描绘中国行政法脸谱的巨著——评章剑生教授《现代行政法总论》

刘宗德

台湾政治大学法学院特聘教授，台湾行政法学会理事长

批 评Review

描绘中国行政法脸谱的巨著
——评章剑生教授《现代行政法总论》

刘宗德

台湾政治大学法学院特聘教授，台湾行政法学会理事长

一、前言

章剑生教授为笔者相交多年之畏友，其于行政法学理论造诣之深厚，海峡两岸行政法学人尽皆知晓。剑生教授治学严谨、涉猎广泛，不仅于大陆法系与英美法系之间游刃有余，更对两岸行政法学之比较研究了然于胸。于此著作等身之行政法大家，何能对其大作《现代行政法总论》（以下简称本书）评之论之。惟蒙《中国法律评论》谬爱嘱托，只能不揣力有未逮，分享笔者拜读心得，并就重要争点佐以台湾地区或日本行政法制之经验补充或比较，合先叙明。

综观本书，其最大特色在于“本土化”。台湾地区与大陆相同，皆为法律继受者，台湾地区学者在长期受其留学母国影响下，多有“法律殖民”的现象发生；亦即，在比较法研究领域，常以国外理论直接套用分析本土案例，忽略双方的文化背景不同、政治环境有别。1孙铭宗：《台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望》，载《行政法学研究》2011年第4期，第75页。这种现象普遍发生于课程讲授、学术研究，甚至教科书撰写；因此在台湾地区可以轻易找到中文撰写的德国行政法教科书，但却很难找到介绍台湾地区行政法的教科书。惟，日本行政法大师名古屋大学已故室井力教授曾云，其学术生涯在50岁以前，是吸收外国最新理论并将其引介回日本；但在50岁以后，便将精力转向国内，开始关注日本本土的学理及案例发展。

本书之写作正为此一治学风格的最佳写照，

其最难得之亮点便是突破“法律殖民”的瓶颈，不但在案例分析时以扎实严谨的学理论述、广泛丰富的实务分析，更纳入许多独树一帜、深具“中国特色”的本土化案例。例如“行政的内涵”，本书不但指出中国并未如同西方国家一般历经“干预”至“生存照顾”的历史发展过程，更详细说明中国计划经济年代中，行政职责于城市、农村二元化的不同生存照顾内容。2本书第11页。又如，本书指出中国当前政治格局是“一国、两制、三法系和四区域”，并预言“区域行政法”将成为独立部门法之趋势。3本书第33页。因而本书不但为行政法的教科书，更为深具中国特色，得以一窥中国行政法学全貌的科教书；不仅有助于外界了解中国行政法学之概况，更是解决中国行政法问题之瑰宝。以下便就原理原则、行政行为形式及行政法律制度三部分，择要提出拜读心得。

二、原理原则

（一）依法行政

何谓行政，是所有教科书皆不能回避之重要争点，但却也是最无法清楚阐释之概念，多数学者皆认为只能描述、分类而无法明确定义。本书在第一章即开宗明义指出，中国历史上并无西方国家之分权概念，帝王君权中三公九卿之类的国家组织体系与西方国家的制度大异其趣；并指出中国法上与立法、司法相对之“行政”概念，系自《中华民国临时约法》开始确立，此种破题有别于一般教科书习于径以西方行政意义开始介绍之论述。

自中共十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，“依法治国”、“依法行政”等行政法上原理原则再度吸引行政法学者的眼光。本书主张为使行政得以体现民主原则，行政机关必须依照人大通过之法律行使权力，即依法行政原理；并将依法行政理解为“行政必须有法律依据”、 “行政须有行政相对人参与”、“行政必须接受司法监督”。其中，所谓“行政必须有法律依据”内涵包括“法律高于行政”、“法律产生行政”。4本书第43—50页。

依台湾地区学者见解，“依法行政原则”可分为“法律优位原则”、“法律保留原则”。前者要求行政须受现行有效法律的拘束，不得违反法律规定，且应正确适用、不得偏离，又可称为“消极的依法行政原则”，台湾地区“宪法”第172条规定“命令与‘宪法’或法律抵触者无效”，即为法律优位原则之体现。5陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第155—156页。后者则要求行政须有法律的授权始能作成行政行为，又可称为“积极的依法行政原则”； “司法院”释字第443号解释提出“层级化保留体系”，其体系有如金字塔，依行政行为侵害人民权益程度区分为“宪法”保留、绝对法律保留及相对法律保留。必须注意的是，给付行政领域原则上使用授权命令为依据即可，惟涉及重大公共利益者，即应提升至法律位阶。6刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《制度设计型行政法学》，台湾元照出版公司2009年版，第29—30页。

（二）行政裁量

国民主权下的依法行政原理，即在于将行政权发动之要件或内容以国民意思形成的法律加以规范，以防止行政之恣意与专断。然如严格贯彻此一形式的法治主义，则行政权发动之要件或内容须于法上为单义之规定，不但行政活动被限于仅能为法之机械执行，且有关法之解释适用所生之一切纷争，将完全服于司法权之再审。于古典的市民法治国家观下，行政活动仅限于比较单纯

