刑事政策视域下的行贿罪——以《刑法修正案(九)》为背景的思考

2015-01-30王志祥

知与行 2015年4期

关键词：刑事政策行贿罪

王志祥，刘　婷

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

依法治国研究

·行贿罪理论与实践研究·

刑事政策视域下的行贿罪——以《刑法修正案(九)》为背景的思考

王志祥，刘婷

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

[摘要]从新中国成立以来的贿赂犯罪立法来看，相较于受贿罪，我国对行贿罪一直采取较为宽容的态度，但贿赂犯罪的治理成效不尽如人意。十八大以来，国家倡导加大反腐力度，严惩贿赂犯罪，尤其要从源头上惩治行贿。在此背景下，对行贿罪的刑事政策有必要进行检讨。2015年8月29日审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》对行贿罪的修订仍然遵循“厉而不严”的刑事政策，强调提高行贿罪的处罚力度，而忽视提高处罚几率。从行贿罪的本质和司法实践的角度看，对行贿罪的刑事政策应从“厉而不严”向“严而不厉”进行根本性的转变。为此，在立法上应进行相应的调整，即严密行贿罪的刑事法网，适当下调行贿罪的处罚力度。

[关键词]厉而不严；严而不厉；刑事政策；行贿罪；刑事法网；处罚力度

长期以来，我国立法和司法实践对行贿罪都采取较为宽容的态度，导致行贿之风愈演愈烈，贿赂犯罪的治理效果不尽如人意。行贿是受贿的主要根源；在当前反腐的高压态势下，要想有效遏制腐败的滋生和蔓延，就必须从源头上着手，对行贿罪实行“严而不厉”的刑事政策，调整对行贿罪的处罚范围和处罚力度。一方面，要严密行贿罪的刑事法网，扩大刑法对行贿罪的处罚范围；另一方面，应顺应刑罚轻缓化的趋势，适当降低处罚力度。2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)对行贿罪的立法进行了修订，这是刑事立法对十八大以来国家提倡从严打击行贿罪作出的回应。但从《刑法修正案(九)》体现的政策走向来看，对行贿罪体现的依然是“厉而不严”的刑事政策，即强调提高行贿罪的处罚力度，而忽视提高处罚几率，“严而不厉”的刑事政策仍然没有得到贯彻。对此，有必要展开深入的思考。

一、行贿罪刑事政策之沿革

刑事政策这一概念最先是由被誉为“现代刑法学之父”的德国刑法学家费尔巴哈在1803年出版的刑法教科书中提出来的。费尔巴哈将刑事政策界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”[1]。德国刑法学家李斯特认为，刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和，是社会政策有机组织的一部分, 是全社会关于预防、控制犯罪的思想、对策、措施的总和”[2]。在我国，刑事政策学作为法学学科得以确立的时间比较晚。随着新中国的建立，党和国家在探索法治国家的建设道路上逐渐认识到刑事政策的重要性，不断强调刑事政策的作用和功能。学界由此开始对刑事政策的概念、刑事政策与刑事立法、刑事司法之间的关系等问题进行深入研究。基于研究方法和立场的不同，学者们对刑事政策的概念存在一定的争议。对此，主要存在广义说和狭义说之分。广义说认为，“刑事政策和策略是党和国家制定的，或者政法机关制定并经党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和”[3]。而狭义说则认为，刑事政策是“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”[4]53。可以看出，广义说将刑事政策解释为所有预防和惩罚犯罪的综合政策，既包括直接控制犯罪的各项刑罚制度，也包括间接控制犯罪的其他社会政策。狭义说则将刑事政策的范围限定为直接与控制犯罪目的相关的刑事上的政策。二者的分歧是其研究范围的大小所决定的，其核心都是研究控制犯罪的各项方针和策略。由于本文将刑事政策的研究范围聚焦在刑事实体法上，因此，笔者对刑事政策作狭义上的理解，将其界定为党和国家为犯罪控制而制定的一系列指导刑事立法和刑事司法的方针和策略。就行贿罪来说，其刑事政策是指国家依据行贿罪的态势制定的对行贿行为和行贿人运用刑罚及诸多处遇手段以达到有效控制的方针和策略。

