塔无磁针，将不知其所向，而政治且因以紊乱矣”。〔5〕杜亚泉:《杜亚泉文存》，许纪霖、田建业编，上海教育出版社2003年版，第139页。章士钊运用梅因、穆勒的学说指出，政党的首要美德，就是尊重反对党的意见。通过反对派的存在，推动政治稳健平和。这正是调和理念的具体运用。任何政党，都只能代表社会部分群体，部分利益，如果只依循一党之意见，必然造成多数人的专制。唯有对抗，方有执中之美。倘若仅遵循议会之多数，则政府之意见，即议会之意见，势必有悖政党制度之初衷。在各政党共同作用之下，在竞争中妥协，更有利于实现社会公共利益。

调和派学者支持两党制。在思想史上，支持大党而反对小党的思想十分悠久。托克维尔认为，大党在激荡社会，小党在骚扰社会;前者使社会分裂，后者使社会败坏;前者有时因打乱社会秩序而拯救了社会，后者总是使社会紊乱而对社会毫无裨益。〔6〕［法］托克维尔:《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第197页。确实，多党制度在议会制度下可能造成政局的不稳固，多重制衡导致行政软弱无能。民初思想界的主流理论，也是主张两党制。孙中山认为政党之兴，只宜二大对峙，不宜小群分立。梁启超在《党论》中也认为，故一党在朝，以发展其政见，必有一党在野，批评其得失，研究其利害，监督之以使政府之不敢为恶。章士钊认为:“凡言一事，其理必有正负两面。使有人发言，其势力足以使之闻于国中，国民之赞同者必有之，反对者亦必有之。而政党者即应于此现象而生。……于是，每一政策，一党守其正，一党守其负，谁得国民多数之拥护，即谁胜利。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第38页。

两党制合乎民国初期的政治现实。两党的出现，原因在于立宪派和革命派乃清末民初两大势力，由于同盟会力量强大，也促使了反同盟会力量的产生。〔2〕张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第27页。但是，调和派学者武断地认为，仅有两党就已充足。虽然这契合对抗的理念，但这种脱离了社会的人为勾画，是无法在实践中立足的。例如，从英国历史看来，从光荣革命到1830年改革，英国的政党经历了曲折的发展过程，其特点是局限的、分散的、非连续和不稳定的。〔3〕阎照祥:《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第249～252页。任何国家两大党的出现都是历史演化的结果，并不能人为创造。政党体制是在长期的历史变迁中，不同的思潮和利益群体逐步的巩固发展而渐进形成的，据此，调和派学者对政党的理解还是比较粗浅的。

(二)推动政党制度规范发展

民初政党如雨后春笋般涌现，在政党活跃发展的进程中，也伴随着纷繁复杂的利益斗争和权力攫取，政党规范化的问题日益突出。一方面党争日烈，另一方面政党组织混乱。

首先是党争问题。中国传统文化对于“党”是持排斥态度的。“结党”通常和“营私”联系在一起。但事实上党争问题不独在中国存在。在党政制度初萌时期，关于党争的争议乃是客观的历史事实。“大多数政治哲学的作者，通常都称它们为私党，并且断定它们是干着破坏社会秩序和妨害公共福利的勾当。”〔4〕［美］罗威尔:《英国政府》，秋水译，上海人民出版社1959年版，第3页。如麦迪逊就认为，党争就是一些公民，不论是全体公民中的多数或少数，团结在一起，被某种共同情感或利益所驱使，反对其他公民的权利，或者反对社会的永久和集体的利益。党争的根源，在于人性本身，造成党争的最普遍和最持久的原因是财产分配的不平均和不平等。因此说，党争的原因是不能排除的，只能用控制其结果的方法才能求得解决。〔5〕［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第45～48页。

民初的党争，“以地域之争，学术之争，政策之争何意气之争为主，其最惹人非议者为意气之争”。〔6〕张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第13页。不同派别，互相攻击，为时人所垢病。作为激进的革命派，戴季陶即公开将多人列入应当杀戮的名单:并且叫嚷，“熊希龄卖国，杀!唐绍仪愚民，杀!袁世凯专横，杀!章炳麟阿权，杀!一连串的“杀”字，令闻着骇然。这样的言论显然是令人无法接受的。政党体制要稳健运行，党争的问题必须解决。

调和派学者在一定程度上认可党争存在的合理性。章士钊认为，“党争者，为国利民福而争，非为个人私利而争也。以政治上用语言之，则党争者乃为政策而争，非为人而争也”。〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第37页。但是党争应当恪守法制，遵守政治规则，维护社会公益和国家利益。李大钊认为，“以证任在何时，任在何种一致政府之下，反对党实不能全泯其迹，为反对党者。固当为应有之觉悟，以助援政府，使得以全力对外;同时政府及议会内外之政府党，亦当尊重反对党之意思，凡于枢要之问题，务求竭力疏征集各方之主张，而折中于一是。勿徒一闻反对之声，辄以失当之辞相加，挑拨感情，贻祸军国，莫此为甚也。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第312页。章士钊则认为:“盖号称一党，其党纲必以福国利民为前提，特反对党之不信耳。但反对党之不信，倘一党能得国人多数之拥护，则与之反对者，亦惟有以政权委之而已，无论何党，无权足以禁制他党之得政权也。若必禁制之，或发为禁制之言论，是之谓失其党德。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第367页。

调和派学者认为，为了个人私利，不顾及政党纲领，是党争的主要原因。民初的党员多为投机政客，而缺乏真正为党纲奋斗的战士。“其凡名列党籍者，亦非真以政治为职志，以道德为要务也，亦不过借此以为营利之阶级、终南之捷径耳。”〔3〕王灿:“党论”，载《谠报》第3期，转自张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第14页。李大钊正确地判断说，“试观今日之政党，争意见不争政见，已至于此，且多假军势以自固。则将来党争之对，即兵争之时矣。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第2页。他抨击道，“彼等见夫共和国有所谓政党者矣，于是集乌台之众，各竖一帜，以涣汗人间，或则诩为稳健，或则夸为急进，或则矫其偏，而自矜为折衷。要皆拥戴一二旧时党人、首义将士，标为自党历史卜之光荣。实则所谓稳健者，狡狯万恶之官僚也;急进者，蛮横躁妄之暴徒也;而折其衷者，则又将伺二者之隙以与鸡鹜争食者也。必言党纲:有一主政，亦足以强吾国而福吾民。以言党德，有一得志，吾国必亡，吾民元噍类矣。此非过言也”。〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第9～10页。调和派的政党观受到柏克影响。柏克认为，当无赖之徒纠集在一起时，正直者必须联合起来。因为在目前的情况下，单独的个人无法在议会中采取有效行动。某人参加了政党，权利不仅没有丧失，还可以借助集体的力量发挥才干实现自己的愿望。可见，一个无足轻重的党人要比一个伟大的“孤独者”的作用强很多。〔6〕阎照祥:《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第260页。但是，调和派学者并没有说清楚什么样的党私是合理的，什么样的党争是可以容忍的。正是具体制度建构的缺失，章士钊才提出毁党造党说。

章士钊说:“毁党造党云者，乃今日政党自毁其党，相与共同讨论，以求其适于己之政纲，因新政纲而造为新党之谓也。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第446页。毁党者，毁不纲之党也，造党者，造有纲之党也，其关键纯在党纲。〔8〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第461页。当然，毁党造党的目的，并不是要建设一个单一的政党。而是依据纲领的不同，通过人为的设计，将政治人物划入不同阵营，形成两派。基于这一考虑，章士钊要求包括同盟会在内的各党“尽下其党帜”，从事于根本之改造。进行政党改造的方法是通过类似于政见商榷会的组织来实现。政见商榷会是由程德全创办的。程德全认为，就中国而论，专制之毒，铲除未久，一般人知识幼稚，无平民政治之经验，政党实不应发生太早，至少非有五年或十年的预备，不可言党。章士钊对于程德全发起的政见商榷会持有肯定的态度。他把政见商榷会看作一个培育良性政党政治的契机。“记者尝读美儒柏哲士之书，彼比论政制，颇伸美而屈英，谓英制非不良，而非可滥施之于人国，其故则此制首须社会组织之完全，人民德智两方之进步，皆臻绝顶，然后可以政府全托之党之手，而不加以防范。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第616页。

“共和国是众人之事，而非一人一派一党之事;国家权力是公有物，国家的治理是所有公民的共同事业。”〔2〕周叶中、戴激涛:《共和主义之宪政解读》，人民出版社2005年版，第141页。这种理念不可谓不正确，但是在现代宪政体制中，良好宪政秩序的形成离不开政党之间的竞争。不同的政党代表不同的利益集团进行政治博弈，这种博弈的政治利益有时候是非常狭隘和偏激的，并不都是高尚的和出于公意的。期望所有政党在宪政秩序中所有的政策方针都要合乎社会公益甚至于国家利益，符合国家主义的理想立场，这是不合乎实际的。调和派学者对于政党的要求太高了，这种要求背离了政党运作的客观要求，也就必然使得其所提出的政党的规范化的思想流于空谈。当然，历史上长期对毁党造党说施加较多负面评价是失却公正的。〔3〕民初，与章士钊的学说类似，还有章太炎的“革命军起，革命党消”一说。章太炎此说的本意，也是从政党政治构建的角度出发的。历史学界对这一问题近年来有深刻的论述，具体可参见杨天宏:“政党建置与民初政制走向——从‘革命军起，革命党消’口号的提出论起”，载《近代史研究》2007年第2期。从宪法学的角度看，这些思想都体现了民初试图对政党进行制度化、规范化建设的努力。

西方国家政党制度的完善，是一个长期的历史过程。在发展中形成了越来越多的宪法惯例，“在英国，调整政党制度的运作的原则从未为议会或法院正式承认”。〔4〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联出版社1997年版，第79页。“即使某些惯例后来为为立法所承认，这些规定并没有使惯例生效或曰使之具有法律的效力。它们只是承认了这些惯例的存在。”〔5〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联出版社1997年版，第81页。而这些前提条件在近代中国并不存在。“惟介绍和移植的人大都知识有限，不仅未尽了解西方政党制度的精神和发展过程，而且没有注意到各国政党制度发生差异的缘故，甚或忽视中国对政党制度的准备程度(readiness for borrowing)。”〔6〕张玉法:《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第9页。由此可见，忽视政党产生的政治、经济和文化条件，仅期望通过人为的组织、控制政党达到规范化的目的显然只是一种空想。

五、重视权力的制约与平衡

权力的分立和制衡是宪法学的核心问题。“这种划分确实反映了自由派民主理论中一些重要且持续的因素。政府体系中三个分立部门的成长部分地反映了劳动分工和专业化的需要，也部分地反映了这样的要求，即不同的价值应体现在不同机构的程序中……分权学说的这一方面，尽管通常为政治理论家所假定而并非明确提出，但它明显是西方立宪主义全部格局的核心。”〔7〕［英］维尔:《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第14～15页。不能实现分权，法治(宪政)的目的就无法实现。分权是和法治联系在一起的，是法治的必然要求。法治要求政府官员的个人权力受到控制，而分权不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能，而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治，实现法治。〔8〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第277页。在民初的政治斗争中，横向权力关系之间的斗争突出表现为立法权和行政权之间的争夺，而在行政机构组织形式上则主要表现为内阁制和总统制之争。

(一)坚持责任内阁制

内阁制起源于英国，由枢密院外交委员会演变而来，总统制则起源于18世纪末的美国。内阁制和总统制是现代国家两种最基本的行政机构组织形式，采用何种制度，既关涉行政权范围的大小，也关涉行政权和立法权的关系，以及不同政治势力之间的对抗与制衡。孙中山曾主张实行总统制，“内阁制乃平时不使元首当政治之冲，断非此非常时代所宜”。〔1〕引自胡绳武、金冲及:“孙中山在临时政府时期的斗争”，载http://www.historychina.net/cns/QSYJ/ZTYJ/XHGM/2005/05/30/7448.html。但随着形势的发展，大总统的职位要由袁世凯来担任，革命派开始担心起来。之后颁布的《临时约法》，便匆忙把总统制改成了内阁制。《临时约法》的基本原则就是限制袁世凯的权力，对权力的限制细致周密。这种限权引起了北洋军阀势力的强烈不满，他们把《临时约法》称为“亡国之宪法”。唐绍仪内阁时期，行政权几乎完全处在国会的控制之下，内阁基本上对议会负责，袁世凯在这个时期受到的限制也最大。从袁的一些言论中可以看出他对国会独占权力的不满，他曾经对美国驻华公使抱怨说，这个国会并不好，因为它大部分是由缺乏经验的理论家和年轻的政客们组织起来的。

