论法治的社会历史条件——以西方中世纪为中心的比较研究

刘 毅

论法治的社会历史条件
——以西方中世纪为中心的比较研究

刘 毅＊

国内学者对法治的理念与实践论述较多，对法治产生的历史社会条件却着墨很少。11、12世纪欧洲的历史社会经验说明，法治的产生需要具备一定的条件，包括政教分离的政治权力架构，法律治国的策略和法律至上的理念，商业的发达和城市的兴起，以及大学、法律科学和职业法律家的出现等，跨文明的比较研究也从反面证明了这一命题。因此，法治的建成不仅需要主观的愿望和法律界内部的努力，还需要客观条件的发展与成熟。

法治 条件 历史社会学 比较研究

一、序言：意义与方法

在当代中国，法治已然是一种普遍性的主流话语，特别是在1999年将“依法治国”和“法治国家”载入宪法之后，1关于法治的论说更是一发不可收，迄今已有汗牛充栋的规模，以“法治”为标题关键词在“中国知网”进行搜索，结果有47000余篇期刊与学位论文，令人叹为观止。但是，即便关于法治的学术研究如此繁盛，有两点仍是不可否认的事实：其一，中国的法治建设固然已经取得很大进步，如“中国特色社会主义法律体系已经基本形成”，22008年3月8日，十一届全国人大一次会议第二次全体会议在北京人民大会堂举行。全国人大常委会委员长吴邦国向大会做工作报告宣布：中国特色社会主义法律体系已经基本形成。至此，中国形成了以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的法律体系。国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依，为依法治国、建设社会主义法治国家、实现国家长治久安提供了有力的法制保障。司法改革的进程不断加速，3但是我们距离真正完成时的“法治中国”尚有很远的路程，中国的法治建设仍在途中，其过程必然艰难曲折，绝非一日之功；其二，在目前关于法治的研究中，更多的是对于法治理念的分析与解读，以及法治实践在中国的展开与反思，而甚少对法治之历史社会条件的论述。也就是说，在既有的国内学界对法治问题的研究中，一方面注重对源自西方的法治理念本身的梳理、解析与介绍，旨在从规范意义上向汉语世界引入一种准确而丰富的法治概念与理念。4有关法治理念的代表性研究论文有：夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期；徐显明：《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》，载《法学研究》1996年第3期；郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，载《法学研究》2003年第2期；孙笑侠：《法治国家及其政治构造》，载《法学研究》1998年第1期。关于法治的代表性专著有：王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社1998年版；李步云：《论法治》，社会科学文献出版社2008年版；李贵连：《法治是什么》，广西师范大学出版社2013年版。另一方面将法治理念与中国实践相结合，立足于中国现实，旨在将法治的普遍原理与中国国情相结合，探索法治建设的中国道路。5有关中国法治实践的代表性研究有：季卫东：《法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思》，载《战略与管理》2001年第5期；苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期；汪太贤：《论中国法治的人文基础重构》，载《中国法学》2001年第4期；张文显：《全球化时代的中国法治》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第2期。这方面的代表性专著有：季卫东：《大变局下的中国法治》，北京大学出版社2013年版；苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2003年版。目前中国的法治理论与实践研究大部分都可归结于这两方面。

但是，以上这些研究都忽略了一个关键方面：法治的历史社会条件，即对于法治何以形成的历史社会原因，或者说对于实现法治的历史社会条件的研究，似乎是国内法治研究的一块短板。其中的原因，或许源于一种习以为常的观念，即认为法治是一种经由主观努力便可达至的目标，而且是一种相对独立的不需借助外部环境的目标。殊不知，从社会实证的角度来说，法治既是一种治国理念，也是一种历史社会现象，其产生与发展固然有观念上的主动推进，同时亦需要客观上具备相应的历史社会条件。同很多后发转型国家一样，中国的法治建设之所以艰难曲折，除了思想观念上的原因，更为重要的或许是历史社会方面的条件不足，尚未形成法治赖以存在的社会现实基础，这些条件和基础是法治或法律之外的因

素，但也是法治建设者必须予以充分重视的因素。古人云，临渊羡鱼，不如退而结网。对于中国这样法治先天不足的国家来说，固然应当积极传播法治理念，精心设计法治道路，但同时也须努力创造达成法治的条件和基础。因此，我们不仅要从理念上理解法治的本义，还要从历史社会的角度发现法治得以形成的条件，如此才能更为客观全面地把握建设法治中国的方法与路径。