新中国成立之后，为了肃清贪污腐败分子，为社会主义建设扫清道路，中央人民政府于1952年颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《惩治贪污条例》)。其中，第6条和第7条涉及行贿罪的相关规定，行贿罪与介绍行贿罪被规定在同一条款中。鉴于新中国初期的立法技术较为落后，立法机关对行贿罪的构成要件和法定刑规定得相对粗糙，司法机关在处理行贿案件时具有较大的自由裁量权，这表明国家当时对行贿罪的认识并不深入，也不够重视。1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)将行贿罪等贪污贿赂犯罪归入渎职罪一章，并将受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪同时规定在第185条。其中涉及行贿罪的只有“向国家人员行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役”这一简单的规定，其构成要件相较于《惩治贪污条例》而言进一步简化，配置的法定刑也比较轻。1985年，最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)出台的《当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(以下简称《解答》)为行贿罪增加了“为谋取非法利益”的主观要件，由此缩小了行贿罪的处罚范围。1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第7条对行贿罪作了详细的规定。在构成要件上，《补充规定》借鉴了《惩治贪污条例》的做法，采用肯定性规定和排除性规定两种方式对行贿罪的情形进行细化，并将其主观要件从“为谋取非法利益”修改为“为谋取不正当利益”。《补充规定》第8条加大了对行贿罪的处罚力度，规定对情况特别严重的行贿罪判处无期徒刑和没收财产。1997年修订后的《刑法》基本上吸收了1988年《补充规定》对行贿罪的规定，并在此基础上有所调整：一是将行贿罪等贪污贿赂犯罪从渎职罪一章分离出来，单列一章；二是除了行贿罪以外，第391条和第393条还分别规定了对单位行贿罪和单位行贿罪，由此丰富了行贿犯罪的罪名体系，为严厉打击行贿犯罪提供了法律依据。这与新时期腐败现象复杂化的特点和满足司法实践需求是密切相关的。

纵观新中国成立以来行贿罪的立法沿革，可以发现我国在行贿罪刑事政策的选择方面，整体上经历了“又严又厉—严而不厉—不严不厉—厉而不严”的变化过程。这里的“严”是指法网严密，“厉”是指刑罚严厉。首先，1952年《惩治贪污条例》第6条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑”。在此，从罪状描述上来看，并未对行贿罪的主观要件进行特别规定，行贿内容为“贿赂”，即包括财物、财产性利益以及其他好处。并且，将行贿罪和贪污罪的社会危害性等同，对行贿罪和贪污罪适用同一法定刑，规定法定刑最高判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，对于情节特别严重者可以判处死刑。由此可以说，自1952年《惩治贪污条例》至1979年《刑法》颁布期间，我国对行贿罪奉行的是“又严又厉”的刑事政策。其次，1979年《刑法》沿袭了《惩治贪污条例》对行贿罪构成要件的规定，对行贿罪的处罚范围界定得比较宽泛。但在此基础上，区分了行贿罪与贪污罪的社会危害性，为行贿罪单独设置了法定刑。与《惩治贪污条例》相比，行贿罪的构成要件没有出现明显的变化，但其处罚力度则大为降低，其法定最高刑为3年有期徒刑。因此，1979年《刑法》将行贿罪的刑事政策由“又严又厉”调整为“严而不厉”。然而，1985年《解答》对行贿罪的构成要件进行了变更，要求行贿人主观上必须具有“谋取非法利益”的意图，从而将所有主观上不具有谋取非法利益的行贿行为排除出刑法的处罚范围，刑事法网由此开始限缩，但却未对行贿罪的法定刑进行任何的调整，对行贿罪仍然适用3年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度。由此可见，1985年《解答》对行贿罪奉行的刑事政策是“不严不厉”。依据1988年《补充规定》和1997年《刑法》的规定，就行贿罪的成立而言，应当具备“谋取不正当利益”的主观要件；在行贿内容方面，二者均将其限定为“财物”，由此导致行贿内容大大缩小，将采用财产性利益和非物质性利益行贿的行为排除在该罪处罚范围之外；在刑罚方面，1988年《补充规定》则突然将行贿罪的最高法定刑提高至无期徒刑，并处没收财产。1997年《刑法》规定对情节特别严重的行贿罪处以10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产。由此可见，除了1979年《刑法》为行贿罪配置的法定刑较轻以外，对行贿罪的处罚力度在1988年《补充规定》和1997年《刑法》中均被维持在高位状态，行贿罪的刑事政策已经由“不严不厉”转向“厉而不严”。从司法机关的立案标准来看，1997年《刑法》并未对行贿罪的具体数额予以直接规定，但1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将行贿罪的立案标准定为1万元(具有特殊情节的可低于1万元)。2012年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也将行贿罪的立案标准维持在1万元。定量的立案标准模式将很大一部分行贿数额达不到立案标准的要求但具有其他严重情节的行贿行为排除出司法机关的立案范围，从而降低了司法机关行贿罪的起诉几率。由此不难看出，行贿罪刑事政策的整体走向主要体现为“法网趋窄”和“刑罚趋厉”两个方面。前者是指刑事法网由于构成要件的变更而不断限缩，后者则是指刑事处罚在1979年《刑法》之后始终保持较强力度。因此，现阶段行贿罪的刑事政策本质上可以说是“厉而不严”。