袁世凯当选大总统之后，要求增修约法，扩大总统权力。《中华民国约法》又对原有的《临时约法》作了大幅度的修改，改责任内阁制为总统制，并极力扩大了大总统的权力，以往大总统需要国会同意或须由国务员副署才能行使的权力，现在可以不加任何限制的自由行使。在“新约法”中规定:“大总统对于国民之全体负责任”，而“国民之全体”只是一个笼统概念，到底为何也就无关紧要了。

虽然责任内阁制在历史上昙花一现，但调和派学者却一直坚持主张，并通过学理探求试图消减其缺陷，促其完善。章士钊详细比较了内阁制和总统制的区别，指出内阁制和总统制的来源不同，实行于不同国家，它们分别肇始于英国和美国。内阁制含内阁责任，内阁作为行政部，如果不为议会所信用就应当辞职，而总统制下并无所谓内阁，号称内阁的机关实际上是总统之私人机关，其本身并不对议会负责。在议会内阁制度下，行政部可以分为主、客两部，客部之元首仅名义上为行政首长，处于虚位;而主部之内阁总理则享实权，在总统制不存在主客的界分。内阁制下内阁成员也是议员，由下院多数党领袖负责组阁，总统制下阁员并不能为议员，亦不能出席议会辩护议案。在议会内阁制下，行政部享有解散议会的权限，而在总统制下则不享有此种权限。从宪法理论来看，章士钊的辨析是比较准确的。

在行政与议会的关系上，调和派学者强调两部之间的连通，以其对责任内阁制作出修正和完善。章士钊认为，内阁政治之精髓，并不在于内阁总理之有无，而在于立法行政两部之打成一片。“所谓打成一片者，即立法部员出为行政部员，而行政部即视为立法部之一委员会是也。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第26页。章士钊自认为，“非好为高论也，实以救政治上之弊，非如此不可也。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第26页。章士钊看到了立法部和行政部冲突的可能性，如果没有责任内阁制，立法、行政两部必然冲突，甚至导致政局瘫痪。他所最为期望的状态，是起源于英国的议行合一。“所谓凑成之法，即将阁员补选为议员，使并出席于议会是也。记者以为新内阁既成，即以各阁员之原籍为其理想之选举区，以其名送至各选举区，请其补选。此种阁员必当时之名人，而其同乡所乐引为议员者。如此行之，绝能当选。当选之后，即同为议员，侧席议会。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第26页。章士钊期望:“阁员为全院之精英，议员之佼佼者必乐于联合，而多数可期，而政府之政策，以阁员同时为议员之故，解释、辩论、审查、通过、悉较易成功。此风既成，政党复有势力，不久即完成之内阁政治可见矣。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第27页。

章士钊认为内阁制有三个优点:第一，立法部门和行政部门无冲突;第二，坚持议行合一，政府服从与民意，能够实现民权;第三，内阁制比较灵活。当然，内阁制也有弊端:内阁服从议会，丧失了独立性，即使议会做出错误决定，内阁也应当之行，假如内阁得不到议会拥护，就必须辞职，由此导致政局不稳定。

民国初年对建立议会内阁制不满意的不仅是军阀政客，也包括学界。反对者希望建立一个强有力的政府。客观上说，民国初年共和政权的权威弱化，式微现象尤其突出。〔3〕马润凡:“试论民初共和政治的脆性”，载《湖北社会科学》2006年第2期。这也促使加强政府权威成为合乎情理的选择，而此时对于总统专权的担心还不为人所重视。倡导总统制的学者认为政府从属于议会，不能施展其职能，应有独立之地位。而总统亦由选举产生，不能认为总统和议会不一致就违背了民意。总统制也是民意的体现。调和派学者并不否认总统制毫无优点。那么，理想的制度就必须要有所变通。

章士钊给出的答案是主张法式的责任内阁制:“法美两制之得失，一言蔽之，则美之总统政治，其趋势乃使政府弱而中央集权无由行;法之内阁政治，则足以蔚成一绝强之政府。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第32页。他分析说:“美之总统政治，其趋势乃使政府弱，而中央集权无由行。法之内阁政治，则足以蔚成一绝强之政府。夫政府何由强，亦日议会不滥掣其肘而已。美国之康格雷，则恒滥掣联邦政府之肘者也。故其政府百事不可为，而日流于弱。”当然，这里所指的政府的强有力，并不是传统意义上的强力或者强权，而是与立法权相比较而言的。所谓强有力的政府，是行政党内阁制度的政府。“强有力之政府者，乃政府为政党所主持，其党控制议会之多数，同时出面组织内阁，内阁之政策无不得通过于议会以实行于国中者也。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第52页。这种政府的强有力，来自议会的强有力;议会的强有力，来自人民的强有力。“若必舍强有力而言专制，则此种政府之专制，乃议会之专制也。议会之专制，即人民之专制也。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第52页。

“其所谓内阁政治者，以共和国言，即如法兰西之今式。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第24～26页。他认为，“总统如英吉利之国王，不直接受政治上之影响，而当政治之□者。乃其内阁总理，而内阁总理必属控制议会之多数党，阁员皆其党员，全阁对于议会负连带责任是也。”面对现实，章士钊并不主张严格意义上的内阁制，因为当时还不可能具备那样完善的条件。因此，他既不要求内阁总理必须是多数党领袖，也不要求内阁成员必须是一党一派。章士钊认为，可以借鉴法国的经验，用戴治来类比袁世凯。但是，袁世凯是总统，总统在法理上是不能负担内阁的责任的。“惟有须记取者，则不设总理时，总统不当效今日美利坚之元首，而当效法法兰西第三共和初成时之行政首长是也。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第25页。根据法兰西第三共和国宪法，行政权由总统和内阁掌握，总统由参众两院联合组成的国民议会，依绝对多数票选出。总统是国家元首、军队最高统帅。总统与参议院议员共有创议法律之权。内政部长由总统任命。总统和内阁部长共同向议会负责。章士钊认为，内阁制的弊端，必须予以补救。他认为理想的内阁制，需要比较高的条件，要求政党制度比较健全，全社会的智识水平和道德水平都要达到一定的高度，当选的议员都是贤明的人士。章士钊给出的补救方法是“行严格的制限选举，使得议员不得为阁员。两部各保留其正当之作用，此则兼取内阁、总统两制之长，似为折衷最善之制也。至元首与内阁权限之关系，则听其以政治手段解决之。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第728页。依据宪法理论，法式内阁制度的要求也同样很高，由于这一制度隐藏着矛盾和分裂的危险，则必然需要良好的协作，若难以协调，则难逃矛盾与分裂的结果。

(二)注重权力制衡

在民主共和国中，责任内阁制背后的理念是所谓的议会至上，即议会立法权代表了国家至高无上的权力，不受任何其他权力的控制。议会至上决定议行合一。尽管如此，“不应认为只要权力分立，专制统治就不能存在。如果立法机构中的地位最高，而代议政府在议会两院中又都拥有多数，那就尤其危险。”〔3〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第18页。正如麦迪逊所说，立法、行政和司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。〔4〕［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第246页。分权须与制衡结合，方可实现平衡。故章士钊说:“故两部者，有若辅车，相依为命，一部丧其德，病在麻木，两部丧其德，立得死亡。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第6页。调和派学者期望能够通过法律制度的设计，将民初错综多变的权力斗争纳入良性的法制轨道。

1.国务员同意权

关于参议院是否享有国务员同意权的学理论争，〔6〕“夫临时约法，以有同意权为崇，遂致一年政局，产出种种不良，结果海内众口，同声指摘之不少懈。”春风:“王君宠惠《宪法刍议》批评”，载夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第314页。溯源于《临时约法》第34条。这一规定体现了议会权力扩张，但这一以严格限制总统权力为目的的制度却引起了激烈的反对。

章士钊详细地阐述了美国宪法国务员同意权的来龙去脉。他指出，美国是联邦制国家，应当由各邦成员派遣代表组织理想政府，这是立国的基础。美国采用选举的方式让总统享有行政权，而各州的情感利害通过均等的表决权体现于参议院中。参议院体现了联邦理念中联邦对行政权的控制与分担，因此，赋予国务员同意权乃当然之事。另外，美国是三权分立国家，“行政部不能解散立法部，立法部亦无法迫行政部辞职。不信任政府之票，在总统任期以内，无能投之，弹劾之程序虽载在宪草，而非得叛逆或收贿种种罪名，无从用之”。〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第640页。如果国务员任职并不适当，但却又不能纳之于法律之下可以经法庭之审判免除其职，则立法部将无可奈何。故而需要通过参议院的审慎，设定同意权来化解这一潜在矛盾。章士钊认为，在议会内阁制国家，根本无须设立所谓的国务员同意权。即使在中国设立两院，其立法原意也和美国不同。二院制的目的，是预防国会专横，制止立法轻躁，而非基于联邦理念，代表地方利益。更何况省制未改，参议院议员分配，必然按照省之大小，有多寡之殊，与美国的情况并不相似，不可照搬。其次，既然采用责任内阁制，责任内阁制的精神，就是行政、立法两部之和谐一致。至于英国的实践，章士钊论述说:“又查英国宪制，惟其为国会政治之国家，故法律上只有于被任为阁员时须得本选举区同意之规定，并无限制不得兼任国务员之先例。至兼任国务员所以须得原选举区之同意者，仍只为形式上之手续，于精神上毫无关系。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第38页。最后，既然内阁阁员要对国会负责，但又规定同意权，在逻辑上必然产生矛盾。所以，章士钊尖锐指出:“所以谓信任于前，即不保不变更于后，是同意自同意，不信任自不信任，非有前因后果之关系，可见同意一事，并不足以为系内阁负责之先导，而含有他种特别政治原因。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第39页。这种为了限制而限制的“国务员同意权”，虽然用意非恶，但从学理上来看是蹩脚的，也不可能达到其所欲求的效果。章士钊也不得不承认，同意权属于济变之途，而非必由之路。

2.解散权与不信任投票

解散权与不信任投票是立法权和行政权相互制衡的方式。对行政部门追究责任，在议会内阁制度下通过不信任投票来实施，若议会通过不信任案，则行政部门必须辞职。而行政对抗议会，则以解散权行之。故解散权和不信任投票，如鸟之两翼。既然是责任内阁制，则设置不信任投票制是固有之义，理论上的争论在于是否要设立与不信任投票制相对应的解散议会制度。

调和派学者支持设立解散权。调和派学者认为，第一，解散权作为一种独特的制度，其理由即在于国会并不是总能代表民意，即便能代表，那也是在选举议员之时，事实上议会完全可以背离民意。第二，如果一段时期内，议会内部的党派势力并未改变，而内阁意见屡次不获支持，则只能导致内阁的倒台，没有其他补救办法。第三，国家有时可能处于危险的境地，必须采取紧急措施，或国家决策关系大局，应当予以施行，无论国会通过与否都势在必行。此时必然需要解散国会之权。因此，设立解散权制度，具有合理性。虽然解散权与不信任投票是行政与议会分别享有的相互制衡的权力。但是若此类权力任意行使，则必然造成政治局面的冲突与不稳定。因此调和派学者强调，此种权力的行使，必须严格审慎。

3.弹劾权

弹劾是议会针对政府高级官员的犯罪行为或严重失职进行控告和审判定罪的一种制度。这一制度肇始于14世纪的英国，当时是作为根据“群众呼声或舆论”提起刑事诉讼的一种方式。15世纪中叶以后曾一度被废弃不用。到了17世纪，议会又重新把它作为解除不得人心、往往又受到国王保护的宫廷宠臣职务的一种手段。到18世纪末，随着社会的发展，人们开始认识到，弹劾作为一种政治手段未免过于草率，从此英国就不再使用弹劾诉讼。美国是总统制国家，为防止总统违法和滥用权力而设计弹劾程序。宪法规定由参议院审理弹劾案，同时规定由联邦最高法院首席法官担任主席。当然，弹劾在实际中运用极少。民初弹劾成为热门的话题，是由于革命派所控制的国会试图用之以实现约束政府的目的。“迩者吾国内阁频更，弹劾之声，动发于参议院，而行政部之解散议会权，与议会之弹劾权，为两者互换相对之条件，已成为最流行之舆论。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第627页。