结合上述研究目的和宗旨，本文所采用的研究方法有两种：一是历史社会学的方法，二是跨文明比较的方法。所谓历史社会学，简而言之，就是“对过去进行研究，目的在于探寻社会是如何运作与变迁的。”6［英］丹尼斯·史密斯：《历史社会学的兴起》，周辉荣、井建斌等译，刘北成校，上海人民出版社2000年版，第4页。这种新兴交叉学科意在弥补历史学和社会学的不足，因为“一些社会学家缺乏‘历史意识’：在经验方面，他们忽视过去；在观念方面，他们既不考虑社会生活的时间维度，也不考虑社会结构的历史变迁。与之相似的是，一些历史学家缺乏‘社会学意识’：在经验方面，他们忽视不同社会的进程与结构的不同；在观念方面，他们既不考虑这些进程与结构的普遍特性，也不考虑它们与行动和事件的关系。”7同上，第4页。因而，历史社会学就是“历史学与社会学的相遇”，是彼此的取长补短和相得益彰。而以历史社会学的方法研究法治，即从社会学与历史学两方面入手，对诸如法治、民主、宪政等抽象问题进行的考察。这种方法一方面区别于纯粹的概念分析与理性思辨，8这方面的代表性著作有：哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版；德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版；凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版。另一方面也区别于思想史或观念史的方法，9这方面的代表性著作有：列奥·施特劳斯：《政治哲学史》，李洪润等译，法律出版社2009年版；乔治·萨拜因：《政治学说史》，邓正来译，上海人民出版社2008年版；以赛亚·伯林的观念史著作，如《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版等。而是兼取历史学的历时性考察与社会学的实证方法，具体呈现并分析作为社会事实的法治的产生与形成。因此，在本文论证部分，将结合法社会学的阐释与法律史的解读两部分，前者旨在从社会学的角度致力于研究西方法治的标准与特性，后者则从历史学的角度描述并说明西方法治的产生条件。关于历史社会学方法对于法律史与法学理论研究的意义和作用，可以特奥多尔·蒙森（Theodor Mommsen）的一段话作为注解：“历史的意义在于，通过观察过去的文化形态，我们可以揭示出具有普遍性的文明的有机条件，在任何地方相同的基本因素，以及因时因地而异的这些因素的不同组合方式。”10Theodor Mommsen,The History of Rome,New York:Scribner's Sons,1885,Vol.5,p.557.我们不能想当然地认为西方法治的历史和经验可以成为我们模仿照搬的对象，但是，我们当然不能忽视法治先进国家的经验带给我们的参考和启发。

所谓跨文明的比较研究，主要是以西方的历史经验特别是11、12世纪欧洲作为借鉴和参照。众所周知，法治起源于西方，形成于西方，法治的原产地在西方，甚至可以说，在很长时间里，法治是西方的“特产”，对于西方以外的亚非各国，法治是地道的舶来品——尽管作为制度或习俗的法律规范各国自古皆有。因此，考察法治的产生条件与形成过程，自然是以西方文明的历史为考察的目标。我们力图从西方的法治历史中发现规律与模式，寻找具有普遍意义的经验与知识，从而作为我们法治建设的借鉴和参考。就西方法治的生成历史而言，一般认为，西方法律传统或西方法治的雏形产生于11、12世纪的欧洲，这方面已得到法律史学家和社会理论学家的广泛共识。因此，本文将首先以11、12世纪欧洲的法治形成

过程为背景，具体分析西方法治形成的原因与条件，其次，仅以欧洲历史经验做出的关于法治之形成条件的论述，还只是一种不充分的单面论证，还需要从跨文明比较的角度，从其他非西方文明包括中国、印度、伊斯兰等，反向论证如果不具备前述从欧洲经验中得出的法治产生条件，即无法在这些文明体中自发生成法治的传统。这种跨文明的比较研究将更为强化本文的论证力度。

二、法治的标准——法社会学的阐释

在论述法治的形成条件之前，有必要对作为一种制度和现象的法治进行具体的描述和界定，或者说为法治设定一定的标准或模式，由此才能确定在某一特定的历史社会情境中，其法律制度及运行的情况是否已达到法治的程度，或者说据此我们才能确定在该历史社会情境中，法治是否已然形成。对于法治的标准或定义，西方学者更多的是从规范或形式方面来界定，例如，美国法学家朗·富勒（Lon L.Fuller）提出的法治八项原则，11即“一般性，公布，法律非溯及既往，明确，不矛盾，可为人遵守，稳定性，官方行为与法律的一致性。”参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。以及英国宪法学家戴雪（Albert.V.Dicey）的法治三原则。12即“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。参见Albert.V.Dicey.Introduction to the Study of the Law of the Constitution.(1885; 9th ed.,Macmillan,1945)，pp.183-201。但是这类法治原则主要侧重于描述法治的内在标准，而且是一种规范的视角，即理想的法治状态应当是怎样的，同时也是一种抽象的界定，即脱离了具体的历史社会情境，它们并不能从外部反映法治的具体的历史社会条件。因此，根据本文的研究目的和方法，以下将主要借鉴马克斯·韦伯（Max Weber）和罗伯特·昂格尔（R.M.Unger）的理论，作为对法治的历史社会学标准的讨论依据。

韦伯的学说一般被称为社会理论，其研究涉及宗教、政治、经济等诸多方面，主旨在于论证西方现代性和西方的独特性，法律也是其中的重要内容。韦伯学术的特点是他善于运用理想类型（ideal-type）作为理论工具，分析纷繁芜杂的历史社会现象。他把古往今来的人类社会中出现的统治类型分为三种，即传统型、克里斯玛型和法理型统治，前两种对应于前现代社会，法理型或法律—理性型统治则是现代国家和现代社会的统治模式，也就是英语中的“法治”（rule of law）或德语中的“法治国”（Rechtsstaat）。它的特点是：

第一，适用于某一特定社会群体的法律体系或是经由全体社会成员的一致同意而产生的，或是由一个为社会成员所认可的权威机构发布的，这套理性的法律体系会得到全体社会成员的遵从。第二，任何法律都具有抽象的、一般化的特性，并不指涉具体的个人或群体。第三，法律成为一个高度分化的社会系统，独立于政治、宗教和其他社会领域。第四，不仅法律实践活动具有上述特点，整个社会的日常管理都进入一种技术化、非人化的状态。13［德］马克斯·韦伯：《韦伯作品集II·经济与历史支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第307—310页。概括言之，韦伯意义上的法治具有理性化、普遍化、独立性和民意正当性等几个特点，这不仅是对现代“法治国”的一般性描述，而且反映了法律在从传统社会向现代社会的演进规律，因此是动态的和具体的。特别是将法理型统治与传统型和克里斯玛型统治进行比较，就可以更为清楚地看到所谓“法治”的具体意涵。