的公权力行使形态，故将其全体规范于法律之严格拘束下诚属可能；然现代行政于质与量上均呈飞跃性扩大，欲将一切行政活动以法律单义地规定，于技术上及内容上均不可能。而赋予行政之现实担当者以临机应变之具体判断权限，或将更有助对各种事态之适当处理。故可谓因行政之专门分化及其复杂多样，乃促成行政权发动与否之要件认定及其内容之决定、选择，不得不仰诸行政判断此一事实，此即“行政裁量”之由来。7刘宗德：《行政裁量之司法审查——试以日本行政裁量理论评释我国行政法院判决》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第129页。

“行政裁量”者，系指行政机关之活动（即行政过程）中一切局面所行之裁量，故其对象领域包括行政立法、行政计划、行政行为（即行政处分）、行政指导、行政强制、行政契约等诸行为类型。日本传统行政裁量理论系以行政行为为核心，对行政行为以外的其他活动类型并未加以探讨，其所采法规裁量与自由裁量二分论之基本命题，亦因运作上产生诸多问题，8主要为：忽略行政立法所生行政裁量论之问题、对行使公权力之事实行为从未加以重视、非权力行政上所生裁量问题亦极重要、法规裁量与自由裁量之二分论已生问题。刘宗德：《行政裁量之司法审查——试以日本行政裁量理论评释我国行政法院判决》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第134—135页。导致研究核心由传统裁量权之有无移至裁量权逾越与滥用之统制问题，并反映在“政治的、政策的考虑”、“专门的、技术的考虑”二领域；实体的裁量统制基准如事实之误认、目的违反与动机不正、平等原则之违反、比例原则之违反等。

本书提出立法的规范密度、司法的审查限度及行政的自我控制三个面向说明行政裁量，有助于更全面厘清行政裁量之全貌。惟本书认为裁量基准属内部规则并经个案适用后产生外部效力，并将其归入“行政规定”之范畴，9本书第109页。似有待商榷。依笔者之理解，行政规定系行政机关所制订，行政法规、行政规章以外具有普遍约束力之规范性文件；姑且不论行政规定之制订及定位屡有论争，其所包括种类繁杂，涵盖法效位阶不可一概而论。因此若将裁量基准归入行政规定，则其究属何种行政规定即难以定性，且法效位阶之高低亦难断定。台湾地区“行政程序法” 第159条第2项（编者注：台湾地区的法律条文中，“项”意同大陆法条中的“款”）将行政规则区分为“业务处理型、人事管理型”与“解释基准型、裁量基准型”二类，第二类“解释基准型、裁量基准型”行政规则会发生外部化现象，可能作为行政处分之依据，于对行政处分提起诉愿或行政诉讼时得一并审查，因此应经首长签署并登载政府公报发布。10刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《台湾法制导论》，台湾元照出版公司2013年版，第268页。本书将裁量基准归入行政规定，或系基于保障人民权益之出发点，于现行法制规定不明确下勉予解释。然而法院是否受理行政规定之救济各地有别，又未如台湾地区订有登载政府公报发布之明文，如此解释是否适得其反，容有探究之余地。

三、行政行为形式

（一）行政决定

行政决定即为台湾地区所谓“行政处分”，依本书之见解，行政决定之要素为行政机关、法定职权、可确定的对象、单方行为、意思表示及直接对外发生法效力；台湾地区学者对行政处分要素之构成，则为行为、行政机关、公权力、单方性、个别性及法效性。二者稍有相异之处，兹择要说明如下：

1.意思表示？

依吴庚教授之见解，行政处分素有“法律行为性质之国家行为”之称，所谓法律行为，原指以意思表示为要素之民法上法律行为，然不可谓私法上意思表示与行政处分之意思表示即无差

异。例如，前者之拘束效力仅及于表意人本身，后者如属对相对人课予义务者，相对人应受其拘束；又如，前者之效力与表意人之识别能力有所关连，而后者之效力公务员精神状态则非重要因素。11原因在于行政处分并非公务员个人心理意愿之表示，而是多数公务员共同参与之“机关的意思表示”。吴庚：《行政法之理论与实用》，2010年自版，第298页。因而本书以“意思表示”作为行政决定要素之一，似未能凸显上述区别。

2.行政机关

台湾地区对行政机关之认定范围亦较为宽广，除结构上之区分外，兼采功能取向之方法；亦即立法机关、司法机关之作为于功能上相当于单方行政行为者，应认其有行政机关之地位。例如，立法机关主持会议之主席，对不遵守旁听规则之民众行使警察权时，应视其为行政机关；司法机关于审判诉讼事件外受理性质上属行政事务权限者，如律师登录之争议，就该事务法院亦属行政机关。12吴庚：《行政法之理论与实用》，2010年自版，第300页。