章士钊指出，“不信任者，政治问题;弹劾者，法律问题。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第626页。弹劾受制于法律之规范，不信任案则通常是政治博弈的结果。他认为:“国会可以自由发表意见，不信任政府，然非行政部确犯有一定罪名，如叛逆、收贿之类，国会根据法律，不得施其弹劾。而运用内阁制至于何度，则政治事情，非法律事情也。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第626页。李大钊则认为，东人典籍，泰半自欧美传译而来，政治、法律之澡责不别，亦席其旧说而混称之曰“弹劾”。吾国士夫，群借径于扶桑，竟于简易，以相稗贩，互为承用以为常，于斯语又何怪也。〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第5页。章士钊认为，弹劾在西方鲜有采用。因此发展内阁政治，也并不需要此种制度。“弹劾者，乃宪法手续中之最陈旧不合用者也……促内阁政治之进行，断断不再弹劾。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第279页。补救政治上的过失，不信任投票足矣。“政治上之手续在政治上了之，故内阁一逢此票即行辞职。而法律上之手续，则须诉之法律，故弹劾事件必须审判于最高法庭，此其分别之点也。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第208页。章士钊认为弹劾并无存在之必要，而李大钊则认为，既然《临时约法》有相关条文，故而弹劾也可以包含政治问题。他认为把行政部的责任划分为政治责任和法律责任起源于法国宪法的规定。逮捕条例、课税拒绝和信任投票是追究政治责任的制度，而弹劾则是追究法律责任的制度。对于是否实行此制，他认为不宜妄下结论，这种看法与章士钊有所不同。

4.宪法公布权

宪法公布权之争是《天坛宪草》起草过程中的法律争端。袁世凯难以对宪法起草委员会施加力量，因此期望通过掌握宪法公布权来实现对制宪过程的掌控，扩大行政权的范围。李大钊通过《论宪法公布权当属宪法会议》一文批驳了宪法公布权的荒谬，他说，“宪法之与法律所以异者，以其为根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊严，则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之机关及其程序。机关既别，形式自殊;程序不同，效力乃异;高下强弱之分所由起也。故宪法者制定于特殊隆重之程序，力能变易法律;而法律者，则制定于普通简易之程序，不容抵触宪法”。〔7〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第59页。由于宪法和法律的区别，所以立宪和立法也相互区别:“宪法之制定或修正其权基于国家主权之活动，至高无限，毫不受他机关之拘束，是曰造法。普通法律之议决其权基于宪法规制之赋与，有一定之权限，罔可逾越，苟有轶乎法外者，他机关可以防制尼止之，是曰立法。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第60页。宪法团体并非立法团体，两者截然有别:“造法者宪法团体之所有事，立法者立法机关之所有事也。立法之结果，为法律之议决;造法之结果，为宪法之制定。既云制定，自包公布权于内了无庸疑。且宪法、团体，既为主权之所寄，权力万能，何所不可，宁独至于公布权而靳之。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第61页。依照《临时约法》，立宪机关是国会，立法机关是参议院，总统有权公布者，只能是立法机关制定的法律。总统的权力，受到宪法的限制，总统的权力既然为宪法所赋予，就应当遵守宪法，作为总统来说，其权力也被宪法所限制，就不能有超越宪法的权力。所以，总统并不能代表主权。“夫主权在国，今日已元复议之余地，惟有时主权之活动，势不能无所寄，其寄也，或寄于一团体，抑寄于一人，每足启政治上之迷惑。如宪法会议者，吾谓为国家主权之所寄，因之其权能亦至伟大，则此至高团体制定之至高法律，当然为此至高团体所公布;或有疑主权之所寄，不在此团体，乃在特定之一人，且以大总统为此特定之一人;夫天无二日，国无二个主权，则不惟宪法之公布权当属之大总统，即其制定之全部行为，主权亦宜为大总统所特有矣。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第61页。李大钊强调主权的无限性，主权受到限制则不再是主权，必然是完整的。既然如此，若一机关被认为是主权所寄托，此机关的权力也必然是无限的。此机关方可制定宪法，其他机关和个人则不可能再具有无限的权力。故而行政部门不应当拥有此种公布权。

5.不裁可权

在法律颁行程序中，由议会所通过之法律，通常还要经过行政首脑之认可程序，方可颁布生效。行政首脑之认可程序，有形式上，也有实质上的。假如行政首脑掌握实质的认可权限，则会对立法权产生威胁。

李大钊认为法律公布，仅属于程序性权力，并不妨碍法律的成立，也不表示行政对于立法的制约。“至所谓公布权者，毫弗与于法律成立之影响。盖法律成立，乃内部之事实，法律公布，乃对于外部使发生效力之要件，俾人民以遵守之准。其实法律之戚立，固不待公布始然也。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第66页。行政部可能对立法部产生制约，乃是在法律公布之前，依照法律的规定，元首是否享有一定权力来对法案进行认可的问题。李大钊详尽地阐释了行政首脑可能享有的认可权限:第一是裁可权。“在元首膺有斯权之宪法下，其法律之成立，乃基于二种相异之行为，一为决定一定之法案，一为以一定之法案，为法律是也。元首于议会不同意之法案，虽不能裁可之使成为法窜，而于议会同意之法案，非必裁可之使成为法律，且碍裁可之使不成为法律。盖使之成为法律与否，纯为元首之自由，其意而采取之也，斯成为法律，其意而不欲其为法律也，斯不为法律，且终不得为法律焉。”〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第64～65页。第二是批行权。批行权仅仅是一种程序性权力，“仅于公布前举证明该法律为履宪法所定之正当程序而议决者之仪式”。“果其法律为遵履宪法正轨，则仅受其检查，刁受其可否，是又不克如不裁可权之得有所可否于议会咨达之法葬而咨请其覆议”。〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第65页。第三是不裁可权。所谓不裁可权即元首“得于公布期内，声明理由，咨回议会，请其复议。是即不裁可权也。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第65～66页。不裁可权的特点有三:其一，对于同一法案，行使不裁可权，可一而不可再;其二，对于议会可决之法案，仅能为暂时之妨害，不能废抑之，使永不为法律;其三，不裁可(权)之行使，不仅于检查其蹈宪法正轨与否，并得于其内容，指摘其不谐。这种制度“一以为行政部保其宪法上之权力，俾其意思得表示于法律;一以防有时遭政治的激昂易为躁妄恶劣之立法，而以救其敝，实宪法上最完善之规定也。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第66页。因此，这种权力最合乎制衡的精神。

六、倡导地方分权

中央与地方关系问题，在像中国这样幅员辽阔的国家意义尤为重大。地方权力需要进行配置的问题，是客观存在的。章士钊认为:“中央与地方权力之大小，其范围属于政制，无论何种政制，皆由宪法所形成，故必宪法会议，始为统治权之此寄。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第614页。由此，地方权力问题是个基本的宪法问题，必由宪法予以规范。地方机关的设置，尤其是在幅员辽阔的国家，本身就是社会地理环境的自然演化结果。李大钊说:“昔者山川睽隔，交通尼阻，风俗之异，言语之差，胥以地理之关系。为疏通结络之梗，则界域之见，存乎其间，势使然也。”〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第2页。

(一)坚持军民分治

民国初年的地方分权之争，主要围绕着都督和省的存废展开。督抚之设置，肇始于明代。督抚问题起源自清末，“督抚设置精神，本在取法北宋之中央集权制度精髓，使之代表中央监临地方。”〔6〕胡春惠:《民初的地方主义与联省自治》，中国社会科学出版社2001年版，第1页。督抚自清嘉庆朝虽得节制辖内兵权，但这时的兵仍均是中央旗防或绿营。到太平天国之役以后，各省乃有自行募练之“绿营”，从此督抚所率之兵，均是自募自练自养之兵，而不再属于中央之兵部，这样就开创了清末“兵为将有”之局面。〔7〕胡春惠:《民初的地方主义与联省自治》，中国社会科学出版社2001年版，第2页。因为各省自行募兵练勇，所需费用亦需各省自行筹措，渐渐各项经费皆由各省控制，布政司形同虚设。督抚本地方之行政长官，又集财、政、军权于一身，遂致各省人事政务亦操于都督之手。地方割据使得民国初期处于实际的分裂状态。“数年或数十年后，势至各省俨同异国，痛痒不关，即军事财政之协助，系乎国家兴亡者，将亦有所计较而不为矣”。〔8〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第2页。

都督存在的危害，李大钊不仅认为会导致隔阂加深，日益疏远，甚至导致国家的灭亡。同时也使得人民的权利无所保障。“国法当遵，而彼可以不遵，民权当护，而彼可以不护。不过假手于国法以抑民权，托辞于民权以抗国法，国法民权，胥为所利用以便厥私。中央视之无奈何也，人民视之无奈何也。则革命以前，吾民之患在一专制君主;革命以后，吾民之患在数十专制都督。昔则一旧有一专制君主，今一省有一专制都督。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第11页。

针对这种现状，调和派的首要主张是军民分治，军权和民权相分离。军民分治而非军民混同，是宪政要遵循的基本原则。“中国的军队，就是中国一切法的障碍物……要先替军队在宪法上求得一个适当地位。”〔2〕沧海:“对于湖南制定自治根本法的私议”，载《太平洋杂志》第2卷第10号，第2页。李大钊认可军法、约法、宪法的三阶段说，认为既然已经进入宪法时代，当然要厉行宪政。“故宪法昭布之后，立国方针既定，苟非采联邦制者，都督断无依旧存留之理。然吾国非可采联邦制者，又无容置议。则宪典昭示之后，正式政府成立之日，即都督罢权解职之时。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第34页。李大钊主张裁都督，其理由立基于宪政的视角:其一，解除军法不得不裁都督。“夫都督，军职，非政职也;暂制，非永制也。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第31页。他认为，“在约法时代，军法既解，军职自宜退居本位，归还政权”。〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第31～32页。其二，拥护宪法不可不裁都督。“今人不察，徒断断于中央之是防，而不知跳梁违宪者，实小在总统，而在都督也，不在中央，而在地方也。且政府违宪，制以都督，都督违宪，又将奈何?”〔6〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第32页。故确立宪法至高无上之地位必裁都督。其三，巩固国权不可不裁都督，将政权、财权、兵权皆收归中央也。其四，伸张民权不可不裁都督。其五，整顿吏治不可不裁都督。李大钊所提出的方案是:“军区政区，各依其形势施设之便而划其界域，非可混而为一。合军区于政区，政权势为军权所压倒，而仍蹈曩者之覆辅也。若日分驻政区，以资镇抚，然国家养兵耗饷。担负匪轻，固将以御外，匪以服内也。即缔造伊始，昏味者未尽心悦诚服，恐有乘胡窃发，阴图破坏者。山川险阻，形势不同，是又可以量地为宜酌驻防军。”〔7〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第36页。

要求在宪法上实现对军权的控制，是调和派学者一直坚持的主张。李剑农指出，德国施行铁血政策，是对外不对内的。他还批评了“不能做”的思想，认为不去实践，是不可能知道不能做的。“秩序难维持”、“军队维收束”是不实行军民分治的“情势”。但是实际上正是军阀在破坏秩序，扩充军备。“所谓军民分治不可能者，实为一派军系之武力政策酿成之。”〔8〕李剑农:“民国统一问题”，载《太平洋杂志》第1卷第9号，第11页。他正确地指出:“吾国军队，向无国防军与地方军之界限，惟有省军与省军之界限。北洋军之历史，与各省军之历史，同时产生。绝无消减其一而存置其一之理由。”〔9〕李剑农:“民国统一问题”，载《太平洋杂志》第1卷第9号，第9页。但是调和派学者也不得不面对如下现实悖论:“都督跋扈，是国家军权旁落的事实;要救济这种事实，除非做到军事的中央集权;督军不过是名目上的改变，所以不切事实。但当大政变之后，地方秩序未定，中央威信未立，军事上的中央集权，一时做不到，这又是一种事实。”〔10〕沧海:“对于湖南制定自治根本法的私议”，载《太平洋杂志》第2卷第10号，第3页。随着地方割据的巩固，一些持论调和学者的观点也不得不开始发生变化。如沧海就认为，并没有所谓的军民分治，军事节制权应该在地方最高民事长官的下面。“无论何种国家，断没有军民分治的政府组织;军事的节制权，总位置在正职首长的下面，断没有离政治首长而独立的。”〔1〕沧海:“对于湖南制定自治根本法的私议”，载《太平洋杂志》第2卷第10号，第4页。这种改变显然体现了期望更加务实的实现控制军权的目标，但也更反映了学者们所面对的无奈困局。