所谓传统型统治，即统治的正当性来自其所宣称、同时也为旁人所信服的、“历代相传”的规则及权力的神圣性，统治者的产生是依照传统性的惯例，而人们之所以服从也是由于他们因袭

的身份。14［德］马克斯·韦伯：《韦伯作品集II·经济与历史支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第323页。传统型统治具体包括长老制、家父长制与家产制等形式，是人类前现代社会中最普遍的一种统治形式，它将人与人之间的支配关系建立在血缘、部落、种族或地缘等自然因素的基础上，是人类社会在发展初期所共同具有特征之一。15顾忠华：《韦伯学说》，广西师范大学出版社2004年版，第166—167页。所谓克里斯玛型统治，则是一种非常态、非稳定性的统治类型，它依赖于特定时期特定人物的感召力和魅力，但属于过渡性和革命性的统治方式，最终要回归至传统型或法理型统治。至于在何种情况下可以从传统型或克里斯玛型转变为法理型统治，韦伯并非给出具体答案，但是他明确指出，真正在社会学上达成法理型统治之现实的，只有西欧社会，这或许是一个偶然现象，但这也正是社会理论所致力于研究的课题所在。

昂格尔基本上继承了韦伯的问题意识和研究方法，他关于法治的思想主要体现在其名著《现代社会中的法律》中，提出了关于法律秩序或法律制度的四重标准。16［美］R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第49—51页。首先，昂格尔从社会理论的角度，把法律划分为三种形态，即习惯法或相互作用的法律、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度，第三种类型也就是一般所说的法治。17同上，第45—50页。昂格尔用来划分这三种类型法律的标准是四重标准，即公共性、实在性、自治性和普遍性。就习惯法而言，这四种特性都不具备，官僚法则具备其中两项，即公共性和实在性，法律秩序即法治则意味着同时兼具这四种特性。在昂格尔看来，所谓法律的公共性，是指该法律专属于超越各社会群体之上的中央集权的政府，即存在国家与社会的分离，存在一个中央集权的政府。所谓法律的实在性，是指法律是由公式化的行为规则而不是一些含蓄的行为标准构成的。所谓法律的自治性，包括实体内容、机构、方法与职业四个方面，法律之实体内容的自治性，是指政府制定和强制实行的规则并非是某种神学观念或意识形态的法典化，即法律制度的内容独立于神学宗教思想或某种政治或道德意识形态；法律在机构上的自治性，是指法律规则由专门以审判为主要任务的机构（即司法机关）予以适用，这些机构独立于其他的立法或行政机构；法律在方法上的自治性，是指适用法律的专门机构论证适用自己法律之行为合理性时，有其不同于其他理论或实践所运用的独特的论证方式，即法律推理。所谓法律职业的自治性，是指存在一个接受过特定的法律训练、具有一定的职业特权的特殊的法律职业集团，由他们构成法律的机构的主体成员，从事适用法律规则和参加法律争讼的实践。18同上，第49—50页。最后，所谓法律的普遍性特征与上述的自治性是紧密相关的，正是法律的自治性确保了立法的普遍性和适用法律的一致性，而后者正是法律的普遍性的基本内涵；同时，普遍性和一致性要求行政与立法相分离，审判与行政相分离。在昂格尔看来，“这两种分离恰恰是法治理想的核心。”19同上，第51页。

昂格尔所作关于法律的三种类型的划分，并非纯粹的抽象规范或理论意义上的分类，而是有着具体的历史社会形态与之相对应，例如，第一种“习惯的或相互作用的法”主要对应的是尚未形成国家之前的部落社会，而第二种“官僚或规则性法律”则对应的是前现代的非西方国家，第三种类型“法律秩序或法律制度”就是指自由主义的现代西方国家。尽管这种类型的划分和法治特征的概况，有些失之简单粗略，但也正是这种高度抽象和概括的方法，有助于我们明确地鉴别

法治社会的形成与否。也正如昂格尔所指出的，帝制时代的中国显然属于官僚法的类型，而印度和伊斯兰国家的传统法律也同样未能形成真正的法律秩序或法治。

对比韦伯与昂格尔的观点，可以看出，虽然他们论述的角度不同，但是对于法治的社会学标准却是异曲同工，昂格尔所定义的法律秩序的四重标准，基本可对应于韦伯所说的法理型统治的四个特点，因此，可以把韦伯和昂格尔的观点相结合，作为评判一个社会是否达至法治的社会学标准。易言之，当一个社会的法律制度或秩序具有公共性、实在性、自治性和普遍性的特征时，或者说当一个社会的法律具有抽象性、一般性、理性化、自主化的属性时，这个社会便已形成法治秩序。韦伯和昂格尔都认为，最初的法治秩序仅出现于欧洲，因此，上述法治标准既是对欧洲社会的事实归纳，也可以被视为具有普世意义的法治社会的标准设定。