二、行贿罪刑事政策之考量

国家在惩治行贿罪中奉行“厉而不严”刑事政策，无非出于这样的考虑：鼓励行贿人检举揭发受贿犯罪，牺牲行贿罪的追诉率来提高受贿罪的追诉率。基于上述的司法利益考量，对行贿罪奉行“厉而不严”的刑事政策也就顺理成章。然而，在“厉而不严”的刑事政策指导下，由于法网不够严密，行贿人极少受到刑事制裁，导致行贿罪的重刑形同虚设，与之配置的刑罚自然也就难以发挥威慑的效果。行贿人经过利益衡量和理性计算，往往会认为行贿利益远远高于行贿成本和行贿风险，从而“舍身犯险”，行贿罪的数量没有减少，行贿之风愈加猖狂，作为对合犯的受贿罪也就源源不断，这就是我国近年来贿赂犯罪数量居高不下的主要原因。因此，从治理贿赂犯罪的整体效果来看，“厉而不严”的刑事政策并非是最佳的治理策略；就惩治行贿罪而言，需要寻找其他有效路径。

宽严相济刑事政策是我国预防和控制犯罪的基本刑事政策。“宽严相济”之“宽”，即“宽大”，具体包括刑事法网的宽和与刑罚量的轻缓两个方面。“宽严相济”之“严”，指“严密”“严厉”，具体包括刑事法网的严密与刑罚量的严厉两个方面[5]。宽严相济刑事政策不仅强调对待犯罪应当有宽有严，而且宽严之间还应当保持一定的平衡，避免宽严倒错的现象。对贿赂犯罪的治理应当在宽严相济基本刑事政策的指导下进行。贿赂犯罪具有严重的社会危害性，国家在与贿赂犯罪的长期斗争中一直坚持从严惩处的政策，而“从严惩处”与“宽严相济”属于具体政策和基本政策的关系。宽严相济本身就包含“该严则严”的内容，而贿赂犯罪危害如此之重，理应“当严则严”。就行贿罪而言，其属于贪利性犯罪；就对行贿罪的防控而言，重点不是强化刑罚力度，而应当严密刑事法网，提高犯罪的经济成本和风险，降低行贿人对行贿利益的期待，消除犯罪动因，同时顺应世界刑罚轻缓化的趋势，适当降低长期自由刑的刑罚量和适用率。基于此，笔者认为，行贿罪的刑事政策应由“厉而不严”向“严而不厉”进行根本性的转变。主要理由如下：

(一)对行贿罪奉行“严而不厉”的刑事政策是基于行贿与受贿对合关系的必然要求。现行刑法坚持对受贿、行贿实行“双打”，表明国家在惩治贿赂犯罪过程中，没有将受贿罪作为唯一的打击目标，同样重视对受贿罪的源头即行贿罪的惩治。对行贿罪“从严”，是指严密行贿罪的刑事法网，这不仅是坚持受贿、行贿并重的应有之义，更主要是由行贿和受贿的对合关系所决定的。贿赂犯罪的本质是“权钱交易”，受贿和行贿从本质上都是利用国家公权力谋取私利，都直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。虽然现实中受贿与行贿通常互为因果，但由于受贿罪的社会危害性在整体上大于行贿罪，长期以来的立法和司法实践都将受贿罪作为职务犯罪进行重点打击，而对行贿罪则设置较高的入罪门槛，并单独设立行贿人特别自首制度，以此鼓励行贿人检举揭发受贿人。然而，越来越多的例证表明，在社会主义市场经济条件下，市场在资源配置的基础性作用不够充分，大量的社会资源仍然掌握在公权力手中，行贿人更多的是公权力“寻租者”，是“加害人”[6]，实践中发生的受贿罪往往是由行贿人主动行贿而引起的。在“厉而不严”的刑事政策下，贿赂犯罪的刑事立法在构成要件上具有不对称性：一方面立法对行贿罪的构成要件，例如行贿内容、客观手段、主观目的等增加了许多限制条件，导致刑事法网出现粗疏；另一方面，由行贿引发的受贿行为只要符合《刑法》第385条第1款规定的构成要件就构成犯罪，犯罪门槛较低。然而，这种以受贿罪为打击重点的治理策略并不能实现对贿赂犯罪的有效控制，大量的行贿行为受到犯罪构成要件的限制被排除出犯罪圈，游走在刑事处罚与非刑事处罚的灰色地带，而受贿行为则因为法网严密，受到刑事处罚的几率较高。在具有对向关系的情况下，刑法无法对行贿人形成足够威慑和有效预防。这样，受贿人就不仅不会因为刑法的重点打击而有所收敛，反而会因为来自行贿人的诱惑而愈加猖獗。受贿是标，行贿是本，这种治标不治本的做法是无法根治腐败的。行贿罪得不到有效遏制，不在于处罚不够重，而在于现行刑法为行贿分子设置的犯罪成本和风险远远低于行贿利益，导致行贿人存在机会主义的心理。因此，要从根本上遏制和预防腐败，就必须对行贿罪的构成要件进行修改，严密刑事法网，降低入罪门槛，提高处罚几率。“严而不厉”之“不厉”是指刑事立法根据行贿罪的犯罪情节配置相对轻缓的法定刑。依据现代刑法理念，给予罪犯强大威慑力，能够最终达到遏制犯罪目的的，不是刑罚的残酷性，而是刑罚的确定性。刑罚的确定性具体来说就是刑罚的必然性和及时性，刑罚的必然性意味着实施的犯罪必然会被发现和惩罚，而刑罚的及时性是指司法机关在犯罪发生后的最短时间内对犯罪人进行司法处理，对被害人给予救济。刑罚的力度固然重要，但在现代社会，人权保障观念被国家认可和推崇，已成为各国刑事司法理念中的重要元素之一，盲目追求刑罚残酷和无节制的观念已经被摒弃，轻刑化逐渐成为各国刑事立法的指导性原则。刑事立法应当根据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，配置相应强度的刑罚，最终实现控制犯罪与保障人权的双重目的。并且，如果“立法中的刑度越重，它对于证据的要求会越严格或避免适用，导致又回到原平衡点，从而降低了腐败犯罪的风险防范能力，给腐败犯罪留下了机会主义的空隙”[7]。现行刑法为行贿罪设置的最高法定刑是无期徒刑，属于重刑，这就要求司法机关必须掌握足够的证据才能对行贿人判处无期徒刑，而受制于当下司法资源的有限性，实践操作中，无期徒刑的适用率非常低，导致其根本无法发挥对行贿人的充分威慑作用。基于上述考虑，笔者认为，就对行贿罪的法定刑设置而言，应该适应刑罚轻缓化的趋势，适当降低行贿罪的刑罚力度。