(二)鼓吹联邦制

近代中国的联邦制思潮诞生于清末。1901年，梁启超发表了《卢梭学案》一文，称中国“诚能博采文明各国地方之制，省省府府，州州县县，乡乡市市，各为团体，因其地宜以立法律，从其民欲以施政令……则吾中国之政体，行将为万国师矣”。〔2〕梁启超:《梁启超全集》第2卷，张品兴主编，北京出版社1999年版，第509页。中华民国的建立，是以武昌起义为先导，各省宣布独立或自治导致清王朝分崩离析的。“由于辛亥革命成功在很大程度上依赖各省的宣布独立，所以地方势力相当强大，他们希望革命后能够巩固自己的势力，维护既得利益，鉴于此，他们多援引联邦制，使倡议联邦制的言论一时颇为风行。”〔3〕刘宝东:“王宠惠与民国初年的宪政热潮”，载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第3期。要求联邦制的呼声，一时之间蔚为大观。比如1911年11月7日，响应起义的山东省各界代表提出八项主张，其中第五项即为“宪法须注明中国为联邦政体”。江浙两省发表通电称:“美利坚合众国之制当为吾国他日之模范。”谷钟秀后来说此通电:“足以代表一时人心之趋向，而联邦论亦因之大倡。”广东九善堂总商会上书都督胡汉民，赞成联邦制。贵州独立时宣布:“本省与各省人民同意组成联邦帝国，以达立宪之希望。”由于主张联邦制的声势大，因此，黎元洪在请各省豫代表到武昌会商的电文中，特别提出了建立联邦国家的主张。孙中山11月时正在欧溯，他在一次演说中也主张“则组织联邦共和政体尤为一定不易之理。”但是民国初年的政治现实，既要实现国家的实质统一和国家权力的有效掌控，同时还要应对紧迫的边疆危机和对抗帝国主义的侵略扩张，因此，联邦制的主张实际上处于弱势的地位。〔4〕如梁启超指责它是“自求劣败”，张东荪指责它是“本于党义”，“非研究纯学理者所宜”。还有人攻击实行联邦制只会导致都督专政，从而使藩镇之祸复见于今日之中国。章炳麟说:“至美之联邦制。尤与中国格不相入，盖美之各州，本殖民地，各有特权，与吾各省之为行政区划、统一已久者不同，故决不能破坏统一而教美之分离。”民初的政党纲领，均强调国家统一和国家主义的原则。孙中山就任临时大总统后改变主张，在《再复中华民国联合会书》中谈道:“联邦制度于中国将来为不可行。”同年8月国民党成立后，在再亘言中明确提出:“将以建单一之国，行集权之钳。”而赞同者仅有李烈钧等人，其主张则带有浓厚的地方利益的意味。

章士钊的看法比较宽容。他认为督抚只是一个名号，存之并无不可。他说:“夫中央集权云者，乃国内一切法案悉由中央议会讨论，不与地方议会分其权限。一经议定，其政府即足以使其法案通行于各地方而无所阻，各地方议会虽亦得议事，而视中央议会要为臣属，中央所执之原则，不得背畔是也。行政区域之如何，非定义中所含之性，倘能贯彻此意二不动摇，即以州县为地方行政之单位，合若干州县为一行省，设一行政长官总其大成，字之曰督抚，略如清制，在理论上亦奚有妨?”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第45页。而李大钊曾提出“简任省尹”的方案。“省尹一律由中央任命，一以破地域之束缚，一以收统治之实权。”〔6〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第35页。李大钊特别著按语说:“行省之制，本非经世之筹，特相因相沿，迄于今日，光复而后，隐然成割据之局，拔本塞源，固统一之基，莫如废之。故废省存道，记者颇主张之。”〔7〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第35页。这一主张受废省论之影响，着眼于中央权力的贯彻，未虑及地方自治的问题。

调和派学者基本认可应当实行某种程度的地方分权，反对绝对的中央集权，这是他们的一贯主张。章士钊曾表示自己支持统一制，但他所谓的统一制，并不是赞成一切集权的统一制。章士钊自始至终都是反对中央集权的。“故行政上之集权，反对之亦不遗余力。其理由则(一)集权过甚，人民政治之能力无机发达;(二)集权过甚，中央机关将不胜繁重而弊;(三)集权过甚，国费重而他种不便亦缘而生。以今例证之，民政长由中央委任，即所以委顿人民之政治能力者也。盖寻政治能力发达之迹象，莫甚于人民可以操纵行政官之进退，否则社会将日见麻木。不仅麻木已也，有时以官民之情感过于隔离，误解一生，人民不平之声悉无责任或竞诉之暴乱焉，此不可不察也。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第297～298页。他所要学习的是英式中央集权体制下的地方自治制度。

中国自古是个中央集权国家，但这一制度不应当发生于现代。李大钊认为，封建社会的集权和分权与现代国家的集权和分权有着本质的不同。“古无集权分权之语也。有之，则内重外轻云者，足当集权之义;外重内轻云者，足当分权之义焉。于是右集权者，则讴歌郡县;右分权者，则想望封建。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第214页。他还认为，“理或有同，势则相异。古人所虑为分权之害者，今则随其主体而俱销;今人所虑为集权之患者，继今当并其根株而尽绝，此则惩前毖后不为无功者也。”〔3〕李大钊认为，具体地来说古今的区别主要表现在古人论封建以君主一姓为本位，今人论分权以国家政治为本位;古人论封建著眼于王室之安危，今人论分权则着眼于中央、地方权限之分配;古人以封建为公者，其实诸侯各私其土地;有以郡县为公者，其实君主奴隶其人民。而今天则立足于人民的利益;古人主张内重者，为防地方之野心家危害王室;今人主张集权，则为防地方之离绝中央。古人主张外重者，为制权奸之潜谋篡夺;今人主张分权，则为制枭雄之摧倾共和;古代分权之难行，在于内虑君主尊严，外虞诸侯专擅;今则一由民治，二者均无足虑。由此我们可以推知，以古代中国之集权分权的史实论证现代民主国家应当采取何种体制，其理由并不充足。

但是随着军阀割据、战乱不断，专权复辟的客观现实让调和派学者不得不重新进行选择。章士钊认为他并不仅仅因为理论的优势而选择联邦制，联邦制需要在中国实施，也是现实国情的反映。在联省自治运动兴起之后，《太平洋杂志》成为倡导联邦制的阵地，对于联省自治进行了热烈而广泛的讨论。依照李剑农的看法，这实际上也是一个不得不如此的选择。

单一制和联邦制是中央和地方权力关系的两种基本表现形式。“单一制和联邦制作为现代民族国家结构的两大基本形式，可以看作民族主义的两种不同的实现方式。”〔4〕张千帆主编:《宪法学》，法律出版社2004年版，第428页。任何国家的结构形式的选择和确立，都是以一定的理论作为基础的。关涉单一、联邦两制的重要理论基础是中央集权和地方分权的思想。一般来说，联邦制是强调地方分权的，而单一制却并不意味着一定要求中央集权，单一制国家也可以是施行地方分权的国家。要求地方自治，必然意味着地方分权，而中央集权必然会侵害地方自治。章士钊指出，“则统一与联邦两主义实指中央国会立法权之绝对与相对而言”。〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第164页。章士钊认为集权分权之词有所泛化，应当专指立法权而论。“今戴氏之所谓乃立法权也，倘戴氏所谓中央集权包括行政权在内，则英伦之行政权乃为地方所分，即非集于中央者。”立法统一，但行政并不必要求统一。其意图在于肯定地方自治的合理性。理解此一原理是理解调和派主张的前提。

章士钊对单一制和联邦制这两种国家结构形式的辨析是比较合乎宪法学理论的。他指出，很多人实际上主张联邦制，但却避讳联邦的名词，造成了很多误解与混乱。章士钊对于联邦制进行研究的成果促进了联邦制理论的推广和普及。在《学理上之联邦论》一文中，他批驳了人们对联邦制的三个误解:第一个误解是认为组织联邦，必先造邦。他认为，组织联邦，邦不必先于国。政学的经验，在于对政制进程的改良，政例本身并不足以作为理据。“单一国之转为联邦，绝无不合法理之处。其所以然，则联邦所需服从中央之性，乃有定量。不及其量，而使进而求之，与夫已逾其量，而使退而就之，途虽有殊，而其归则一。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第384～385页。更何况有政习所在，不必担心:“大抵由邦联改作联邦，其服从性为创。由单一改作联邦，其服从性为因。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第385页。因此，先国后邦，就是一个是否合乎政情的问题，而无所谓本身能否为之的问题;是宪法本身是否需要变迁的问题，而不是国本是否动摇的问题。第二个误解是认为联邦是邦，相当于国家。章士钊认为，邦非国家，与地方团体比较，只有程度之差，而无根本之异。第三个误解是认为实行联邦必然发展革命。虽然盖属于宪法变迁之事，而非国本破坏之为。在势革命之后，其制易成，然必革命而其制始有可成，其说亦无根据。实行联邦不必革命，所需要的是舆论的力量，只要舆论成熟，就能实行联邦制。

李剑农认为，“盖吾现时之所谓地方势力，不外二种，一即满清遗传之大僚实力，二即与此大僚实力相对抗之巨绅势力。约言之，不外官绅二字。革命后，形势虽或稍变，实质仍旧。所谓大僚，则半新半旧之督军省长，所谓居砷，则半新半旧之争权政客。”〔3〕李剑农:“地方制之终极目的”，载《太平洋杂志》第1卷第2号，第6页。显然，调和派学者也并非不知道实现联邦制的理想性，“邦联恐怕也还太早，不如爽爽快快说造邦。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第137页。章士钊就无奈地感叹:“究竟若大一个国家，就听他葬送在‘没办法’三个字中间吗?”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第136页。在这样的社会现实之下，要实行联邦分权，无疑只能是一种学理的探讨。

当代也有学者认为，在幅员辽阔的国家，“联邦”甚至可以被看作宪法的一项基本价值和原则。在此意义上联邦的界定是非常宽泛的，意指的是某种纵向分权的形式。张千帆教授认为联邦的意义，首先，在于联邦实现了中央与地方关系权力分配的宪法化，因而有助于实现法治，也是法治精神的集中体现;其次，联邦制有助于民主，因为这加强了地方自治;最后，联邦制有助于个人权利和自由的保障。〔6〕张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第54页。许多宪法学者也倾向于在中国的宪政体制中能够体现一定的联邦精神。仅从这一点看来，民国初年关于单一制和联邦制的论争，不仅具有历史意义，也是具有现实借鉴意义的。

七、权利意识的觉醒

民国初年《临时约法》以宪法的形式肯定了人的权利和自由，但现实的民权却几无保障可言。李大钊尖锐指出，“然则所谓民政者，少数豪暴狡狯者之专政，非吾民自主之政也;民权耆，少数豪暴狡狯者之窃权，非吾民自得之权也;幸福者，少数豪暴狡猃者掠夺之幸福，非吾民安享之幸福也。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第301页。军阀割据的状态使得民权状况更加恶化。“昔则一旧有一专制君主，今一省有一专制都督。前者一专制君主之淫威，术必及今日之都督，其力复散在各省，故民之受其患也较轻。今者一专制都督之淫威，乃倍于畴昔之君主，其力更集中于一省，则民之受其患也重矣，则所谓民权、民权者，皆为此辈猎取之以自恣，于吾民乎何与也!”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第11～12页。“为权利而斗争”成为时代的呼声。在这样的时代背景下，调和派学者作为个人权利和自由的坚定捍卫者，主张通过宪法和法制来维护保障人权。