三、法治的产生条件——法律史的解读

作为社会理论家，韦伯和昂格尔都给出了法治秩序的判断标准，而且都认为法治秩序最初产生于西方，或者说是欧洲。但是从历史时段来说，西方的法治究竟产生于何时？韦伯和昂格尔都没有给予准确的界定。或许他们将法治与现代社会相联系的同时，就已经预设了西方的法治秩序也是与一般意义上的现代社会同时产生的，即认为西方现代的开始也就是西方法治的开始。如此说来，根据公认的历史阶段的划分，那么西方法治的形成就应该在16世纪之后。但是美国法学家哈罗德·伯尔曼（Harold J.Berman）却挑战了这一约定俗成的观念，对于西方的法治形成于何时，伯尔曼有着与通说截然不同的观点，这个观点也是其名著《法律与革命：西方法律传统的形成》的一个核心命题，即西方法律传统或者说西方法治的形成时间，不应追溯到遥远的古希腊罗马，但也未晚至17、18世纪的启蒙运动时代，而是在11、12世纪欧洲，具体来说是起始于11世纪晚期和12世纪早期以“格里高利七世改革（1075—1122年）”为中心的教皇革命。20在伯尔曼看来，教皇革命的时期不仅限于其高峰时期即教皇格列高利七世在位的短暂几年，而是从1075年格列高利宣布教皇对教会具有至高权威，基督教教皇独立于并高于世俗权力时起，到1122年教权与王权之间达成最后的妥协为止。而其对欧洲的影响则可达至其后的数百年。参见［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，“导论”，第27页。由于教皇革命给欧洲带来了一系列的剧变，法治的初步形成就是这场剧变的伟大成果之一。而之所以能将法治的形成确定于这个时期，是因为此时代的欧洲法律已经具备了以下特征：

（1）在法律制度与其他类型制度之间较为鲜明的区分。（2）法律的施行被委托给专职人员，即法律职业者。（3）法律职业者（无论英美德法律家或欧陆的法学家）都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训。（4）培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系，法律本身包含一种科学，一种超然法（meta-law），通过它能够对法律进行分析和评价。（5）法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个“实体”，这个实体被设想为在时间上是经过了数代和数世纪的发展。（6）法律实体或体系的活力取决于对法律不断发展之能力的信念，即法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来。（7）法律的发展具有一种内在的逻辑，变化过程受某种规律的支配。（8）法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。（9）同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。司法管辖权和法律体系的多元性使法律的最高权威性成为必要和可能。（10）西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性，超越性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法

律体系周期性的剧烈冲突。21［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第9—12页。

这些特征是对“西方法律传统”所作的较为具体和细致的总结，强调了法律制度的独特性，法律职业的专业化，法律知识的系统性等，虽然伯尔曼将其归纳为十个方面，但是比较来看，其实与上述韦伯与昂格尔所总结的法理型统治或法律秩序的特征若合符节。因此，完全可以将伯尔曼所说的“西方法律传统”理解为“法治”。我们可以认为，伯尔曼所论述的“西方法律传统的形成”也就是西方法治的形成。

那么西方法治为什么会在这个历史阶段形成？法治形成的条件有哪些？在伯尔曼看来，“革命”与“法治”之间有着必然的因果关系，是教皇革命这样的重大事件，导致了法律传统的形成与演变。教皇革命之所以成为一件世界史上的重大事件，原因在于它并不是仅仅发生在教会与世俗政权之间的权力斗争，也不仅仅具有宗教和政治的意义，而是对整个11、12世纪欧洲都产生了极为深远而广泛的影响。正如伯尔曼所描述的：“教皇革命具有全面变革的性质，它不仅构想了一个新天堂，而且也展示了一个新的尘世。”22同上，“尾论”，第627页。

具体来说，教皇革命对圣界即罗马教会的影响是：罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的政治—法律实体，教会本身被视为第一个西方近代的政府，它第一次被看作一个法律组织，一个靠法律治理的国家，而教会法则成为近代西方的第一个法律体系。23同上，“尾论”，第632页。另外，教皇革命对俗界即欧洲世俗社会的影响是：第一，皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威得到增强；第二，数以千计自主的和自治的城市得以创设；第三，在欧洲，经济活动范围得到大幅度的扩展，尤其在农业、商业和手工业领域；第四，近代意义的大学建立起来，新的神学和法律科学得以发展。

进而言之，是教皇革命引起了欧洲社会的整体性变革，这种变革的结果可以被概括为“双重复合结构”，即“政教二元，世俗多元”，具体来说，首先是教会与世俗国家的分离，形成基本的二元结构；其次是世俗社会领域的多元分立，即世俗领域出现了国家、城市、商业力量、大学与学术组织等新兴的组织结构。更为重要的是，这些分立多元且有一定程度的交叠的组织结构，都开始实施法律的治理，法律促进了这些组织结构的现代化，同时法律自身也在此过程中得以不断演进和成熟。在历史社会层面上，这是法治的创世纪，是法治作为社会事实得以产生的开端性时代。而法治得以产生的条件，就是伴随教皇革命而在欧洲发生的一系列社会变革，这些变革所引发的各种新兴事物，正是催生法治的历史社会条件，其中包括政教分离，法律治国、法律至上，商业的发达，城市的兴起，大学、法律科学和职业法律家的出现等五个方面：

（一）政教分离

教皇革命的起因源于天主教会的教权与欧洲世俗国家之政权的冲突与对抗，即双方都想取得对当时欧洲在神圣事务和世俗事务的双重控制，名义上是所谓授职权之争，实际上仍是统治权之争，这种教俗之争持续了近半个世纪，1076—1122年在欧洲各地发生了教皇权威及其纲领的支持者和反对者之间的战争。最后，对抗以妥协而告终，其中一方都没有吃掉另一方，以《沃尔姆斯协约》的签订宣告教俗之争的终结。这是一次伟大的妥协，正是这种彼此共存的妥协而非你死我活的成败，开启了欧洲法治与宪政的道路。

天主教会与世俗国家相互妥协的结果，便是政教分离，即“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”。当时的欧洲在政治版图上虽然仍旧处于四分五裂