(二)对行贿罪奉行“严而不厉”的刑事政策符合司法实践的需要。行贿罪和受贿罪多表现为“一对一”的对合形式，与其他单向犯相比，隐秘性较强，并且证据通常互相印证，先攻破任何一方都有利于司法机关掌握相关证据迅速突破另一方。一方面，立法者对行贿罪的构成要件添加了许多限制性要素，司法实践对这些要素进行了限制性解释，从而将相当一部分的行贿行为排除在刑法规制范围之外。这些限制性要素和限制性解释从表面上看貌似符合刑法谦抑性原则的要求，缩小了行贿罪的打击范围，但更重要的是切断了司法机关对受贿罪的追诉，司法机关因为无法掌握足够的证据而不得不被迫放弃对受贿罪的惩治，导致贿赂犯罪的黑数大量增加，而行贿人和受贿人承受的犯罪风险远远小于权钱交易带来的利益，犯罪动因无法消除，贿赂犯罪愈加猖獗。因此，打破对行贿罪构成要件的限制，扩大刑法对行贿罪的处罚范围，不仅可以从源头上控制贿赂犯罪，还可以帮助司法机关从行贿人处掌握更多的证据，追究受贿人的刑事责任。另一方面，行贿人与受贿人之间通常是“利益同盟”的关系。如果司法机关从行贿人着手侦查，假设行贿行为、受贿行为均能构成行贿罪、受贿罪，司法机关因为行贿人的拒不配合而无法掌握受贿罪的证据，那么对行贿人可以按照《刑法》第390条第1款的规定进行定罪处罚，而受贿行为则得不到惩治；假设行贿人在司法机关侦查时不仅能够如实供述自己的行贿行为，还能提供受贿人的相关证据，帮助司法机关侦破受贿罪，那么行贿人就能够按照第390条第2款特别自首的规定，获得从宽处罚，而受贿罪则因为行贿人放弃同盟关系而受到刑法的制裁。从行贿人角度出发，经过理性思考，如果能以放弃同盟关系来获取比坚守同盟更轻的法律后果，行贿人为了自身利益往往倾向于放弃同盟关系。从司法利益角度考虑，在行贿罪社会危害性整体小于受贿罪的情况下，牺牲对行贿罪的处罚或追诉来攻破受贿罪，不仅可以同时掌握两个犯罪行为，减少贿赂犯罪的整体黑数，还能够减少甚至避免因受贿罪滋生其他犯罪。然而，在强调严密行贿罪的刑事法网、扩大犯罪圈的前提下，刑罚的确定性和及时性已经对行贿人构成一定的威慑。基于人类趋利避害的本性，如果此时对构成行贿罪的行贿人予以较重的刑事处罚，那么行贿人在受到双重威慑的情况下，不仅不会放弃与受贿人的同盟关系，反而会牢牢坚守同盟关系，司法机关自然就很难从行贿人处获得惩治受贿人的有力证据。因此，在严密行贿罪法网的前提下，为行贿人配置较轻的刑罚能够帮助司法机关掌握更多的证据和侦破案件。

三、《刑法修正案(九)》中行贿罪的刑事政策走向

2014年10月提交给全国人大常委会审议的《刑法修正案(九)草案》、2015年6月的《刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》以及2015年8月29日最终通过的《刑法修正案(九)》都涉及了对行贿罪的修改，其中包括为行贿罪增设了财产刑、严格行贿罪从宽处罚的条件等内容。然而，三次修订的重点仍然是加大行贿处罚力度而非提高行贿处罚几率，没有从根本上扭转现阶段行贿罪“厉而不严”的刑事政策，与“严而不厉”刑事政策追求的目标相背离。对于行贿罪，刑罚资源的过度投入并不一定能产生预期的刑罚效益，贿赂犯罪的数量并不会因为《刑法修正案(九)》的修订而得到有效控制。