而行政机关外观上相当于行政处分者，除本书所说具有高度政治性应视为宪法层次之作为外，尚有涉及对外关系应受国际法支配者，如对外国派遣使节之接受或拒绝，此二者即谓“统治行为”，皆非司法所得审查之行政处分。台湾地区司法实务上，“最高行政法院”98年裁字第337号裁定认为，总统依“国家机密保护法”第10条核定或注销机密13“国家机密保护法”第10条规定：“国家机密等级核定后，原核定机关或其上级机关有核定权责人员得依职权或依申请，就实际状况适时注销、解除机密或变更其等级，并通知有关机关（第一项）。个人或团体依前项规定申请者，以其所争取之权利或法律上利益因国家机密之核定而受损害或有损害之虞为限（第二项）。依第一项规定申请而被驳回者，得依法提起行政救济（第三项）。”均属统治行为之行使，系该院首次引用统治行为之案例。

此外，非机关型态之组织应如何界定，亦应充分探析。以机关之内部单位而言，其本无作成行政处分之能力，但实务上基于分层负责、提升效率之故，授权以单位或其主管之名义对外发文者，如其具备行政处分要素，法院皆肯认其为所属机关之行政处分，14“最高行政法院”94年6月庭长法官联席会议决议：“各地方法院及其分院检察署犯罪被害人补偿审议委员会及各高等法院及其分院检察署犯罪被害人补偿复审委员会之设置，依‘犯罪被害人保护法’第14条、第15条、第20条之规定，具有单独法定地位，且得代表‘国家’受理被害人补偿金之申请及调查，并作成准驳之决定，是该审议委员会及补偿复审委员会自属行政机关，应有当事人能力。”是为少数例外。目的在于使相对人得以提请行政救济。

另一与机关概念相近者为特殊公法人“农田水利会”，其法律上地位属公法上地域性自治团体而与县、乡、镇相当，惟其因属特别管辖权之自治团体，仅于水利灌溉事务享有权限；因而，“农田水利会”征收会员水费与征收租税无异，应属立于行政机关地位所作之行政处分，行政法院认其非属行政机关作成行政处分之见解过于保守，应予检讨。15行政法院54年裁字第39号判例。尤其，台湾地区于2001年“行政程序法”施行后，该法第2条第2项明示行政机不以中央或地方机关为限，其他行政主体之机关亦属之，更可确认“农田水利会”行政机关之地位。16陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第302页。

最后，行政机关依“行政程序法”第16条规定，依法规将其权限之一部分委托民间团体或个人办理者，该受托人于委托范围内视为行政机关。17台湾地区“行政程序法”第2条第3项。例如，“海峡交流基金会”（简称海基会）受“行政院大陆委员会”（简称陆委会）之托，办理“大陆文书验证”事宜，就“海基会”的处分，受处分人不服时得向“陆委会”提起诉愿，若再不服“陆委会”的诉愿决定时，则得以“海基会”为被告，提起撤销诉讼。18刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《台湾法制导论》，台湾元照出版公司2013年版，第220页。

从而，本书认为行政机关是代表本级人民政府于法定管辖范围内对外作出行政行为，并具有独立法律地位的组织，其类型包括人民政府、人民政府的组成部门、人民政府直属机构、人民政府组成部门的直属机构及人民政府的派出机关，19本书第117—119页。似仅以形式主义区分，未将其他司法部门、军事部门等涉及行政事务者纳入。此外，本书虽将经法定授权之组织视为具有行政机关法律地位，惟与台湾地区相异者有二：其一，台湾地区之权限委外仅系于“受托范围内”视为行政机关，非如本书所说直接规定“一个非行政机关的组织”依法具有行政机关的法律地位。其二，本书指出被授权组织类型包括行政机构、社会组织、企业及基层群众性自治组织等，20本书第123—125页。范围似较台湾地区为广。

3.公权力（法定职权？）

台湾地区认为公权力系行政处分要素之一，此公权力与本书所称“法定职权”有所不同。台湾地区旧“诉愿法”第2条第1项虽有“中央”或地方机关“基于职权”之用语，但翁岳生教授主张应将其解为“基于公权力的职权行使”，并认为行政机关非基于职权之行为并非完全无效，除非其瑕疵极为重大应为无效者外，通常只是得撤销之有效行为，因而不宜以“是否基于职权”界定行政处分成立与否。21翁岳生：《论行政处分》，载《法治国家之行政法与司法》，台湾元照出版公司2009年版，第3页。此一见解于“行政程序法”具体落实，该法第92条第1项规定“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施……”即有修正“诉愿法”用语不当之用意。实则，凡以行政机关地位行使职权产生规制作用者，即属公权力而产生高权之特性，无论有无法律依据、实质上是否合法，均无碍其成为“形式上之行政处分”，而系“合法性”之判断问题。22至于因法律特别规定，将若干行政机关所为具体处分行为排除于行政争讼途径外之情形，并不妨碍其为行政处分之认定。吴庚：《行政法之理论与实用》，2010年自版，第311页。