的局面，但是所有的欧洲人都是天主教徒，在信仰层面和宗教事务上，欧洲的民众即信徒们皆服从于天主教会，世俗国家的君主无权干涉宗教事务，更不可能僭越教皇的权威，将政治权力和宗教权威集于一身，成为兼领政权与神权的至高无上的独裁者。同样的道理，对于天主教会和教皇、主教来说，虽然他们的精神权威和宗教号召力遍布全欧洲，及于所有信徒，但是他们的权力性质是有限的，对于绝大部分世俗事务他们无权干涉，他们只是宗教事务和信仰领域的权威裁判者，但也同样不是兼管肉体与灵魂的全能统治者。正因为如此，在世俗国家和教会体系中，无论是统治者还是民众信众，都接受了权力有限、权力应受到正当约束的观念，同时，无论是教皇还是皇帝、君主，谁都不敢僭越为世俗人间的上帝化身，在肉身的国王和教皇之上，一定有上帝的律法或源于自然的法则作为最高的治理原则，无论称之为神法还是自然法，依据法律治理而不是人治，便成为当时欧洲社会的共识。

（二）法律治国、法律至上

教皇革命的起因是教权与俗权的权力之争，其结果并非一方胜利、一方失败的零和博弈，相反，天主教会和世俗政权都得到了发展和提升，甚至在体制和形态上有了质的改变，形成了近代意义的国家。而教会国家和世俗国家形成的标志之一，除了设立财政署、文秘署等官僚机构，建立近代形式的政府之外，还形成了一套系统化、合理化的近代法律体系，最重要的是，无论罗马教会还是世俗国家，都将法律视为实现有效统治的原则和工具，用现在的术语来说，一方面是依法而治（rule by law），另一方面是法的统治（rule of law）。统治者们必须寻求通过法律制度系统地实现他们的政策，他们自己也要受到这些法律制度的约束，这两点也正是现代法治的核心要素与特征。

在当时的欧洲，教会和世俗国家之所以愿意采用法治的理念与方法，有其特定的背景与需求：第一，教会权威和王室权威之间的紧张关系最终是通过法律手段而得到最终解决，即“双方都一致认为，应该有两种互不相同的司法管辖权，一种是教会的，另一种是王室的。”同时，他们达成至关重要的一点共识，即彼此司法管辖权的边界应当依靠法律而不得凭借暴力来确定。24［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第325页。众所周知，以法律而不是暴力作为解决纠纷的手段，是现代社会和法治国家的基本特征，但是从暴力向法律的转变却是艰难而惊险的一个跨越，欧洲的这一跨越就发生在教皇革命的过程中，从此奠定了一个法治的基本理念和框架。

第二，法治成为治理国家的基本手段，也源于教会国家和世俗国家内部治理的需要。在教会方面，中央集权的教会当局需要以法律作为新的合法性源泉和控制手段，其具体做法即从神学和礼拜形式中抽取教会法并将其系统化和合理化，这种新的法律体系也是教会作为独立的、共同的僧侣整体一致性的有效象征。在世俗国家方面，世俗政治权威为了能使新发展起来的中央控制手段合法化和行之有效并在各政治体新的竞争中维持自己的地位，也需要相对自治的和合理的法律体系。25同上，“尾论”，第627—628页。总之，无论是教会国家还是世俗国家，都在积极施行一种普遍的依法而治（rule by law）。

第三，由于管辖权的多元和分散，11、12世纪的欧洲未能形成一种普遍而绝对的法律管辖权，无论是教会还是世俗国家。因此，“如果教会应当具有各种不可侵犯的法律权利，那么国家就必须把这些权利作为对它自己的最高权力的一种合法限制来接受。同样，世俗国家的各种权利也构成了对教会最高权力的一种合法限制。”26同上，第356页。

既然如此，则教会和国家都愿意接受法律高于它们两者，即接受法律的统治（rule of law）、法律至上的观念，而不是教会至上或国家至上。

第四，11、12世纪欧洲的宗教意识形态也支撑了法律至上的观念，当时通行的观念是：虽然教皇和国王制定法律，但他们是作为上帝的代理人而为之，所有的法律都渊源于上帝，而不是渊源于教皇和国王自己。27［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第357页。这里所说的法律融合了神法、自然法和实证法的多重涵义，实证法固然是由教皇和国王制定颁布的，但是其精神和原则必须体现神法的意旨，对于符合上帝意旨的法律，教皇和国王不可随意废立，更不可否弃或滥用。因此，作为人世间最高权力的执掌者的教皇与国王，仍然有法律作为对其权力的基本制约，正如英国皇家大法官布拉克顿所说：“国王应当臣服于上帝和法律，因为是法律造就了国王（lex facit regem）；因此，他需要将法律赋予他的东西，即优越性和权力赋予法律，因为不可能存在仅靠意志而非法律统治的国王。”28［法］菲利普·内莫：《教会法与神圣帝国的兴衰》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第276页。所谓法治的基本精神，大致如此。

（三）商业的发达

法治生成的另一个重要的历史社会条件，就是商业和城市在11、12世纪欧洲的兴起。当然，早在古希腊罗马时代，就已经有了雅典、斯巴达这样的城邦国家，也有了罗马这样的伟大城市，以及活跃在整个地中海地区的繁荣的商业，但是这些早期的城邦和商业活动，尽管已经具有了某些现代城市和商业的色彩，但是整体而言，还是与现代城市和现代商业有着本质性的差别，而且随着罗马帝国的衰亡，原本的城市和商业生活也随之中断，曾经无比辉煌的雅典和罗马，徒留历史和文化的意义，已经与现实的欧洲没有直接的关联了。当商业和城市再度照耀晦暗的欧洲并引领欧洲人民走向现代时，已经是11、12世纪了。此时的欧洲，农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧扩张。29“在公元1050年，西欧大约2000万人口的总人口中，约有几十万人生活在约几百个城镇中，而截至1200年，大约4000万的总人口中，就约有几百万人生活在约几千个城镇和城市中。总之，总人口大致翻了一番，城市人口则从总人口的百分之一增加到百分之十。” ［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第408页。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，并继而形成了新的商法体系。