(一)权利意识的萌发

“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”;“或尚仁义，或务权利”。〔3〕夏勇:“权利哲学的基本问题”，载《法学研究》2004年第3期。近现代权利意识的觉醒是伴随着传统社会的解体和西学的传入而逐步产生的。

近代权利意识的启蒙离不开天赋人权学说，天赋人权谓权利是人生而有之，是不可转让、不可剥夺的。调和派学者接受了天赋人权的主张，但古典自然法学说在19世纪受到功利主义学说的批评。功利主义强调法赋权利，认为平等的人民享有权利，权利是来自法律的赋予，由政府所造。承认这一点是否会推导出权利并非天赋呢?章士钊对“造”进行了解释，认为创造之说是一种误解。“造”是以原有之物，政府从而范之。法律的诞生，因袭于习俗，“是乃人类生而为群，彼我相接，各有愿欲，根于愿欲，各有要求，既有要求，自不期而成俗，以交相主张，交相容许，势出自然，无能牵强。所造之法云者，亦就于主张容许之事，规之文书，诠为定义而已，非有他也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第29页。章士钊认为，人是自由和平等的。人生而自由，是说自由之性，出于天生，不出人造。良知的发现，必始自孩童。不能拘泥于科学之律。当然，人生而平等，并不是说人没有自然的不平等，而是强调法律之下平等。

章士钊认为斯宾塞运用天赋人权之说偏于放任，不敢附和。对章士钊产生重大影响的霍布豪斯，对自由放任也持批评态度。严复认为，人人应当减损自由，才能利国善群。章士钊并不完全否认严复的看法，但他认为必须阐明到底什么样的自由“宜减”、“宜损”，认为“利国善群，首在风俗”，“吾国风俗之恶，全球无对。故政治之恶，亦全球无对。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第30页。章士钊认为，治国应“首当以国家绝对之权，整齐社会风习之事。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第30页。他坚定地认为，无论如何，有一些平等权，是人所共有的，不能被剥夺。“惟须知平等之事，出占投票以外，尚有多端。自愚言之，资地平等，置爵授勋之制宜除;裁判平等，普通行政之别宜废;信仰平等，国教不宜定;婚姻平等，妾不宜有。凡类于此者，可以推知。以参政言，亦不得藉口于公民程度之低，而废多数取决之制。吾人亦严定制限，使人民不得滥有选举之权耳。此而尚疑国会议政之不可行，则愚敢言公民程度至此，立宪不能，专制亦将莫可。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第30页。另外，“政府便宜行事，恒与平等之制，风马牛不相及也”。“盖平等云者，乃言平时之法制，无与于变时之风云。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第30页。因此，对政治权利和自由，是应当绝对予以保护的，而不能以各种其他的借口来限制。

具体说来，调和派学者对权利的认识主要体现在以下几个方面:

第一，权利意识的觉醒应当建立在国家和个体适当分离的基础上，强调独立之个性，完善之人格，发展之自我。李大钊强调个体人格的树立和个体主体性的发挥，要求培养独立的人格。人之成材，以有用的人格为基础，人格使个人地位稳固。密尔曾说，“凡在不以本人自己的性格却以他人的传统或习俗为行为准则的地方，那里就缺少着人类幸而的主要因素之一，而所缺少的这个因素同时也是个人进步和社会进步中一个颇为主要的因素”。〔2〕［英］约翰·密尔:《论自由》，汪渲译，商务印书馆1959年版，第60页。因此个人必须致力于自身:“当其致力于自身之时，不必悬国家以为标的也。但使各个人均有充分自治之能力，即不难随其材职之高下，学识之深浅，直接间接以分任国事。而欲任事后个人国家间之不发生冲突，则国家所以责备于个人，与夫个人所以贡献于国家者，当各有其分量，而不容或过焉，是界限之说也。……当先巩固个人之地位。所谓地位者，非指权位势力言，乃谓各个人所以自立之具，如道德、学问、以及谋生之职业是也。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第187页。只有能够发展个人的人格，个体才具有充分的自治能力，只有充分的自治，每一个人才能发挥所长，才能够实现人的价值与意义。“盖人生之有价值与无价值，有意义与无意义，皆在其人之应其本分而发挥其天能与否，努力与否，精进与否。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第301页。而惟有个人之进步，方有社会之进步，“须知人类之多福与民生之进化，思想之激随，所志之远近，所利之广狭，无不能出其健全之力，深沉之思，自由而无碍以谋其所欲得者也”。〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第173页。要相信天生我才必有用，“此所谓用，非徒供用于人，亦重自用其我。立宪国民之惟一天职，即在应其相当之本分，而觅自用之途，俾得尽量以发挥其所长。而与福益于其群”。〔6〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第301页。简而言之，为权利而斗争，需以肯定自我、张扬个性的人文精神为滥觞。

第二，脱离了个人的自由和自主，国家并不能强大。不能以国家的名义抹杀个人。实际上，剥夺人的权利自由，并不能使得国家强大。李大钊认为，不能强迫个人为国家舍生忘死。个人可以基于自愿而为国家服务，但国家并不能采用武力迫使个人服从。章士钊也认为:“凡社会已享之权利，从而剥之，其反响所中，乃在国民全体。盖凡妄侵入权者，必受惩创，私人如是，惟国亦然。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第174页。所以，国家必须要保障个体的权利和自由。章士钊继承了霍布豪斯的权利学说，重视权利和自由对社会的意义。他反对用官僚的经验，通过权宜之计而不是权利的拥有和保障来调控社会。在官僚社会中，所依靠的仅仅是经验的官僚，依仗的是相当权力的行使，试图通过官僚机器运作实现社会的有机和谐。但这样一来，“官僚当国，人民固无由自进于政治，以表见其智愚贤不肖之度。而自兹以往，行政上之便宜，既为治国唯一之正鹄，而人民自由权利之尊，宗教民族利益之异，皆置之不甚爱惜之伦，以为无足轻重之事，于是同胞中之弱者，恒不受庇护，以之听讼，哀矜宥原之意，荡焉无余。—举凡人道主义之所赖以存，民之秉彝之所赖以守，博爱行宜之风，衡平司直之道，悉为磨洗以去，不复可求……为权说者之通病，在昧于一时久远之分。有时抹杀一小己一阶级之权利，诚不失为社会暂时之益。然若为社会计及久长，求其幅值，则此种权利，将万无蹂躏理。夫人思与人己间自张其人格，非负有伦理上必具之权利，怠不可能。而社会思维持其共同生活”。〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第171～172页。由之，社会有机体的形成，社会秩序的和谐有序，必然要以权利作为基础。

第三，个人的权利和自由必须依靠“力”来保障。章士钊认为之号称最良最进步最有幸福者，就是在有法使其分子各得本其性之所近，力之所能，以充其欲之所至而已。须要有“力”，没有力的保障则无权利。“盖夫权之为物。其本体原具有一种实力，欲其适寄于其所而不稍移，则其间必有力焉与之相称，否则未有不颠堕者。如天秤然，将欲置其权于某点，则必量酌其物之多寡而增减其重力以称之。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第42页。强调权利之力，其所着重的正是权利的现实能力，是权利能否由纸面的、法律的权利实践为现实的权益。“黎庶之患，不患无护权之政制，患在无享权之能力，不患无为之争权之人，患在为之争权者，转而为窃权之人。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第40页。面对民初民权遭受肆意侵犯的现实，李大钊不禁“叹悼吾民德之衰、民力之薄耳!民力宿予民德，民权荷于民力，无德之民，力于何有?无力之民，权于何有?”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第41页。对于增强民力的方法，调和派学者比较重视对于人民进行国民教育，通过启蒙去激发国民的权利意识。譬如李大钊就曾善良的期望仁人君子“奋其奔走革命之精神，出其争夺政权之魄力，以从事于国民教育，十年而后，其效可观。民力既厚，权自归焉。”〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第43页。

第四，权利和自由不能违背社会公益。霍布豪斯强调对自由的法律限制，他把自由与利益相联系，因此个人利益应与社会利益相结合。章士钊引用其说，“惟所说权利，理解亦不容有误，天下无个人权利可离社会公益而立，或背社会公益而成，凡权利者，皆与人群幸福相待者也。但逻辑命题，有换位者，谓甲为乙而信，谓乙为甲而亦信，是可知人群幸福云者，非以其分子所享权利之程度计之，亦殊不成意味也”。〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第172页。自由是法律之下的自由，但自由并不是绝对的。“个人之自由，虽极神圣，而终不得不为社会所牺牲。苟牺牲焉，则所谓人人能在法律以内享其完全之自由为不确矣。”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第624页。章士钊认为，法律之下的权利虽非绝对，但确保障其有章可循，人群的进步得以有轨可循，近现代国家较之于古代之所以是进步的，即是因为自由的确立使个人能力得到充足的发展，且这种自由发展又不破坏社会秩序。

(二)捍卫政治自由

“不自由毋宁死。”自由，其本源的意义即对于强制的摆脱、人身依附的解除和人格的独立。调和派学者明确把自由作为宪法的基本价值。自由源于人的本性，任何宪法都必须从保障人的自由出发。李大钊精辟地论述说:“夫人莫不恶死而贪生。今为自由敞，不惜牺牲其生命以为代价而购求之，是必自由之价值与生命有同一之贵重，甚或远在生命以上。人之于世，不自由而不生存可也，生存而不自由不能忍也。人之于世，不自由而不生存可也，生存而不自由不能忍也……盖自由为人类生存必需之要求，无自由则无生存之价值。宪法上之自由，为立宪国民生存必需之要求。无宪法上之自由，则无直宪国民生存之价值。吾人苟欲为幸福之立宪国民，当先求善良之宪法;苟欲求善良之宪法，当先求宪岳之能保障充分之自由。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第228页。对自由竭力高倡。民国初年学者所关注的，主要是政治自由。而李大钊便将出版自由、信仰自由、教授自由都纳入思想自由的内涵，范围非常广泛。本文采用狭义理解，将言论自由和思想自由分别阐述。

1.言论自由

中国的近代新闻立法，始于1906年的《大清印刷物件专律》，之后于1908年颁布了《大清报律》。现代学者认为，在近代中国新闻立法中，清末的报律是最为宽松，最为开明的。〔2〕肖燕雄:“我国近现代新闻法规的变迁1906～1937”，载香港《二十一世纪》1998年6月号。袁世凯当权之后，开始实行严酷的新闻政策，据统计，1912—1916年间，至少有71家报刊被封闭、49家受到传讯、9家被军警直接捣毁;至少24名记者被杀害、60名被捕入狱。1912年全国报纸有500多家，到1916年已不足130家。由于迫害最为严重的年代是1913年，为农历癸丑年，所以这在历史上被称为“癸丑报灾”。并且1914年4月2日颁布了《报纸条例》，共35条，禁止军人、官吏、学生和25岁以下者办报;报纸出版必须到警察机关登记并交纳保证金;禁止报纸刊登“淆乱政体”、“妨害治安”和各级官署禁止刊载的一切文字;每天的报纸在发行前呈送报样给警察机关备案。在实际实行过程中，各级官府还层层加码，〔3〕“如发行前呈送备案的规定，在很多地方被发展成出版前的预审制度。每家报纸续缴保证金100～350元的规定，在福州被擅自增加到700元，无力交纳者则被勒令停刊，停刊后也不依法退还押金。办报人须年满20岁以上的规定，在成都被擅改为35岁以上，剥夺了许多有思想、有见识的年轻人办报的权利。”引自肖燕雄:“我国近现代新闻法规的变迁1906～1937”，载香港《二十一世纪》1998年6月号。新闻专制甚嚣尘上。