4.个别性

个别性即为“行政程序法”所谓“具体事件”，亦为本书所称“可确认的对象”，此一特征系行政处分与行政命令之重要区别。惟台湾地区“行政程序法”第92条第2项规定“前项决定或措施之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分”，因而增加二者辨别上之困难。一般处分并非各国普遍承认之概念，台湾地区“司法院”释字第156号解释认为“主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质……”区分行政处分与行政命令之实益在于，人民唯有对行政处分得以提起救济，行政命令无法对之表示不服；因而在面对一般处分与行政命令难以区别时，似宜尽量解为一般处分以保障人民救济之权益。

5.法效性

法效性为行政处分与观念通知最大之区别，观念通知虽属认知表示，惟于公法领域中认知表示亦可能发生与意思表示相同之法效果，尤其台湾地区行政机关之公文书，不但行文艰深晦涩，且惯以模棱两可之用字遣词，更使二者难以区分。因而吴庚教授提出三项标准作为判断之参考，兹说明如次：第一，不拘泥于公文书之文字，应探求行政机关之真义。第二，以是否有后续处置为断，若已显无后续处置，应即以其答复为行政处分。第三，表意行为究为行政处分或观念通知如有争议，此一争议本身即得为行政争讼之标的。23吴庚：《行政法之理论与实用》，2010年自版，第328页。

（二）行政契约

台湾地区将行政合同称为“行政契约”，早期行政争讼制度仅限行政处分之撤销诉讼，为使相关争议得以救济，司法实务常将行政契约解为

私法契约，因而行政契约属较为陌生学者较少研究之行政行为。24林明锵：《行政契约法论》，载《行政契约法研究》，台湾翰芦出版公司2006年版，第2页。但在“行政程序法”纳入行政契约之行政行为形式（第135—149条），“行政诉讼法”增设给付诉讼之诉讼类型（第8条）后，行政契约开始有较大发展空间。尤其在现代民主法治国家之理念中，人民非仅为行政之客体，更系法律主体及行政伙伴，政府应尽量使人民参与行政事务，因此行政契约不仅为合法且属必要之行政手段，其重要性不言可喻。25陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第557页。

行政契约被“行政程序法”纳入行政行为形式之一后，其与私法契约之区别逐渐成为研究重心，因其不但涉及法院审判权归属，更关系实质上适用何种法律及法律原则之不同。26萧文生：《存款保险契约——行政契约或私法契约？》，载《行政事件裁判研究与评析》，台湾元照出版公司2015年版，第204页。吴庚大法官便曾于“司法院”释字第533号解释协同意见书中提出行政契约与民事契约之判断标准为主体理论、目的理论及标的理论。27详细整理请参考刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《台湾法制导论》，台湾元照出版公司2013年版，第265页。依目前台湾地区通说，系以“行政标的”辅以“契约目的”加以综合判断，惟须注意不得仅凭模糊之“公益目的”或“私益目的”即为契约属性之判断，否则行政机关所缔结之契约皆可能扩大目的为“公法契约”，导致行政机关缔结之私法契约无存在空间。28吴志光：《行政法》，台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第278页。

目前台湾地区重要行政契约类型，包括政府采购契约、促进民间建设参与公共建设契约、社会保险法制上之契约、公立学校教师聘任契约等。29吴志光：《行政法》，台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第293—298页。以促进民间建设参与公共建设契约为例，在ETC案裁判后实务上对投资契约是否定位为行政契约，尽管须于个案中个别审酌，但契约属性争议随之而来，缺乏一致之认定标准。追根究底，契约属性之定性实涉及公私法区别之基本课题，因而有主张应走出公私法区别之迷思。30吴志光：《行政法》，台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第298—301页。

依“行政程序法”第135条规定“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”。故除法规明文禁止者、依该行为（法律关系）性质不得缔结者外，原则上行政契约得自由缔结；且与行政处分不同，行政契约原则上亦无须法规授权。31刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《制度设计型行政法学》，台湾元照出版公司2009年版，第22页。台湾地区目前尚未发展出类似民法债编之典型契约，而系仿照德国法将行政契约分为和解契约（“行政程序法”第136条）、双务契约（“行政程序法”第137条）二种类型，但却未如行政处分予以明文定义，因此只能以归纳方式予以理解。

1.和解契约

首先，“行政程序法”第136条“缔结行政契约，以代替行政处分”之规定容易引起误解，无关行政处分之事项亦非不得缔结行政契约。其次，和解契约之缔结必须“不确定状况无法经由职权调查排除”，此一要件与本书“难以查明或查明之行政成本过高”用语虽稍有不同，但此非谓必须竭尽所有澄清可能性，仍以进一步澄清势必遭遇重大困难或须不相当之巨额行政费用即为已足。32陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第572—573页。此外，有认为第139条虽无明文规定，但应比照德国《联邦行政程序法》，加上“须双方当事人互相退让”此一要件，惟当事人之退让不须等值；33陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第573页。性质上属于非独立性之因素或