商人阶级的出现是新商法发展的一个必要前提，11、12世纪农业的改造为商人阶级的迅速壮大创造了机会，不仅农民大规模离开庄园涌入城市，成为工匠或商人，小贵族的子孙也进入城市从事制造业或商业，甚至上层贵族也开始转移到贸易和金融业。30“在公元1050年，西欧商人阶级的数量约几千人，而截至1200年，其数量竟达几十万人。” ［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第408—409页。商法则是这些形形色色的商人在商业活动中自发形成的法律规则，可以说，商法在很大程度上就是哈耶克（Friedrich A.Von Hayek）所说的自生自发秩序（spontaneous order）31Friedrich A.Von Hayek,Studies in Philosophy,Politics and Economics,Routledge & Kegan Paul,1967,p.162.的一个典范，因为它既非某种理论建构的产物，亦非官方命令或政权意志的结果，而是由作为行动主体的商人在自由平等的商业活动中经由博弈、沟通与合意而最终产生的一种非意图的成果，也正因为如此，伴随商业的发展而自发形成的商法，便内在地蕴含有法治的因素与精神。因此，商业与法治的关系，也是极为密切的。

第一，商业体现自由与平等的精神。首先，作为商事法律关系之主体的商人，其身份是自由的，不再依附于某一庄园主或封建领主；其次，商人之间的地位是平等的，商人之间并无法律身份上的高下之分。尽管商人仍与天主教会或某王

国有着宗教或政治上的隶属关系，但是商人并不是某个人的臣仆，他在商业活动中更是完全自由平等的。而那些由商人们在自由的商贸活动中自发形成的商法，其目的更是确保商业交易的安全、商业秩序的稳定，以及商人的权利与自由。自由和平等的法律价值，当然是法治的基本要素。而在商业社会之前的农业社会或农耕文明中，如在欧洲的封建法和庄园法中，封臣与领主，农奴与庄园主之间，有着紧密的人身依附关系，因此尽管伯尔曼在其书中强调，封建法和庄园法在教皇革命后，客观性和普遍性的色彩不断增加，但是随着时代的演进，这些总体上不符合现代法治精神的法律体系，终究要走向没落和消亡。32［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，“尾论”，第635—637页。

第二，商业的发达促进了商法的普遍化和系统化。11、12世纪欧洲的商业最初是从地中海地区开始兴起的，之后逐渐扩展至全欧亚大陆乃至世界，规范商业活动的商事法律也逐渐由零散的、不成体系的习惯法，汇编发展为成文的商事法典。例如11世纪最早出现的海商法汇集《阿马尔菲表》，后来的《维斯比法》等。这些商事法律在被系统化整理的同时，也逐步跨越了地中海的范围，得到了普遍性的认可和遵守。

第三，商法的发展带动了欧洲法律机构和法律制度的自治与完善。商业的发达和商法的发展，直接催生了另一项新事物，即商事法院。商事法院不同于一般意义上的由代表国家或政治权力的司法裁决机构，而是一种完全由商人们自发设立，自由组成裁判机构，自行决定程序规则，并自愿接受裁判后果的自治机构。如伯尔曼所描述的，市场法院和集市法院是非专业的社会共同体法院，法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出。商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性：“在集市法院中，审判应该在商人脚上的尘土未掉完就完结；在海事法院中，审判应该在‘潮汐之间’完结；在行会法院和城镇法院中，审判应该在‘一天之内’完结”。33同上，第421—422页。另外，在商业的不断扩张和发展过程中，创设出许多新的制度，也就形成了新的法律，例如，“海上合伙”（societas maris）、“陆上合伙”（compagnia）等新的商业经营模式，诚信作为一般法律原则的确立等。这些机构、模式和制度在后来的演进中不仅局限于商业和商法领域，而是扩展至一般性的人类交往活动和普遍性的法律体系之中，这是商业带给法治的贡献。

（四）城市的兴起

11世纪晚期和12世纪，在北意大利、佛兰德、法兰西、诺曼底和英格兰等地涌现了数千个新的城市和城镇，它们既不是罗马帝国城市那样的中央权力的行政中心，也不是希腊城邦那样的自治的共和政体，而是介于两者之间，是与商业紧密相关的近代意义的新的城市，因而也产生了一种新的法律——城市法。城市法与商法一样，是近代社会才出现的，并最能代表现代法治精神的法律，它们是法治社会的前提和基础，如果说，商法更多的是在私法方面体现出一种现代性特征，那么城市法则是现代公法精神的先驱。也正是因为商法和城市法在教皇革命后的涌现和发展，才更有力地支持了伯尔曼的核心论点。

根据伯尔曼的总结，城市法的首要特征是其共有性。11、12世纪欧洲的城市，大多是依靠一种庄严的集体宣誓或一系列誓约建立起来的，这些誓约又是全体公民为了捍卫特许状而作出的，“在某种意义上，特许状是一种社会契约”，是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。此外，城市法还体现了其成员之间的参与关系，例如，规定在同意新法律时举行公民参加的“公众

会议”，官员选举须经普遍同意，公民之间互助和互保以防御外来敌人等。34［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第475—476页。这种社会契约和政治参与的特征，显然已经是现代法治精神的体现。