调和派学者认为言论自由是立宪政治的必然要求。“立宪国之有言论，如人身之有血脉电。人身之血脉有所停滞，则其人之精神必呈麻木不仁之象。社会之言论有所阻塞，则其国之政治必呈销沉不进之观。盖立宪政治之精神，即在使国民得应有尽有之机会，对于几百国政，俾人人获以应有尽有之意思。如量以彰布于社会。而社会之受之者，亦当以虚心察之，不当以成见拒之;当以尚异通之，不当以苟同塞之，当存非以明是，不当执屉以强非;当以反复之讨议求真理。不当以终极之判断用感情。如是则真正之理实，适宜之法度，始得于群制杂陈、众说并进、殊体异态、调和映待之间，表著于政治。此言论自由、出版自由、结社自由之所以可贵，而代议政治之所以为良也。苟行代议政治之国，此类尊重自由之风习，必使熏陶培养以弥纶乎社会个人之间，奉为金科玉律。其持己之严，至尊重他人之自由，与要求他人尊重己之自由相为等量，则自由之基始固，立宪之治始成。况在集全国各个社会之主干中枢，代表各个社会之情感利害而成之议会，其专擅恣横、蘩异强同之气焰，乃至若吾国今日之象者，其何以筹治道而善国俗乎?”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第298页。

南京临时政府颁布《暂时报律》，〔2〕报律规定，发行及编辑人，须向内务部注册，或就近向地方高级官厅呈明，资部注册。著论有犯共和国体者，停版外，发行及编辑人座罪。污毁个人名誉当更正，否则科罚。就引起了章士钊的激烈批评。章士钊认为并不是内务部是否有权力制定报律的问题，如果法律赋予了内务部职权，内务部当然有权制定报律。其问题的核心在于，报律是否应当存在的问题。章士钊说:“而不知世界有第一等法制国而无此物，彼乃不之见。并不知世界有绝大之共和国号称地球上之乐园，吾方捧心效之而极不肖者，亦无此物，彼乃未之见。诚未见也，吾无责焉;苟梦见之矣，其速谋排除此物，勿使污吾将来神圣之宪法。”〔3〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第68页。他引用戴雪著作中的引证，明确指出“出版自由非他，乃出版无预求特许之必要是也”，“特许两字在英法实无用处”。〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第68～69页。章士钊指出英国宪法立基于个人权利，出版自由的权利，乃是从个人之间的通信自由推演而来。既然个人得以自由向他人展示其文字，也当然有权利向众人公布其文字。而在美国宪法中也并未赋予政府管制言论出版的权限，法不禁止即自由，因此，报律本不应当存在。对言论自由可能有其他法律限制，比如谤律的存在，但谤律和报律不可混为一谈。李大钊也坚定地认为:“吾以为关于出版，绝不可施行检阅制度，除犯诽毁罪及泄露秘密罪，律有明条外，概不受法律之限制，仿各国以严禁检阅制度揭于宪法明文中为宜也。盖是非以辩析而愈明。”〔5〕李大钊:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第232页。章士钊也批评在宪法上无须设立条款，专门保护通讯秘密。这样会造成矛盾和冲突，违背逻辑。他说:“盖广义以言论自由，包含通信自由。以通信自由，包含通信秘密。而狭义则以通信秘密，推知通信自由，以通信自由，推知言论自由。故条文中已有秘密字，则不必更加自由字。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第4卷)，文汇出版社2000年版，第11页。总之，这些思想体现了调和派学者坚决主张采用绝对主义的保护原则来捍卫言论自由。

2.思想自由

百家争鸣的思想繁荣，在中国古代历史上只存在于春秋战国大变革时代。近代伴随着西学东渐，人们开始渐渐地认识到中国的思想封闭和僵化，寻求新思想，打破旧束缚，成为时代的强音。但这也引起了保守派的强烈不满。尤其是康有为、陈焕章为代表的积极倡言孔教、组建孔教会的学者。〔7〕梁启超虽然尊孔不保教，但实际上也参与了一些活动，也是在1913年在宪法修订过程中所提出的“立孔教为国教”的请愿书的发起人之一。参见干春松:“孔教和变法——民国前的康有为与孔教运动”，载http://www.studa.net/guoxue/060407/11452182.html。反对这一做法的学者们纷纷呼吁通过在宪法上确立思想自由的原则，来彻底打破儒家学说的统治地位。

调和派学者对于思想自由都非常重视，但是在具体理解上却有所不同。李大钊对孔子持严厉批判的态度。他认为孔子和宪法是水火不相容的:“孔子者，数千年前之残骸枯骨也。宪法者，现代国民之血气精神也。以数千年前之残骸枯骨，人于现代国民之血气精神所结晶之宪法，则其宪法将为陈腐死人之宪法，非我辈生人之宪法也;荒陵古墓中之宪法，非光天化日中之宪法也;护持偶像权威之宪法，非保障生民利益之宪法也。此孔子之纪念碑也。此孔子之墓志铭也。宪法云乎哉!宪法云乎哉!孔子者，历代帝王专制之护符也。宪法者，现代国民自由之证券也。专制不能容于自由，即孔平不当存于宪法。今以专制护符之孔子，人于自由证券之宪法，则其宪法将为萌芽专制之宪法，非为孕育自由之宪法也;将为束制民彝之宪法，非为解放人权之宪法也;将为野心家利用之宪法，非为平民百姓日常享用之宪法也。此专制复活之先声也。此乡愿政治之见端也。”〔1〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第242页。从学理上看来，李大钊强调孔子与宪法不相容，与他对思想自由的理解有关。“抑知宪法者为国民之自由而设，非为皇帝、圣人之权威而设也;为生人之幸福而设，非为偶像之位置而设也。”〔2〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第229页。这个圣人的权威就是孔子。“今乃欲以保障自由之宪法，为孔子护持其权威，无论国民思想力要求之强烈，断非宪法之力所能遏止。即令果如其意，而以观其效绩，亦惟使其国民自我之权威，日益削弱，国民思想力之活泼日益减少，率至为世界进化之潮流所遗弃，归于自然之淘汰而已矣。即其忠于孔子之心，吾人多少亦表感佩之意，然此终非所以忠于孔子之道也。”〔3〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第230页。“圣人之权威于中国最大者，厥为孔子。以孔子为吾国过去之一伟人而敬之，吾人亦不让尊祟孔教之诸公。即孔子之说，今日有其真价，吾人亦绝不敢蔑视。惟取孔子之说以助益其自我之修养，俾孔子为我之孔子可也。奉其自我以贡献于孔子偶像之前，使其自我为孔子之我不可也。使孔子为青年之孔子可也，使青年尽为孔子之青年不可也。”〔4〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第229～230页。

而章士钊的态度，则比较务实。他的出发点更在于协调和保守势力的关系。他认为儒家学说的兴盛，有一定的功利目的。“吾国之尚孔，本班固所谓利禄之途使然。今者素王之运乍衰，科第之废未久，上之湛深经术之士，下之诵习讲章之徒，其欲用其所学，以鸣于世，宜也。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第70页。他也不认为儒家学说是一种宗教，并且注意到了完全否定儒学学说的不妥之处。但是他却对在宪法上规定“孔子之道为修身大本”持有肯定的态度，认为这不会与思想自由产生冲突。显然这一点是非常牵强，自相矛盾的。如果秉承思想自由，不选择孔学为修身之本，是不是就违背了宪法了呢?这个问题显然章士钊无法回答。

(三)通过司法保障人权

虽然调和派学者注重探讨横向权力关系的分立和制衡，但其实质是囿于立法权和行政权之间二权分立与制衡，而非包含司法权的三权分立与制衡。民国初年政治斗争的客观现实，也主要反映在议会与政府权力的关系上，因此调和派学者着重对议会内阁制的坚持和议会与行政之间关系的关注，而没有过多虑及司法权与立法、行政两权之关系。尽管如此，伴随着个人意识的萌发和权利意识的觉醒，通过司法来保障人权的观念开始为调和派学者所倡导。

人的诸种权利自由虽然在宪法文本上有所规定，但若缺乏制度保障，则无异于一纸空文。“成文宪法，类多抽象之原理，至何以使此原理见之实际，解释宪法者，不任其责……此指溢乎保障法之外者言之，至万不可缺之保障法，缺之则大不可也。”〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第85页。正是从这个角度出发，章士钊把是否设立人身保护令制度看作一个重要的宪法问题。基于对英美法理念的继受，调和派学者强调通过发挥司法权的作用来保障人权。章士钊赞同《中华民国临时约法》对人民所享有的权利和自由进行列举，他引用柏克的学说指出宪法必须包括“定自由之范围”、“保证自由”和“遇紧急时限制自由”三部分。但是他认为民初宪法缺少保证自由的手段，需要完善，故而特别强调在中国建立英式的人身保护令制度。

出自英国的人身保护令制度，由来已久，比英国1215年的《大宪章》还要早。经过中世纪数百年的运作，英国人在1679年《人身保护法》颁布以前已经充分熟悉和习惯了这一制度。在英国资产阶级革命中出现的《人身保护法》，只是对它作一个宪法意义的确认而已。并且，这一制度也并非是一个简单的程序性装置。由于受自然法思想的影响，“人身保护令制度除蕴涵有强烈的权利意识外，还有自然正义理念在里面，这就是:任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官;应听取双方之词，任何一方之词未被听取不得对其裁判等。所有这些都属于深层次的法律文化的东西”。〔2〕杨宜默:“章士钊与人身保护令制度”，载《法学杂志》2004年第5期。

章士钊是民初人身保护令制度的坚定倡导者。所谓人身保护令，乃是指法庭所发布的命令。章士钊第一次提出人身保护令制度，是出于对《临时约法》规定的不满意。《临时约法》虽然规定了人民享有各项权利和自由，但是却缺乏实现权利和自由的制度。尤其是人身自由，面临着公权力的威胁。〔3〕譬如引起强烈反响的是张振武案。张振武本为辛亥革命功臣，因其在鄂独树一帜，为黎元洪所惧，乃电请袁世凯畀以官职，调离湖北，张两度未就，黎设计诓之入京，复密电袁将其捕杀。张案引起了参议院强烈不满，二度提出质询案，复提出弹劾案。保障人身自由，其所意指并非仅是个人能够自由行为，更是能对抗公权力无端干涉。“人身自由云者，即人非违法，无论何人不得拘执之，羁禁之，及用他法以侵害其身体上之活动也。如人无故而被拘执，而被羁禁。身体之活动，无故而被侵害，则施者无论其为何人，受者皆得控之，向索名誉金，或治以相当之罪也。”〔4〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第57页。

权力总是易于作恶的。从这一点出发，必须有与恶权力相抗衡的力。这也是对抗折中理念的展现。如果没有这样的制度，个体公民在受到损害时通常囿于公权力的强大而无法求助于司法权，其自由是无法保障的。“惟其要义最不可忘者，则有出廷状而自由始受保障，无则否也。”〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第58页。针对异议，章士钊强调，设立出廷状，是为了防止“无罪之罚”的出现。出廷状本身并不涉及违法者是否受处罚的问题。“由戴说以观，是出廷状之精神，全在还人自由一层，得违法者而罚之与否，乃在第二步，且适用出廷状律之结果，固有得侵入自由者而罚之者矣。然此律之第一强点，在巩固司法独立，而削行政部任意施罚之权。”〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第3卷)，文汇出版社2000年版，第321页。

在袁世凯政府时期，章士钊多次撰文，呼吁通过建立人身保护令制度来维护人民的正当权利，反对滥用的公权。在《天坛宪草》中第一次出现了有关人身保护令的设计。宪法起草委员会在宪法草案人身自由权的条款中加补规定:人民被羁押时，得依法律以保护状请求法院提至法庭审查其理由。但章士钊认为该条款仍然有欠缺，宪草中用“保护状”一词不如他所译的“出庭状”更为妥贴，但是对于这种制度设计他当然首先是乐见其成的。他还特别提请人们注意，宪法上这一条不过是原则性的规定，除此之外还必须制定出类似英国的出庭状律等法律。

段祺瑞临时执政府成立后，章士钊被任命为临时执政府的司法总长。在这期间，他曾酝酿提出一个关于制定人身保护法的提案，并请人代笔详细拟订了条款，设想虽无国会，将由国务会议通过，俾成暂行律。然而，由于他由司法总长转被任命为教育总长，还由于段祺瑞临时执政府迅速垮台，时局再次陷入混乱，此一尝试无果而终。但是，章士钊的呼吁产生了广泛的影响。比如胡适、蒋梦麟、李大钊等人，他们于1920年8月1日在《晨报》增刊联名发表了一个《争自由的宣言》，提出了“消极方面”和“积极方面”的“基本的最小限度的自由”，认为这些自由“是人民和社会生存的命脉”，号召“全国同胞起来力争”。其中，“积极方面”的第二项，即要求立即实行“人身保护令”制度。到了1923年，《中华民国宪法》始第一次在宪法上规定了人身保护令制度，其第6条第2款为人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由。