先决问题者，不得为和解之标的，且和解契约亦与行政诉讼上之和解有别。34吴志光：《行政法》，台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第283页。

台湾地区实务上常见所谓“税务协谈”之手段，税务机关以类似恫吓手段迫使纳税义务人自白逃漏税事实并据以核定课税，惟事实上并未与纳税义务人缔结和解契约；此种作法应系为规避“行政程序法”之相关规范，不仅有诈骗民众之嫌，甚至有违宪之虞，因而税务机关应将现行税务协谈之手段改正为和解契约之税务协商为宜。35刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《制度设计型行政法学》，台湾元照出版公司2009年版，第23页。

2.双务契约

依“行政程序法”第137条之规定，双务契约必须符合三个要件：第一，契约中应约定人民给付之特定用途；第二，人民之给付有助于行政目的之达成；第三，双方之给付应相当且具正当合理关联性。所谓“正当合理关联性”又称为“权限不当融合禁止原则”，意谓行政机关之权限不得联合起来对付人民；例如某企业涉嫌逃漏税，政府逼其捐献土地，即为政府将课税权、土地征收权二种权限融合在一起对付人民，实已违反“权限不当融合禁止原则”。反之，若行政机关负有作成“建筑法”免除之义务，人民负有缴纳一定金额之义务，用以调和因免除对公众或第三人所造成之不利益，则应认二者间有合理之关联。36陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第576页。

目前台湾地区常见之双务契约多为“享受公费，负担义务”之情形，“司法院”释字第348号解释：“由‘教育部’发布之‘国立阳明医学院医学系公费学生待遇及毕业后分发服务实施要点’，系主管机关为解决公立卫生医疗机构医师缺额补充之困难而订定，并作为与自愿接受公费医学教育学生，订立行政契约之准据……”其理由书亦谓“行政机关基于其法定职权，为达成特定之行政上目的，于不违反法律规定之前提下，自得与人民约定提供某种给付，并使接受给付者负合理之负担或其他公法上对待给付之义务，而成立行政契约关系……”因此学生享受公费、接受分发，应解为行政契约。又如“公害纠纷处理法”第30条第2项规定“事业得与所在地居民或地方政府签订环境保护协议，防止公害之发生”，此即“环境保护协定”之规定，亦为双务契约之一种。

3.行政协议？

本书将行政契约区分为隶属契约与对等契约同，隶属契约系由行政机关与行政相对人缔结，对等契约则系行政机关之间所缔结。37本书第214页。惟，行政契约系一种具对等关系之非公权力行为，“隶属契约”之用语虽对“双方合意”此要件影响不大，但对行政法律关系中双方地位之“平等性”恐生疑义，容易引起行政契约仍属“公权力行为”之误解，似有未妥。其次，具行政契约当事人适格者应为行政主体而非行政机关，行政机关仅系代表行政主体与行政相对人缔结契约，其法律效果仍归属行政主体，为免引起混淆，应将行政机关之用语正名为“行政主体”为宜。最后，本书将隶属契约分为和解契约与双务契约，大致与台湾地区之分类相当；但行政契约与行政协议之分别，则与台湾地区相异。本书或出于行政主体间缔结之行政契约以往多被视为行政内部事务，38本书第217页。为处理效力外部化所致行政相对人权益保障问题，因而提出此一分类。惟如仅因缔结主体不同、强调效力外部化，未能进一步指出行政协议之重要特征及其与行政契约之区别实益，论述稍嫌薄弱而有待强化。

（三）行政指导

行政指导这一概念来自日本，行政活动以行政指导等非正式形式进行，于任何国家均不罕见，惟如日本般于一切行政过程皆活用行政指导，且非正式行政活动占极大比例者，实绝无仅有。39刘宗德：《试论日本之行政指导》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第183页。台湾地区“行政程序法”第165条规定“本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为”。因而举凡助言、指示、希望、劝告、奖励、要求协助、警告等皆属之。从而，本书认为“发布拆迁公告，公示过渡费、奖励费标准”性质上属告知性行政事实行为而非行政指导40本书第224页。虽系正确结论，但为厘清行政指导此一模糊用语，似宜加强说理论述为妥。

行政指导原为第二次世界大战后，美军占领日本期间所采取的间接统治手段，其弊端在于：第一，行政责任不明确；第二，法治主义之空洞化；第三，权利救济手段之不备。行政指导之滥用，不但有陷入“行政便宜主义”之可能，且有破坏“依法行政原理”之虞；因此，行政指导概念虽系由日本发展并发扬光大之理论，但其行政环境已有重大转变，行政机关恐无法继续以大量非正式行政活动完成行政任务。其原因在于：第一，行政客体之私人或企业逐渐无法接受非正式行政手段，主张程序上权利者日益增加；第二，地方公共团体大力推行“资讯公开制度”，导致一般行政过程透明化的要求逐渐高涨。41刘宗德：《试论日本之行政指导》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第198—199页。日本法上之事后救济制度堪称完备，然事前行政程序却长久放置，行政指导虽已纳入其《行政程序法》中，惟其未来如何发展，或是否适合两岸之行政机关继续沿用，值得继续关注。