(一)行贿罪的修订内容

1．增设罚金刑。罚金刑作为我国附加刑的一种，是指法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑的本质就是剥夺犯罪分子的金钱，使其受到财产上的惩罚，从而实现犯罪的预防。《刑法修正案(九)》对行贿罪、单位行贿罪和介绍贿赂罪规定了并科罚金制，即只要行为人被判处行贿罪、单位行贿罪或者介绍贿赂罪，都强制并处罚金。对行贿罪增设罚金刑的立法意图在于：行贿本质上具有贪利性，行贿人贿赂国家工作人员，是想利用公权力谋取私利，立法规定对行贿人并处罚金是为了使犯罪分子在受到刑事处罚的同时，也得不到经济上的好处。对行贿罪规定并科罚金制，增加了行贿罪法定刑种类，使行贿分子同时受到自由刑和罚金刑的双重惩罚，剥夺犯罪分子继续犯罪的经济条件，在一定程度上能够使行贿分子望而却步。

2．严格从宽处罚条件。《刑法修正案(九)》通过之前对行贿罪立法的三次修订都对行贿罪适用从宽处罚的条件进行了严格化。1997年《刑法》原第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《刑法修正案(九)草案》)对行贿人适用从宽处罚进行了区分：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”据此，一般情况下，即使行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，也不予以免除刑事处罚。在构成自首之后，只有具备犯罪较轻，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者其他重大立功表现三者之一的情况下，行贿人才可能被免予刑事处罚。而《刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》更是进一步严格了从宽处罚条件：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这样一来，在被追诉前主动交代行贿行为的行贿人即使对侦破重大案件起到关键作用，或者有重大立功表现的，也有可能得不到免予刑事处罚的待遇。第三次修订维持了二次审议稿对行贿罪从宽处罚条件的规定，没有作任何修改。《刑法修正案(九)》通过之前对行贿罪的三次修订严格了行贿罪从宽处罚的条件，行贿人将不可能仅仅因为被追诉前的主动交代而免予刑事处罚，由此在较大程度上提高了对行贿罪的处罚力度。

(二)行贿罪立法修订内容体现的刑事政策走向

《刑法修正案(九)》对行贿罪的修改仍然着力于提高刑事处罚的力度而非提高处罚的几率。一方面，《刑法修正案(九)》规定对行贿罪采用强制并科的罚金制。现行刑法以及刑法修正案中配置罚金刑的罪名共计212个。从罚金刑的分布罪名来看，除刑法分则中危害国家安全罪、渎职罪和军人违反职责罪三章之外，其余七章中均有配置罚金刑的相关罪名，且主要集中在财产型、贪利型以及经济类犯罪中，少数分布于侵害公民人身、民主权利犯罪、危害公共安全等犯罪中。由此可见，立法设置罚金刑的主要目的是为了惩罚财产型、贪利型以及经济类犯罪。关于罚金的数额，1997年《刑法》第53条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”因此，就罚金数额而言，应当以犯罪情节为依据，在综合考虑犯罪动机、目的、手段和结果等因素的基础上进行裁量。但是，《刑法修正案(九)》在对行贿罪增设罚金刑时，存在如下问题：一是对行贿罪一概适用罚金刑，有可能不适当地扩大刑罚处罚范围。“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这一原则密切了犯罪与刑罚之间的联系，有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行比对，当诱人犯罪的观念产生之时，这种相似性能够将其引向相反方向。”[8]行贿罪在我国被归为经济犯罪；行贿人给予国家工作人员财物，通常是为了谋取经济上的好处，故行贿罪本质上具有贪利性。值得注意的是，1997年《刑法》第389条虽然将“谋取不正当利益”规定为行贿罪的构成要件，但没有进一步对“不正当利益”作出解释。根据最高人民法院、最高人民检察院于1999年出台的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。2008年 11月 20日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》在一定程度上扩大了不正当利益的范围，除了将违反规章、政策的利益也归类于不正当利益之外，还将违反规章、政策、行业规范谋取利益也纳入到不正当利益的范畴。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当利益”。这样，“不正当利益”就并非仅指不正当的经济利益，也有可能指谋取其他非经济利益或好处，例如获得某项职称或资格头衔等等，因此实践中不能排除部分行贿人为获得非经济利益而向国家工作人员行贿的情形。最高人民法院于2000年颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》对罚金数额的裁量进一步细化。其第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”在前述情况下，如果行贿人谋取的是非经济利益，违法所得无法以数额计算，没有造成任何可以量化的经济损失，在对其判处罚金时将面临司法操作上的难题。二是在行贿罪最高法定刑已经是无期徒刑的情况下，全面配置罚金刑，不适当地提高了刑罚打击力度。在对行贿罪进行处罚方面，日本对行贿罪规定的最高法定刑是3年以下惩役或者250万日元以下罚金刑，美国和香港地区规定的最高法定刑是7年，而德国对行贿行为的处罚较重，但最高刑也仅为10年以下徒刑，而我国刑法对行贿罪设置的最高法定刑则是无期徒刑，而无期徒刑已经属于较重的刑种。且不说行贿罪为非职务犯罪，其造成的社会危害性小于贪污罪和受贿罪，处以无期徒刑对于行贿人来说过于严苛，而且处以无期徒刑的规定在司法实践中也不具有操作性：我国刑法规定实施行贿行为情节特别严重的，才可能判处无期徒刑，但是，由于对何为“情节特别严重”一直缺少明确的界定，导致司法实践中因行贿罪判处无期徒刑的案例已经极为罕见[9]。我国刑法为行贿罪配置的法定刑相较于其他国家和地区，已经属于重刑。在此基础上，对构成行贿罪的所有行为都判处罚金，增加行贿罪法定刑种类，无疑与刑罚轻缓化的世界潮流相悖。由此可见，《刑法修正案(九)》对行贿罪所增设的罚金刑规定从适用范围、数额裁量、刑罚结构等方面不约而同地提高了行贿罪的处罚力度。