其次，也是最重要的一点，是11、12世纪欧洲城市法中已经具备了宪法性特征。根据伯尔曼的研究，城市法的宪法性特征有五个方面：（一）如前所述，城市法大多是根据特许状而建立的，该特许状则被视为最早的近代成文宪法，因为它既涉及政府组织，又体现市民的权利与特权。（二）城市法所建立的政府组织已经近似于当代的宪政体系，如城市政府在权力上受到限制；政府被区分为相互制约的行政、立法和司法部门；定期选举官员等。（三）城市法规定了一种由同等公民裁判的理性的审判程序，以此作为对市民权利的保护。这种以程序安排保护实体权利的方法，毫无疑问是现代宪法的基本特征。（四）市民法中还包含了对王室特权的限制，并且将市民的义务局限在明文的规定中，避免了王权的滥用或政权的迫害。（五）市民法中包含了民众参与城市政府相关的权利和特权，政治权力最终属于市民全体。35同上，第479—480页。据此，可以认为，11、12世纪欧洲的城市已经是初具宪政格局的近代政治法律共同体。

最后，伯尔曼未曾提及，但显然也是非常重要的一个方面，即城市文明和市民精神的现代性，催生了法治原则和法治精神在欧洲城市的成长。我们知道，city（城市）这个词本身就与civil（市民的）和civilization（文明）等属于同源，在古希腊罗马时代，城邦中的市民生活本身便具有自由与平等的特质，这种特质区别于那些未曾进入城邦层次的部落或其他组织，内含有高下之分。11、12世纪的欧洲城市不仅继承了古典城邦时代的自由平等的市民精神，还更进一步的发扬了具有现代风格的契约与宪政精神。正是在这样的自由、平等、团结且理性的城市文明氛围中，现代法治的萌芽才得以孕育和成长。

（五）大学、法律科学与职业法律家

我们知道，欧洲第一所近代意义的大学出现在11世纪，即意大利的波伦亚大学，而最初创设波伦亚大学的主要目的就是便于欧洲的青年学习罗马法。可见，大学从一开始就是与法学紧密联系在一起的，而它们相结合的时间点，也正是伯尔曼所说的形成西方法治传统的11—12世纪，看似巧合，实属必然。欧洲大学的出现与发展，促使法学研究不断系统化、科学化而成为一门现代学术知识，同时，法学教育在全欧洲的普及，又培育了一代又一代经受了新的法律科学训练的法律职业群体，他们进入正在形成中的宗教和世俗国家的法律事务部门和其他官署中，担任顾问、法官、律师、行政官和立法起草人等。36同上，第115页。

在这个时代，法学，特别是古老的罗马法，从故纸堆中被发掘、整理，继而得到系统化的研究和升华，法学成为一门真正的具有普遍性和高度理性化的法律科学，而以波伦亚大学为代表的近代大学，则不仅为法学学术的发展，还为法学教育的扩展和普及，提供了最好的舞台，来自欧洲各地的青年学子，在经过系统化的法学教育之后，又纷纷回到他们的故乡以及其他可以施展才华的地方，将大学所学的知识学以致用，如同散播在欧洲各地的法学种子，生根发芽，从而为法治在11、12世纪欧洲的形成奠定了知识的基础与职业的传统。概括来说，大学、法律科学和职业法律家在欧洲11、12世纪的创生与发展，成为法治形成的知识与学术条件。不过需要进一步说明的是，这里所说的大学，一定是自由和自治的大学；这里所说的学术，一定是追求真理的法律科

学；这里所说的职业法律家，一定是有正义、理性等价值追求的法律家。

首先，以波伦亚大学为代表的欧洲近代大学，其诞生之初就是一个自治和独立的学术社团，故而能够最大程度地开展自由的科学研究和高等教育，最终发展出一种理性化、系统化的真正的法律科学。以波伦亚大学为例，这所成立于公元1087年北意大利波伦亚的第一所近代大学，与现代大学不同，最初是由学生们创建的，他们出于共同学习罗马法的目的，组成了具有法律人格的社团，即universitas，该社团从波伦亚市获得了一份特许状，该特许状允许他们与讲授罗马法的教授们订立契约，确定讲授课程的科目和每种课程所使用的材料等。教授们也有自己的联合会即教师会，用以确定教师的权利义务，大学的管理机构是总理事会，由学生选举产生，总理事会颁布大学条例，用以决定大学的重要事务。37［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第119—120页。总之，无论是以学生为主导的波伦亚大学模式，还是后来出现的以教师为主导的巴黎大学模式，其基本的体制和管理模式是自治和独立，在其发展过程中亦不免教会或其他势力的干涉与侵扰，但是大学自治与学术自由的传统还是一以贯之地坚持下来，这样才能确保学术和教学的独立于自由发展，从而使得古老的罗马法发展成为真正现代意义的法律科学。

其次，法律科学的产生，不仅与其身处自由的大学有关，而且得益于当时正在解冻、正在走向理性化的时代氛围。11、12世纪的欧洲，或者说教皇革命之后的欧洲，蒙昧的、专制的气息已经让位于多元的、开放的和求真求实的思想环境，从经院主义方法对法律的分析综合研究开始，辩证和对话（二者在希腊语中同为dialektike）的方法就取代了专断和命令的语式，之后，西欧的教会法学家和罗马法学家还把希腊人的哲学智慧和罗马人的法学智慧相结合，将犹太教的仁慈和爱心理念与基督教的良心概念融入衡平和理性之中，最终，他们将客观性、怀疑论、开放性和理性主义的精神融入新出现的法律科学之中，使得法学真正成为一门担当正义、追求真理的维柯意义上的“新科学”。38被誉为“西欧近代历史哲学的奠基人”的意大利哲学家维柯（Giovanni Battista Vico，1668—1744年）在其著名的代表作《新科学》中指出，有三种法学，分别是神的智慧、英雄的法学和人道的法学，后者即是新科学的一种，“人道的法学重视真正的真理，……它要审核事实本身真实与否，宽厚地使法律条文适应对两造公平处理的一切要求”，参见维柯：《新科学》，朱光潜译，人民文学出版社1986年版，第471—472页。