四、行政法律制度

（一）行政调查

行政机关为适正行使处分及其他权限，常须收集、分析构成其前提之事实或资讯。为此，法律常规定各种申请、申报、报备等由私人提供资讯之制度；或授权行政机关得行使质问、进入、检查等调查手段。此种行政机关为达成一定行政目的，对私人所为之各种资讯收集活动，即被概括称为“行政调查”。

本书将行政调查理解为“针对个别案件或者特定事实进行寻访、取证、了解案情的行政行为”，42本书第253页。固然掌握其核心概念，惟行政调查究属行政行为形式抑或行政法律制度，不无争议。主张系属行政行为者，多将行政调查中之质问、检查列入即时强制。主张系属行政法律制度者，认为行政机关之资讯收集活动，有依当事人之任意协助而为者，有以行政处分之形态而取得者，亦有以强制进入之手段而为调查者，因行政调查之具体态样千差万别，实无法将之统一归类为单一之行为类型；且行政调查系行使行政权之准备行为，为确认其前提要件之存否及必要性之有无，而调查事实或收集资料，故为一切行政活动之基础，且为全部行政领域均须进行之作业，故应超出个别行政领域而为行政过程之共通制度。实则，行政调查长久以来被排除于固有行政法检讨对象之外，单独考察其体系化之可能性实属不易，为求有助其体系化之架构，笔者早期曾将行政调查解为“行政机关之资讯收集活动”，而与行政指导同属“行政上之事实行为”。43刘宗德：《日本行政调查制度之研究》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第228—229页。惟行政调查为资讯之收集、加工、利用、管理及开示，应包含

完整程序44本书将行政调查置于第九章行政程序原理之“程序制度”一节，至少可说明本书将行政调查理解为一种程序。及数个行政行为，宜解为行政法律制度为妥。

此外，有关行政调查之法律论点，一方面，得自自由主义及法治主义等原理，即对国家公权力之防御权此一思想出发，考虑如何确保受调查者之权利、自由免受公权力之违法侵害；另一方面，由于民主主义思潮之蓬勃，人民亟思如何参加并监督行政活动，“行政规制受益者”得主张“调查请求权”此种理念，或有付诸实现之可能。45刘宗德：《日本行政调查制度之研究》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第268页。

（二）行政赔偿

于章节编排架构上，本书将行政赔偿置于“行政救济”之前而列于“行政违法与行政责任”一章，与台湾地区多将国家赔偿置于行政救济章节中且与行政诉讼并列迥异。《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第3条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时……”本书归纳行政赔偿的构成要件包括行政相对人的合法权益受到损害、有被确认违法的行政行为、行政违法行为与行政相对人的合法权益受损害之间有因果关系，并认为行政赔偿范围仅限于行政相对人之人身权、财产权损害及有限的精神损害。46本书第 314—316页。

惟，本书于解析构成要件时似未论及侵权主体，尤其国家机关与行政机关有无不同，其区别何在？其次，“行政机关及其工作人员” 之规定与《行政诉讼法》大致相同，于理论上，侵权主体应为行政机关，因侵权行为人虽为工作人员，然其代表机关作为，应由其所属之行政机关负责；现行规定一并将“工作人员”列为侵权主体，乃因受害人不了解国家机关与其工作人员于各种赔偿程序中之关系，可能于诉状或申请书中将工作人员列为被告或赔偿义务机关之故。47刘宗德：《大陆国家赔偿法之研究》，载《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第459页。最后，《国家赔偿法》第7条“受行政机关委托的组织或者个人”之范围界定，亦应伴随公私协力（PPP）模式之研究在大陆日益热络而有更精细之讨论。48委托行使公权力之私人得否成为侵权主体，可参考孙铭宗：《浅介台湾地区国家赔偿法——以公务员责任为核心》，载《公法研究》（第九辑），浙江大学出版社2011年版，第195—200页。

台湾地区“国家赔偿法”第2条规定“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，‘国家’应负赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同”。显然得请求国家赔偿之范围涵盖“人民自由或权利”，较大陆人身权、财产权为大；惟台湾地区目前尚未能针对精神损失请求赔偿，有待改进。49有关大陆行政赔偿范围之评析、两岸行政赔偿范围之比较，可参考孙铭宗：《两岸国家赔偿制度改革之动态分析》，台湾政治大学2009年硕士学位论文，第47—55页、第121—124页。再者，对于公务员怠于执行职务之行政不作为，人民有无公法上请求权，“最高法院”72年台上字第704号判例认为“怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言……若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使……”此一“反射利益”理论大幅降低人民公法上请求权行使之可能性，戕害人权甚巨。幸而“司法院”释字第469号解释提出“法律规定之内容非仅属授予‘国家机关’推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人