另一方面，严格行贿罪从宽处罚条件导致对行贿人的惩罚力度过于严厉。在《刑法修正案(九)》通过之前的三次修订中，都对行贿罪适用从宽处罚的情形作了严格的区分，以限制法官对行贿罪适用从宽处罚的自由裁量权。《刑法修正案(九)》通过之前的1997年《刑法》对行贿罪之所以适用比较宽松的从宽处罚条件，目的是为了鼓励其检举揭发受贿行为，但没有预想到从宽处罚的规定会为行贿人逃脱法律制裁提供借口。因此，《刑法修正案(九)》收紧了对行贿罪从宽处罚的条件，提高行贿成本，意图告诉行贿人，单单被追诉前的主动交代将不会成为免予刑事处罚的理由，从而强化对行贿人的威慑。现行刑法总则第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据第一次修订，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，构成自首，按照规定可以从轻或者减轻处罚。这与总则关于自首的处罚规定相比，有相同之处。至于“其中”二字，笔者理解为应当是指行贿人在被追诉前主动交代行贿罪行。在构成自首的情况下，只有犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用的，或者具备其他重大立功表现，才可以免予刑事处罚。根据第二次、第三次修订，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的构成自首，在犯罪较轻、检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用或者具备重大立功表现的情况下，仅仅可以予以减轻或免除处罚。而第二次、第三次对行贿罪从宽处罚规定的修订最终反映在《刑法修正案(九)》第45条第2款中。如上所述，根据现行刑法总则第67条第1款的规定，对于自首的犯罪分子，如果犯罪较轻的，可以免除处罚，而就同样的情况而言在《刑法修正案(九)》中却可能获得减轻处罚。这样，《刑法修正案(九)》实际上就减少了对自首的行贿犯罪分子从宽处罚的力度，相当于变相地加大了对自首的行贿犯罪分子惩罚的力度。另外，根据现行刑法总则第68条的规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。也就是说，犯罪分子无论是否具有自首情节，只要具有重大立功表现的，就可以予以减轻或者免予处罚，而《刑法修正案(九)》则将行贿人自首作为重大立功表现的前置条件，要求行贿人只有构成自首之后又具备重大立功表现的情况下，才可以予以减轻或者免除处罚。由此，《刑法修正案(九)》实质上架空了现行刑法总则第68条重大立功的规定对行贿犯罪分子的适用，变相提高了对行贿犯罪分子的惩罚力度。如果说修订前《刑法》第390条关于行贿人特别自首的规定，相较于现行刑法总则第67条自首的处罚规定来说过于宽缓，从而导致实践中行贿人在巨大经济利益诱惑面前往往选择冒险而甘愿承受较轻的法律后果，那么，《刑法修正案(九)》对行贿人予以从宽处罚的规定则过于严厉，并且导致现行刑法总则第68条关于自首的规定与修订后行贿人特别自首的规定之间出现了尖锐的矛盾：行贿人如果选择特别自首，只有在构成自首之后又具备重大立功表现的情况下才能减轻或免予处罚，而如果直接适用总则第68条关于重大立功的规定，行贿人即使不具有自首情节，但具备重大立功表现，一样可以予以减轻或免除处罚。这样一来，行贿人特别自首制度不仅起不到鼓励犯罪人自首，从而分化、瓦解行贿与受贿同盟关系的作用，反而可能导致行贿人产生这样的心理：既然在具备重大立功表现的情况下，自首与不自首对最后适用的刑罚并没有影响，那么为何要自首呢？由此，即使自首可能作为法官量刑时的考虑情节之一，但行贿人特别自首制度的设置从本质上也就没有太大的意义了。《刑法修正案(九)》严格行贿罪从宽处罚的条件，实质是通过提高处罚力度来遏制行贿罪，然而这种过于严厉化的特别自首制度在威慑行贿方面可能会导致适得其反的效果。