调和派学者所关注的另一司法制度是平政院制度。西方的行政审判制度主要分大陆和英美两种模式。大陆行政裁判制度起源于法国，流行于大陆法系诸国。它的特点，是有关行政裁判是由专门的行政法院管辖的，行政法院隶属于政府;在涉及人民对行政机关侵权行为的诉讼中，行政官员可以以执行上级命令为由为自己的侵权行为进行辩护;由于行政法庭隶属于行政系统，所以它的判决往往容易为不法行政行为辩护。英美的行政裁判制度起源于英国，流行于英美法系诸国，主张行政裁判应由普通法院管辖，官员不能以执行公务或奉行上级命令为由为自己的侵权行为辩护。清末修律时借鉴的主要是日本、德国等大陆法系国家的法律。辛亥革命之后，民国政府基本上继承了清末新律的成果，因此在行政法及平政院的设立问题上，立法者采用的是法式行政裁判制度，设立平政院制度。《中华民国临时约法》第10条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”后北洋政府采纳各省都督的意见，在《中华民国约法》中将平政院的法律地位予以明确。而此前颁布的《平政院编制令》，成为近代中国第一部公布实施的行政审判机关组织法。此后北洋政府先后颁行《平政院裁决执行条例》、《平政院处务规则》、《诉愿法》、《行政诉讼法》等行政法规，创建了有关平政院组织与运作的一整套完备的法律制度，直到1923年《中华民国宪法》才废除此制。

从平政院设立起，就有着激烈的斗争。继受英美法律思想的调和派学者坚决反对这一制度。章士钊接受英国宪法学家的看法，指出行政法规，根据其适用范围可分为适用于官员和适用于人民两类。倘若行政法指前者，则本无所谓争议;论争的焦点在于后者。就后者而论，行政法实际上是一种特权法，正如章士钊所言，“若而国者，官吏与齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。因此，若依此设立所谓行政诉讼，则有‘操纵人民之权利’的嫌疑”。〔1〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第263页。在这种情况下，普通法庭无从发挥效力，私权难以保障，人权深受损害。他引用罗伟的说法指出行政裁判所“转无裁判之意味，而对于国民权利之保证，尤相去万里，此在有政治问题发生时，最易见之。”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第264页。

调和派学者认为，平政院设立与否是一个重要的宪法问题，若设立此制，则与宪法之原则并不相符。现代宪法的基本内容之一是规定人民的基本权利和义务，用根本法的形式来保障人民的民主自由权利，这是宪法的基本目的所在。章士钊认为，是否采取平政院制度，涉及宪法的性质。宪法的基本目的，是维护人民所享有的权利与自由，遵循法律面前人人平等的原则。如果专门设立一特别机构，就等同于划定了特定的阶层与特权，这对于人民的自由权而言，必然发生动摇。如果说行政审判与其他审判并无差别，则人民并不需要申诉于平政院之权，因为这实际上意味着行政裁判的存在，意味着诉求与普通法庭权利的丧失。所以，人民并不需要这样的权利，这并非人权的保障，结果是适得其反的。如果设立平政院，将官吏与普通民众的争议置于特定审判机关，将造成审判过程中权利主体地位的不平等，人民权利将难以得到有效的保障。因此说，平政院的设立妨害了人民的自由权利，显然有违于宪法的基本原则。

法律面前人人平等的理念，在英美法律传统中源远流长，奠定了英美法传统中将政府责任和个人责任相混同的基础。“政府责任与个人责任的混淆是英国法的一个特征。”〔3〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第158页。这一原则也被称作“法律主治”，即政府与公民同受普通法律之治(Rule By Ordinary Law)，此一主张也是戴雪的法治三原则之一。戴雪说:“在英格兰四境内，不但无一人在法律之上;而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下。”〔4〕［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第237页。戴雪认为，在这种意义上，法治与建立在当权者行使广泛的、独断性的和裁量性的强制权力基础上的任何一种体制形成鲜明对立。如果设立行政裁判，不仅使得普通法庭失去效力，而且政府官吏会享有特权，侵害人民私权更甚。英国法并不认为行政诉讼是政府和人民之间的关系问题，如果是的话，那从逻辑上看来无异于说“官员蒙国家之虎皮，而肆行其毁损权利之事也”。〔5〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第264页。官吏因行政缘故而发生违法举动，责任当然应当己负，而不能推之于国家。国家本身是无不善的，代表国家者倘作恶，“必非官吏之公人，而为官吏之私人也”。〔6〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第264页。实际上，在英美法传统中，这类法律关系被看作私法非公法的范畴。调和派学者认为实际上在中国的传统法律文化中，法家也阐述过王子犯法与庶民同罪的思想，虽然这种初步的理念同近现代法治思潮无法比拟，但也说明，并不存在传统因素阻碍人们接受“法律主治”。章士钊认为:“吾民国初立，首当注意者即在法律平等，今奈何漫以不平等之法律自缚乎?”〔7〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第31页。《太平洋杂志》的年轻学者也撰文支持章士钊的主张，体现了反对设立平政院学说的影响力。譬如杨雪艇也持有同样的观点，他说，“欲渐渐除去社会上之阶级，必其法律先不承认阶级之存在。倘若行政官吏在法律上独享有特别保障，即不啻‘法律平等’四字之范围，究有几分限制。而官吏阶级未免终立乎普通人民位置之上。且官吏向有此种保障时，放恣之情易长，守法之心易弱，亦大非国家行政之福。”〔1〕杨雪艇:“平政院制平议”，载《太平洋杂志》第1卷第6号，第6页。因此说，主张官吏的特别权是荒谬的。法国虽有此制，但从其发展看来，实是为了实现中央集权，废除地方裁判所所致。其中并无必然设置此制的理由。

对行政裁判制度进行辩护的一个看起来颇为有力理由是“三权分立”，这种说法认为“‘三权分立之国，司法与行政绝不统属，若以行政裁判委于司法官厅，是司法权侵入行政权，则行政权之活动，必萎靡不振。’”〔2〕章士钊:《章士钊全集》(第2卷)，文汇出版社2000年版，第29页。但章士钊认为这是对于三权分立的误解，他正确指出英美之分权和大陆之分权并不相同，英国传统分权学说的本质是司法独立不受行政大臣之节制。章士钊指出，司法权和行政权当然有其固有之范围。假如一个行动在范围之内，则并不牵涉合法性的问题，不存在合法或者不合法的说法。在这种情况下，行政权当然是独立的，司法并没有权力干涉。但既然司法并没有干涉，怎么会产生司法凌驾于行政机关纸上的说法呢?如果行政机关逾越了界限，违背了法律的规定，那么司法机关当然要尽其职守，予以制裁，这也不能说是司法机关干涉行政职权。因此，普通法庭审理行政案件，并无司法权干涉行政权之虞。杨雪艇在《论行政裁判》中对为行政裁判辩护的审判便宜说和政策冲突说进行了反驳。审判便宜说认为行政审判有其特殊性，由行政法庭审判更合适。但杨雪艇认为行政案件由有行政知识者进行审判和行政法庭隶属于什么机构是完全不相关的两个问题。“然行政裁判院固不能直隶于行政机关之下者也。既不能直隶于行政机关之下，则行政裁判院之官吏始终必具几分独立性质。独立之程度愈高，则其裁判愈易平允。然独立之节度愈高，其对于行政上之知识又或愈减。”〔3〕杨雪艇:“平政院制平议”，载《太平洋杂志》第1卷第6号，第6～7页。纵然存在这种可能，必须要求法官具有专门的行政知识仍旧是片面的见解。对于政策冲突说，杨雪艇认为，“事实上诚有其实事。然此亦非绝无补救之术”。〔4〕杨雪艇:“平政院制平议”，载《太平洋杂志》第1卷第6号，第6～7页。这一理由不足以肯定行政裁判制度。

公允地说，行政诉讼在当时中国并非不可选择的制度。在具体制度的设计上，平政院也体现出了现代诉讼法制度的一些基本理念和基本制度诉求。譬如，《平政院处务规则》规定平政院审理案件适用司法程序，实行审判公开制、评事回避制、诉讼代理制和有关开庭前的具体准备等事宜。《诉愿法》对原告提起行政诉讼之前的诉愿行为做出了规范。从行政诉讼裁决独立、诉讼双方当事人地位平等的原则，从受案范围、诉讼参加人、审判程序、审理结果的执行等方面看，平政院制度设计具备现代法院的雏形。〔5〕杨绍滨:“北洋政府平政院述论”，载《安徽史学》2003年第3期。当然，从根本上看来，平政院的评事无论资历、能力如何，实际上根本就不能摆脱大总统的控制，司法权能和行政权能的界分也不明确。例如，院长周树模、夏寿康等多曾兼任高等文官惩戒委员会委员长及司法官惩戒委员会委员长，很多评事也都在其中某个委员会中充任委员，从审理到惩戒，实有一体化色彩。再者，院长、评事都具有“特派”性质，都是实职，院长还时常被派往地方调查、处理特别事件。〔1〕杨绍滨:“北洋政府平政院述论”，载《安徽史学》2003年第3期。总体上，平政院审理的案件有限，能够起到行政权的制约作用也就非常有限。从这一面看来，调和派学者呼吁废除平政院，强调司法独立，仍旧是有深远意义的。

八、结论

综上所述，民国初年以章士钊和李大钊为代表的调和派宪政思想是中国近代宪政史上宝贵的思想财富，促进了宪法意识在中国的启蒙。宪法意识，是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称，反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。〔2〕王薇:“论公民宪法意识”，载《当代法学》2001年第4期。清末民初是中国立宪主义刚刚萌发的时代，关于宪法的诸种认识尚处于启蒙阶段，调和派学者以说理严密、讲究逻辑的文风，通过对学理的阐释与对现实的批判，加深了人们对宪法的认识，对我国法制现代化进程起到了积极的推动作用。

(一)调和的意义与限度

在调和派宪政思想中，调和理念处于核心地位。那么，应当如何看待调和理念呢?调和观念在宪政思想中到底有什么意义与价值?重视调和，对今天的法制建设有何启迪呢?宪法应当体现调和妥协的理念，把平衡妥协作为一种重要的宪法价值来看待，这一点已经有不少论述。如季卫东教授就非常强调宪法应当体现妥协，认为妥协意味着通过互让关系来找到一致点，从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。他认为达成妥协的条件，是在对立关系中实际上存在着通融的余地，或者对立双方有意识去促成一种松动的局面;或者把问题留待时间去解决这一点上抱有共同的期待感。对于让步的得失评估，不拘泥于一时一事，不斤斤计较眼前的利害，而能从长期的计划合理性的角度来把握妥协;能够明确地区别共同利益和各自排他性利益，强调和发掘共同利益，对于不同的要求能够妥当地加以调节。笔者认为，在社会转型期，面临着政治经济和社会文化的剧烈变化，强调法的调和价值，有助于新规范秩序的建立，因此具有重要意义。