所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依‘国家赔偿法’第二条第二项后段，向‘国家’请求损害赔偿。”相当程度缓和前揭判例之不当内容。50刘宗德：《行政法学方法论——兼论行政程序法之行为与制度》，载《台湾法制导论》，台湾元照出版公司2013年版，第258页。

从而，本书认为行政不作为违法之判断应以行政机关“有无作为的积极的法定职责”为标准，如有积极的法定职责而不作为者即构成行政不作为违法，51本书第315页。此一观点似应适当加以限缩或调整，否则可能重蹈台湾地区反射利益理论之覆辙。附带一提者，前揭台湾地区“最高法院”72年台上字第704号判例，已遭“司法院”释字第469号解释废弃，并宣告今后不予援用。

（三）行政诉讼

1.制度改革

本于有权利即有救济之法理，在台湾地区实施的“中华民国宪法”第16条明定人民有请愿、诉愿及诉讼之权，且依“司法院”释字第396号解释意旨可知，人民诉讼权应受‘宪法’制度性保障，为实现权利救济之目的，立法者当就法院组织与诉讼程序等相关法制加以研议。同时因诉讼权乃程序基本权保障之一环，立法者应衡酌诉讼案件之种类、性质、诉讼政策目的以及诉讼制度之功能等因素，制定合乎正当法律程序之法律。然而由台湾地区当前行政诉讼法制观之，制度本身是否如实响应“宪法”保障人民诉讼权之精神，容待检证。有关台湾地区“行政诉讼法”之改革历程早自20世纪80年代起即已展开，立法者为落实人民权益保障及促进公共利益达成之目的，遂针对行政诉讼制度进行首次改革，主要内容包括：其一，废止再诉愿制度；其二，于撤销诉讼外新设其他诉讼类型；其三，创设暂时权利保护机制；其四，确立二级二审架构。该“行政诉讼法”于1998年公布并自2000年7月正式施行，迄今已逾14年，其后立法者虽仍针对部分条文进行修正，惟其修正之幅度与力道与首次改革相比，仍属缓和。

2.制度目的

行政诉讼制度之目的为何，影响诉权理论之建构，亦攸关如何架构理想行政诉讼制度、如何解释运用现行行政诉讼法制等问题。本书认为行政诉讼目的系为保护行政相对人之权利，通过行政诉讼实现行政相对人与行政机关之间的定纷止争；52本书第335页。尤其大陆将于2015年5月1日施行之新《行政诉讼法》，将行政诉讼目的重新定位为“解决行政争议……监督行政机关依法行政”，似更为加强此一观点。因而有主张目前大陆正处于社会转型时期，社会管理领域存在不少问题、矛盾与争议，法院的根本任务在于解决行政争议。53应松年主编：《中华人民共和国行政诉讼法修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第5—6页。

惟法治国家之行政法目的在于预先规范，寓有防诉之意，而行政诉讼主要在于事后救济，有别于行政法。以欧陆诸国而言，战前之行政诉讼目的在于确保行政合法性，战后则易为保护人民权利；54有关行政诉讼制度与目的间之关连，可参考蔡志方：《行政救济法新论》，台湾元照出版公司2007年版，第 135—138页。台湾地区“行政诉讼法”第1条规定“行政诉讼以保障人民权益，确保国家行政权之合法行使……”即以明文规定方式宣示“权利保护说”与“适法性控制说”并存。因而，“解决行政争议”似为行政诉讼之反射效果，或可谓保护人民权利之附带效果，若因此认其为行政诉讼之目的，似有本末倒置之虞。

同理，所谓“监督行政机关依法行政”似亦有手段与目的混淆之虞。盖行政法应系利用事前法律保留、事中正当程序等所谓“事前救济”之手段监督行政机关是否依法行政；行政诉讼仅系

行政机关行政行为适法性发生疑义时，方由法院介入审查之事后救济手段。其纵能矫正行政行为之违法性，亦仅系对该行政行为事后之矫正手段，充其量得对日后性质相同事件发生拘束力，而非该行政行为过程中之监督；因此，“监督行政机关依法行政”究系行政诉讼之手段或目的，容有商榷余地。

3.诉讼类型

台湾地区“行政诉讼法”第3条仿照民事诉讼，以原告起诉要求法院提供之权力保护方式为何，将诉讼种类分为撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。撤销诉讼指原告诉讼之内容系请求行政法院为撤销或变更行政机关所为违法行政处分判决之诉讼；确认诉讼指原告请求行政法院判决确认行政处分无效、公法上法律关系是否成立之诉讼；给付诉讼则指原告请求行政法院判决命被告为一定给付（行为或不行为）之诉讼。但本条用语却不使用“形成诉讼”而使用“撤销诉讼”，本法又于第4—8条另为“撤销诉讼”、“课予义务诉讼”、“确认诉讼”及“一般给付诉讼”等具体诉讼类型，因而是否承认本法所未规定之其他具体诉讼类型，遂有疑义；55翁岳生主编：《行政法》（下），台湾元照出版公司2006年版，第363页。目前基于第2条概括权利保护主义之要求，持肯定意见者较多。56唯有不同意见主张台湾地区“行政诉讼法”第3条采列举主义。蔡志方：《行政救济法新论》，台湾元照出版公司2007年版，第223—225页。