基于上述分析，笔者认为，《刑法修正案(九)》对行贿罪的修改仍然强调加大处罚力度而非提高处罚几率，所体现的仍然是“厉而不严”的政策导向。尽管十八大以来，国家反复强调严惩贿赂犯罪，但是，“严惩”不应理解为利用重刑的威慑力来起到控制犯罪的作用，而应当致力从立法和司法方面提高贿赂犯罪的处罚几率来实现治理效果。就行贿罪本身来说，罚金刑的增设和从宽处罚条件的严格本质上都是提高刑事处罚力度，都属于过分崇尚刑罚威慑效果的表现。《刑法修正案(九)》通过之前的三次修订都没有严密行贿罪的刑事法网，行贿罪的处罚几率仍然没有提高，那么作为对合犯的受贿罪也就不可能减少，贿赂犯罪的治理仍然跳不开反复循环的怪圈。

四、为行贿罪配置“严而不厉”的刑法结构的途径

针对行贿罪，如何实现刑事政策由“厉而不严”向“严而不厉”的转变呢？刑法结构是刑事政策的基本载体，后者主要依靠前者来发挥指导作用。储槐植教授曾经提出，对于刑事实体法，刑事政策的导向功能主要体现在：(1)划定打击范围；(2)确定打击重点；(3)设定打击程度；(4)选定打击方式[4]56。对于行贿罪的刑法结构，也应当发挥“严而不厉”刑事政策的导向功能。“严而不厉”既不是要求刑事法网的无限扩张，也不是要求法定刑的无限轻缓，而是为行贿罪配置“严而不厉”的刑法结构。“严而不厉”中的“严”是指为行贿罪配置严密的刑事法网，扩大犯罪圈，堵塞刑法的漏洞，增加行贿行为的被追诉率。“不厉”一是指舒缓刑罚，即降低行贿罪的刑罚，适用相对轻缓的刑罚，因为刑罚实现的最终目的不是为了单纯地惩罚犯罪，而是尽可能地减少犯罪；二是指合理设置和运用刑种和刑度，提高行贿罪刑罚的有效性[10]。

就行贿罪来说，配置“严而不厉”的刑法结构，在严密刑事法网方面，应当从以下几个方面努力：首先，取消“为谋取不正当利益”的构成要件。如前所述，行贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，行贿人利用国家工作人员的职务行为是否获取不正当利益都不会改变行贿罪的本质，即“权钱交易”，即使行贿人为谋取正当利益对国家工作人员进行贿赂，也对行贿罪的保护客体造成了侵害，具有社会危害性和刑事违法性。从犯罪特征及立法宗旨方面讲，将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件没有必要，应当取消。并且，根据《联合国反腐败公约》(以下称《公约》)第15条对贿赂本国公职人员的规定*《公约》第15条规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”，行为人在向公务人员行贿时主观上是否具有谋取不正当利益的目的不是构成本罪的要件，只要行为人客观上具有贿赂本国公职人员的行为，侵犯了公职人员职务行为的廉洁性，就构成行贿罪。因此，取消“为谋取不正当利益”的构成要件，不仅可以消除现行刑法与《公约》之间的冲突，而且有利于扩大行贿罪的犯罪圈，提高处罚几率。其次，拓宽行贿罪的行为方式，将行贿罪的“给予”修改为“提议给予、许诺给予或者实际给予”。1997年《刑法》第389条将行贿行为规定为“给予国家工作人员以财物”，即实际给予，而不包括许诺给予和提议给予。《公约》第15条将行贿罪的行为方式解释为“直接或间接给予”“许诺给予、提议给予或实际给予”；美国联邦刑法将行贿罪的表现规定为：“意图影响公职人员的公务行为，直接或者间接地给予、提出或者允诺给予公职人员任何有价物”[11]；《日本刑法典》第143条规定：“提供前六条所规定的贿赂，或者就此提出申请或者约定的”[12]；《德国刑法典》第333条将行贿表述为“为其本人或第三人提供、允诺或给予利益”[13]。从《公约》和其他国家的立法来看，行贿罪的行为方式不局限于贿赂的实际给予，而是将行贿人与受贿人之间关于贿赂的提议和允诺也作为犯罪处理。可见，我国行贿罪的行为方式显然过于单一，这不利于对行贿罪进行事前的防控，有必要进一步拓宽。最后，将贿赂的内容“财物”修改为“财物和财产性利益”。现行刑法将贿赂范围限定为财物，将财产性利益和非物质性利益排除之外，其目的是为了便利于贿赂犯罪数额的计算。但随着社会经济的发展，贿赂方式也不断发生变化，财物不再是行贿的唯一手段，出国旅游、房屋装修、户口指标、安排就业、性贿赂等无形利益逐渐成为行贿人讨好国家工作人员的工具。因此，法定贿赂形式的单一性与现实贿赂形式的多样性之间产生了矛盾，导致大量的采用财产性利益、非物质性利益贿赂国家工作人员的行贿人得不到有效的惩处。在笔者看来，无论行贿人给予国家工作人员财物、财产性利益还是非物质性利益，都是将其作为诱使国家工作人员受贿的手段，客观上侵犯了行贿罪的客体，其造成的社会危害并不因贿赂内容的变化而有所减小。但基于现行刑法仍将行贿数额作为贿赂犯罪的定罪量刑标准，那么贿赂的内容应当可以用金钱加以量化，从而方便司法操作。实践中，性贿赂等非物质性利益无法以金钱来加以计算，建议暂时将其排除在贿赂的范围之外。而财产性利益和财物一样，可以通过金钱来计算其价值，为严密犯罪法网，有必要将贿赂的范围扩大到财产性利益。