从历史上来看，英美国家宪政实践中的对抗调和理论与实践，是源远流长的。“英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续试验的过程。”〔3〕［英］詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第7页。英国宪政的平衡性来自英国早期对抗性理论和实践，早期“国务需协商决定”的传统产生了深远影响，而英国早期国王与贵族的双向契约关系和国王与教会的联合与冲突关系，是导致平衡观念产生的根本原因。〔4〕谢维雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第256～259页。13世纪之后，欧洲城市的兴起及其对政治的参与，促成了等级制国家的出现。在等级制国家中，等级会议被认为是为了与被统治者对抗和合作的特殊目的而组成的团体，成为与君主不同的权力中心，既相互对抗，又通过协商达成妥协和平衡。〔5〕谢维雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第261～263页。在欧洲现代历史上，中央集权的君主不得不反复地与至少两个有影响的集团较量:贵族和第三等级……但是，只要是坚持法治的地方，贵族、第三等级或两者结合在一起，就会通过促使政府承认他们的权力，或是直接参与政府事务而在限制王权方面发挥重要的作用。〔1〕［美］昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第68页。统治者不得不放弃一些自由裁决的权力，而贵族和第三等级则需要放弃某些摆脱政府的独立性。正是通过这种相互的调和与让步，法律秩序才得以出现。〔2〕［美］昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第72页。因之，昂格尔认为，自由主义国家是建立在君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益这三者之间妥协之上的。〔3〕［美］昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第71页。到了18世纪，英国政府的对抗性模式，得到了论述这个问题的所有主要著作家的赞同。到白哲特(白芝浩)和戴西在19世纪根据议会主权学说重新解释英国宪法时，这一模式似乎已经得到了普遍接受。〔4〕［美］斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第241页，转引自谢维雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第256页。深受英国传统影响的美国，其宪政实践中对抗妥协的典型事例，是费城制宪会议中的大调和。在费城制宪会议中，弗吉尼亚方案(Virginia Plan)和新泽西方案就议会产生方式相持不下，几近僵持，其妥协结果产生国会两院制。众议院代表全民，人口按比例分配;参议院代表各州，每州2席。这被称之为“大调和”(Great Compromise)。虽然这其中少数人的智慧发挥了重要作用，但从根本上来说，妥协达成是主动的而不是被动的，是协商的而不是命令的，是求同存异的而非强权压制的。

而对于后发现代化国家来说，衡平调和的最终达成将不可避免地是一个长期过程，这其中会有误解、失误甚至错误。正是因为无法在短期内实现其目标，调和派学者才选择了转向。所以李大钊才最终转向暴力革命，期望用巨变去推动现实的改变。他说:“间尝论之，宪法者自由之保证书，而须以国民之血钤印，始生效力者也……盖历史者譬如田模，自由者譬如华木，而国民牺牲之血，乃当其灌溉沃润之用。灌润丰者，收获亦丰，啬者，收获亦啬。斯殆无所逃于因果律也……宪法之形式虽备于今朝，而宪法之精神则酿于革命旗翻、诸先民断头绝脰之日。”〔5〕中国李大钊研究会编注:《李大钊全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第204页。民国初年调和派的宪政理论，只把社会博弈着力点放在掌握着军权、政权的军阀和政客、地方实力派以及少数知识分子身上，既未能虑及更为广泛的民众，也未能看到这少数“社会上层”之间权力与利益斗争的本质。脱离了历史和现实，是调和理念流于空想的关键因素。纵观西方社会的宪政史，尤其是从英伦国家妥协折中的宪政发展历程来看，妥协折中的最终实现，的确需要一个建立于经济和社会发展基础之上的历史沉淀。

调和派学者强调缓和平稳的发展道路，但实际上却是夹在保守势力和革命势力之间苦苦挣扎，其理论阐释虽为民初最为理性的思想观念，其实际处境却最为边缘化。虽然调和派学者也认识到徒法不足以自行，而且社会现实也不断给予其深刻的教训，如李剑农说他无意轻视宪法本身，而且也已明确地认识到单纯地依赖宪法文本，依靠规范设计是难达目的的。“今此依赖根性，似又转而集注于宪法之一物。一若以数千百字之纸墨条文，即能包办国家一切福利者。夫岂知此亦村社中别相之土木偶乎。”〔6〕李剑农:“宪法与政习”，载《太平洋杂志》第1卷第1号，第1页。宪法是反映社会生活的假面，若社会生活不具备，此种假面也难以维系。任何成熟的宪政所必需的条件，都是从无到有，从幼稚走向完善的，不可能一开始就奢望有一个相对完备的社会环境，达到比较成熟的宪政国家已经实践数百年的成就。法律思想推动法制进步;法制进步又推动法制思想的完善。如果说法律制度的发展刚刚处于所谓的启蒙时期，则很难说法律思想所提出的变革要求能够超越这个“启蒙时期”的客观现实。只有正确把握法律思想和法律实践的互动，方能取得积极的效果。

(二)理想设计与制度的功用

现代学者对中国早期宪法学理论的功用性进行了严厉地批评，认为民初宪政思想在总体上理论与实践相脱节，整个话语体系完全是西方化的，而“富强为体，宪政为用”的基本模式充满了功用性色彩。这一特点归根结底是与“制度决定论”的观念密不可分的。制度决定论是造成对宪法功用性过分强调的思想根源。“只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能”，〔1〕谢维雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第10页。这一观念对民初学者来说的确是可信的。“制度决定论”更深层的背景是对于“富国强民”的渴求，制度一开始就被赋予了功用的目的，这导致了对宪法价值和宪政文化的忽略。“宪法学不具有内在性，它并不是建立在‘自身’的商业和社会基础之上。”〔2〕谢维雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第11页。本文认为此种对制度“迷信”的严厉批评是非常有道理的。但是从另一方面来说，对于后发现代化国家来说，制度的功用性是无法避免的，制度的功用性所欲达到的目的也是不可回避的。宪法是从西方移植的产物，通过法律移植实现法律现代化是必然的道路。而不管是法律文化还是法律制度的移植，背后都具有特定的目的。如果仅仅强调“救亡压倒启蒙”的反思，也容易走向另一个极端。法律规范归根结底是人类自我治理的经验总结，并非不可以相互借鉴。否定了制度可以移植，也就等于否定了人类生活具有相似性，否定了人类经验具有共通性。关键的问题并不在于完全消除法律移植中的功用性，而在于如何理解和看待此种功用性的意义和价值。

因此，制度的功用目的虽然在不同时空环境中具体的目的和内涵可能有所不同，但无疑将贯穿整个法律现代化过程的始终，即使到今天也是如此。因此宪法理论将不可避免地带有功用的色彩。关键是宪法的发展更应自主。只有以自主性作为前提，才能消除功用可能带来的负面作用。“只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。”〔3〕谢维雁:《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第55页。应当说民初的调和派学者是比较强调独立性的，反对权力对宪法的干涉，竭力想以理性的态度对待宪法。比如章士钊就表达了对掌权革命派任意改变临时宪法规定的不满。他说:“国民心理之变换，既如此之速，安知今日主张法制者，明日不返而主张美制如前。是国民之感情，乃至不可捉摸也。且发表国民之感情者，其机关决不为完全，而强权者二三人。”从整体上来看，调和派学者并不想盲从西方某一国家或者某一种制度模式，他们对于不同的立宪体制有着自己的鉴别和分析，譬如对议会制度、联邦制度等法律制度的理解和吸取，都是从学理出发，认真辨析并且敢于创新探索的，这种认真的反思求索精神是十分宝贵的，尽管此种理解显然是比较初步的。他们未能从中国社会的历史文化和社会条件的语境出发，来促进宪法的自主成长，成为其宪法思想的一大缺陷。

章士钊就乐观地认为法律是可以“任意”设计的，说共和国是刚刚创建的，而宪政是中国历史所从来没有的现象，因此犹如白板可以自由设计。于是制度的选择就成为一种以理论为主的学理分析，从而忽视了对社会现实和历史文化条件的考察。调和派学者并非毫不重视对社会现实和历史文化的考察，但是这种考察更多地是为了证明其主张的合理性，是针对保守和激进思潮所提出来的。其主要目的不是为了辨析立宪体制下，诸种制度长期发展和完善所需要的文化条件和历史环境。在探讨应将何种制度运用于实践时，他们把观察的目光停留在了社会的上层，对各派政治势力也给予善意的期望，试图在逻辑上达成各方面的平衡协作，但却由于罔顾现实而使其主张实际上难以为各派所接受。譬如对政党组织的规范，调和派学者就持有“推倒重来”的观念，显然，政党制度是不可能依照模板人为组织起来的。宪法体制内的力量均衡，是互相斗争制衡而非人为设计的结果。因之使得调和派学者的倡导，根本无法为各方政治势力实际接受。

调和派学者试图对保守和激进思想进行折中，在稳定和变革中寻找平衡。所谓稳定性，当然只是在相对意义上存在。稳健的改革也要突破临界点，要求自我超越是不可避免的，必然要求“出现突破体制的飞跃和真正意义上的制度创新”。〔1〕季卫东:《宪政新论:全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第126页。法律变革性是法律制度本身不可避免的特征，更是现代法律的一个基本特征。“其实，与任何传统的法律体系相比较，现代法制是更富于变易性的，它不仅被动地适应突飞猛进的客观条件，而且也有变被动为主动的欲求，并不断地促进社会的变革。只是这种变化是排除恣意，按照严格的程序来进行的而已。”〔2〕季卫东:《宪政新论:全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第92页。因此，问题的关键不在于法律本身是否变动，而在于这种变动是否合理。虽然调和派学者强调调和，考虑对保守和激进势力的妥协，但是其具体的宪政设计，还是充满了突出的理想化色彩。比如对于政党的改造，对纵向分权的构想，这些具体的制度设计虽然都体现出强烈的变革意识，但却远远地脱离了实践所能接受的限度。从某种意义上来说，调和学派者主张的理想性程度与革命派的主张相比并不逊色。应当说，调和派学者和同时代其他学者相比，对其持论是比较坚持的，即使有一些主张发生了很大变化。从个性上来说，他们也并不愿意善变。譬如章士钊在撰文支持梁启超发表《异哉所谓国体问题者》一文时，便声明他是为文辩护而非为人辩护，后来李剑农在《太平洋杂志》上的文章，也表达了对梁启超“善变”的批评。调和派学者希望能够坚持己见，一院制、责任内阁制、纵向分权和人权保障制度都是调和派学者在北京政府前期所持久坚持的。这些制度，既不是中国自身土生土长的，也未曾经历有效地宣传和普及，难以为普通民众马上理解和付诸实践。对于调和派学者而言，问题的关键在于这种设计是否能真正引起社会的互动与共鸣。更为重要的是，法律规范既然用来调整社会关系，那么在法律规范与社会现实之间，就必然存在着某种程度的紧张关系。“法制现代化过程中的拟似现象和空转现象说明，制度改革得以成功的前提是尽可能填补理想目标与现实条件之间的沟壑”。〔1〕季卫东:《宪政新论:全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第91页。在社会平稳发展时期，这种紧张关系也许并不突出，凭借智慧与能力可以减少和弱化，但倘若在社会激变期，由于客观政治经济条件的不完善，通过法律制度设计的衡平和现实的利益博弈所能达到的衡平之间，就可能出现无法解决、无法克服的矛盾。显然对这种紧张关系和可能出现的矛盾，调和派学者并未过多虑及。而从调和派学者在“五四运动”前后走向逐步分化、放弃甚至背离其前期主张来看，也正是这种无从和平化解的矛盾激化，注定了调和思想的失败命运。

概言之，近现代国家中都有一部宪法，但是宪法不能得到有效地贯彻实施，就会使其沦为名义性的或者装饰性的宪法，这就是有宪法而无宪政的状态。这并非仅仅由于缺乏宪政的实施机制，或者实施机制运行不佳的缘故。任何一种输入的法律文化或法律制度，适应或者不适应某种本土的环境，其意并非这种法律文化和法律制度本身不能在此种环境中生根发芽，而是说是否具备必要的条件让其生根发芽。当宪法应当体现调和的时候，就不仅仅指的是宪法规范之间彼此协调制衡，形成良性有机的法律体系，而且还意味着宪法规范应当反映不同的社会利益诉求，通过宪法规范有目的调整，达成和谐的状态。前者是从宪法的内部来考察，后者则是从宪法的外部来考察。内部和外部是相互依存、相互沟通、相互作用的。如果宪法规范体系本身紊乱而不协调，则宪法所规范的社会秩序也就不可能是有序和谐的;纵然宪法规范体系能够实现纯粹形式上的协调，但由于法律规范必将作用于社会实践本身，忽视对宪法法律关系的实际调节的结果，必然会导致纯粹形式上的规范秩序的瓦解。合乎一定的条件才是“适应的”，反之就是“不适应”的。任何一种秩序的形成，在一个社会之中，都必须是能够扎根并且演进的。从这个角度来看，任何一个国家的法律现代化，都必须是内生性的。故此，不仅要重视法律规范本身的现代化，更应重视如何通过对现实力量的挖掘和促进来推动实现法律体制的现代化。

*张芃，山东大学威海校区法学院博士研究生。