然而大陆之行政诉讼判决却未如一般大陆法系国家之分类标准，而系以诉讼客体的不同设置相应的行政诉讼判决方式。本书依此标准将行政诉讼判决方式分为维持判决、撤销判决、重作判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、驳回诉讼请求判决、确认判决及行政民事一并判决共九种。57本书第500页以下。此种以判决内容为标准规定“判决方式”而非区分“诉讼类型”的模式，与其他国家之区分标准相异，较难为他国学者所理解，易形成学术交流上之障碍；不但容易挂一漏万，且部分判决方式于本质上实无不同，如履行判决、赔偿判决皆为诉请被告机关为一定行为之判决，仅系行为内容相异，似无区分如此“精细”之必要，增加选择适用之困难。

五、结语

本书之体例宏大、论述丰富，绝非寥寥数言得以完整探析其奥妙，当然亦有诸多与台湾地区不同之处，例如，将公共政策列为行政法法源之一，58本书第79页。即为深具中国特色之划分；虽然对于法源有诸多表述，若将法源解为“法的生成所需之原材料”，公共政策似得纳入法源之一，但台湾地区基于法源安定性之要求，对于具有不确定性之公共政策，始终未将其纳入法源之中。又如，本书认为检察院系相对独立于行政机关、审判机关之“专门法律监督机关”，亦与台湾地区对检察官之定位大相径庭；59本书第389—391页。依台湾地区“法院组织法”规定，各级法院及分院60此“各级法院及分院”系指普通法院，不包括行政法院。另，台湾地区“行政法院组织法”亦无检察官之相关规定。各配置检察署（第58条），检察官之职权则包括“实施侦查、提起公诉、实行公诉、协助自诉、担当自诉及指挥刑事裁判之执行”与“其他法令所定职务之执行”（第60条）。亦即台湾地区检察官之功能在于代表“国家”进行刑事犯罪之追诉，未包括提起行政诉讼，亦不得监督法院行政审判活动是否合法。

本书出版未臻一年，《行政诉讼法》即进行25年来首次大幅改革，未能一读本书对新《行政诉讼法》之完整评论，殊为可惜；所幸，本书之

诸多针砭部分已纳入新法条文中，可见本书之立论有其洞烛先机之处。本书虽仍有部分论点未被立法者采纳，此或因时空环境尚未成熟或因立法者另有考量，遂成遗珠之憾。台湾地区、日本近年来正兴起行政诉讼二次改革必要性之论争风潮，台湾地区之争点在于诉讼权能认定不明、暂时权利保护不彰及情况判决滥用之虞，日本法制于扩大原告适格、导入团体诉讼制度、缓和课予义务诉讼及禁止诉讼之要件、缓和暂时权利救济之要件等问题，已有数量颇丰之讨论文献。大陆新《行政诉讼法》虽甫于去年11月完成修改，并于2015年5月1日施行，然学者仍对其完善翘首盼望，如设置行政法院、61李洪雷：《中国行政诉讼制度发展的新路向》，载《行政法学研究》2013年第1期，第46页。纳入公益诉讼、62何海波：《〈行政诉讼法〉修改的理想与现实》，载《中国法律评论》2014年第4期，第140页。扩充诉讼类型等，期待本书能于最短时间内完成改版，除对新《行政诉讼法》之修改客观评论外，亦能对行政诉讼二次改革之必要性、发展方向勾勒蓝图，以飨两岸忠实读者之殷殷期盼。

最后，目前行政法学界方兴未艾之研究焦点尚包括“公私协力”（公私合作）63孙铭宗：《论日本公私协力的变革与动向》，载《浙江学刊》2014年第4期，第156—161页。、“自主规制”（自我规制）64刘宗德：《公私协力与自主规制之公法学理论》，载《月旦法学杂志》2013年第217期，第42—62页。及“行政上法执行制度”65刘宗德：《行政上法执行制度之合法性论议》，载《月旦法学杂志》2014年第225期，第60—86页。等议题，尤其扎根台湾地区数十年之PPP模式，业已在大陆开始吹起研究风潮。公私协力之重点如民主正当性、界限及国家赔偿归属等；自主规制之重点如其与公私协力之关联、正当程序之要求等；行政上法执行制度之重点如其与行政制裁之关系、行政手段柔软化等。上述新兴课题之相关争点，大陆行政法学界如何论述，观点为何，皆为台湾地区行政法学者迫切欲知，笔者甚为期望本书于再版时能进一步整理探析。