结合《刑法修正案(九)》的内容，笔者认为，未来刑事立法对行贿罪的法定刑有必要作以下调整：首先，将罚金刑由并科制改为选科制。对行贿罪判处罚金能够剥夺行贿犯罪分子继续犯罪的经济条件，对贪利性犯罪分子起到惩罚与警示的作用，因此对该类行贿分子适用罚金刑能够起到比较好的预防效果。但就部分非以谋取经济利益为目的的行贿人而言，且不说主观上不具有贪利性，司法机关在计算罚金数额时也会遇到困难。为此，建议将行贿罪的罚金刑由并科制改为选科制，以赋予法官一定的自由裁量权，由法官根据行贿罪的情节轻重来选择并处或者单处罚金。这样一来，在适当降低处罚力度的同时，也有助于提高司法效率。其次，适当下调行贿罪自由刑刑期的最高限。如前所述，我国刑法对行贿罪设置的自由刑在世界范围内是比较严苛的，这与刑罚轻缓化的世界潮流相悖。在目前反腐败形势严峻的情况下，有学者提出“基于行贿犯罪与受贿犯罪通常互为因果，二者侵害的客体没有本质区别，以及同罚有利于改变‘重受贿、轻行贿’现象等理由，受贿罪与行贿罪应当实施同等处罚，在刑罚配置上应当具有一致性”[14]。对此，笔者持有不同意见。现行刑法中对合犯的类型有彼此异罪和彼此同罪两种类型[15]：前者例如受贿罪和行贿罪、单位受贿罪与对单位行贿罪，适用不同的法定刑，后者例如重婚罪，非法买卖核材料罪，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，等等，适用同一的法定刑。因此我国刑法对对合犯的处置，从来就不是简单地一视同仁，对合关系并不是刑罚量大小的决定因素。将某一行为规定为犯罪并进行刑事处罚，最根本的原因在于其具有社会危害性，对刑法保护的客体造成了侵害。根据罪刑相适应的基本原则，刑罚的强度应当与罪行相匹配，社会危害性应当成为衡量刑罚强度的标尺。诚然，行贿罪在实践中往往是受贿罪的主要根源，二者侵犯的客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性，但就作为受贿罪主体的国家工作人员而言，其身份和职责的特殊性要求其承担比普通公民更多的责任，那就是杜绝腐败。与行贿罪相比，受贿罪亵渎的不仅仅是手中的公权力，更是破坏了公职行为的公信力。因此，行贿罪的社会危害性整体上是小于受贿罪的，刑法对二者的惩罚力度应当有所区别，行贿罪的法定刑轻于受贿罪是合理的。刑罚的最终目的不是惩罚犯罪而是减少犯罪，立法在提高处罚力度时应当考虑刑罚效果的实现可能性。提倡“受贿与行贿同罚”的观点，只能说是抛开了刑事立法的基本原理，片面理解“严惩行贿”的表现。因此，笔者认为，行贿罪不应当与受贿罪同罚；现行立法在保证刑法分则的整体性和协调性基础上，应适当下调行贿罪自由刑刑期的最高限。最后，修改行贿罪的特别自首规定。建议将其修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或减轻处罚；其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚”。即维持《刑法修正案(九)》对行贿罪从宽处罚条件进行第二次修订时所采取的修改方案。这样一来，一方面可以保持刑法分则第390条第2款与刑法总则第67条第1款关于自首规定的统一性，即在犯罪较轻的情况下，对行贿人自首，无论适用第390条第2款，还是第67条第1款，都可以免予刑事处罚。另一方面，行贿人在构成自首的情况下如果具有重大立功表现的，按照上述特别自首的规定“可以免除处罚”，相较于刑法总则第68条关于重大立功表现“可以减轻或者免除处罚”的规定，更有利于发挥特别自首瓦解受贿与行贿同盟的作用，鼓励行贿人检举揭发受贿罪，帮助司法机关掌握更多的破案证据，从而提高贿赂犯罪的处罚几率。

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