最后，借助大学的法学学术训练，人类社会第一次形成了一个独特的职业法律家群体，他们构成了一种社会共同体，经历过共同的法学学术训练，共享一套关于法律、社会、国家乃至世界的观点与看法，都在从事与法律有关的职业，如法律顾问、法官、律师、立法者等。而法律职业的形成则来自教皇革命之后新兴政治体的需求，包括新的教会国家、正在兴起的世俗王国、新兴的城市、商业团体等，他们需要职业法律家们为充满矛盾和冲突的新秩序提供解决问题的程序与方法，需要重建一套新的秩序为一个新的世界立法。而这些职业法律家并非传统意义上的顾问或谋士，而是秉持新的理念与理想的新秩序的建构者和正义与理性的维护者，法律不仅仅是他们赖以谋生的工具，更是一种价值追求，其中蕴含着正义与仁慈、平等与自由、法律与衡平，甚至上帝与人的价值协调。正是由于对法律的工具理性和实质价值的双重追求，才形成了独立而又尊严的法律职业共同体，而不至于沦为权力的胁从或帮凶。

四、跨文明的比较研究

通过以上结合11、12世纪欧洲历史的论述，本文试图说明，法治产生的历史社会条件包括五

个方面，第一方面是政教分离，即政权与教权相分离，并且互不隶属、和平共存，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。如此，则消除了绝对权力的可能性，使得政治权力既不能神圣化，也不能肉身化，从而为建立一种在中立性、形式化的法律统治奠定了基础。第二方面，在历史性地实现了政教分离之后，教会和世俗国家都采用了依法而治（rule by law）和法的统治（rule of law）的治理策略和理念，即统治者们寻求通过法律制度系统地实现他们的政策，与此同时，他们自己也要受到这些法律制度的约束。由于政治权威的多中心化和政治权力的去神圣化，因此，法律不仅成为各类政治体实现良性统治的最重要方式，而且法律超越并凌驾于政治权力之上，成为一种抽象的理性化的绝对权力。这种“法律至上”观念的形成和“法律治国”的路径选择，在欧洲有其独特的历史社会原因，是特定时空下的产物，但是其产生之后所具有的影响力和示范力，使得法治具有了普世价值和借鉴意义。

第三方面和第四方面，分别是商业的发达和城市的兴起，当然这里所说的是具有现代意义的商业和城市，由此而带来了商业文明和城市文明，商法几乎是与现代商业相伴生的，它天然地就具有自由、平等的特质，体现了自由人之间建立在人格平等基础上的契约自由、贸易自由以及自愿自主的纠纷解决方式等。这些都是现代法治才有的特质，区别于传统身份社会的人身依附与权力干预之法律关系。因欧洲近代城市的出现所产生的城市法，则已经是后世宪政制度的雏形，它充分体现了城市作为一个市民（或公民）政治共同体的自治和自由的特征，城市作为一个相对独立的政治体，其权力的来源和权力的行使都由其市民来决定，而且在一定程度上已经具有了分权制衡的特征，其中还不乏共和与民主的色彩，因此，可以说是11、12世纪欧洲出现的城市法已经孕育了现代国家之宪政治理的基本元素。

第五方面，是近代大学的出现、法律科学的产生和职业法律家的形成。这三者密切相关，是中世纪欧洲文明演进的成果，更对法治传统的形成起到了极大的促进作用。以波伦亚大学为代表的近代欧洲大学，其创设本身就是为了研习罗马法，从而带动了“新科学”时代的到来，法律科学则是在这些近代大学师生的研习中，不断被理性化和系统化，从而成为一种专门的、精深的、科学化的知识体系，并培养了大批以法律应用和实践为职业的法律家共同体，他们服务于欧洲的教会、世俗国家、城市、商会等各个实体，将所学知识应用于新的社会领域，从而将法律科学的火种和法治的精神播撒到全欧洲。所谓“徒法不足以自行”，没有这些职业法律家的躬身践履，也不会有法律之治在欧洲的生根与成长。

概括来说，政教分离是法治产生的政治前提，法律治国是法治产生的战略选择，法律至上是法治产生的观念基础，商业与城市的兴起是法治产生的经济与文化条件，最后，大学与法律科学是法治产生的智识因素，职业法律家则是法治产生的人力资源。

但是，从论证的周延性来说，仅从欧洲的历史出发，推论出上述法治产生的条件，并不能说明这些条件具有普世的意义。因此，本文在以下部分将从跨文明比较的视角，反向论证西方文明之外的其他文明体在缺乏上述历史社会条件的情况下，无法独立地发展出法治的局面。反之，在全球化时代，随着西方文明向世界范围的扩展，现代性在世界范围的展开，世俗化、民主化、商业化、城市化、科学革命、现代大学和学术的推广，法律科学的传播，职业法律家群体的形成，法治开始在非西方国家以大致相同的模式建立和发展起来，因此，这样的事实将从正反两方面印证本文的论点，具体如下：

法治原生于欧洲，或者说是西方文明的产物，这一论题应当毋庸置疑，马克斯·韦伯和罗伯特·昂格尔都在其著作中强调了这一点，而且以自己的理论模型为这一历史现象作出解释。按照历史哲学的一般分类，西方文明之外的主要文明是中国文明、印度文明、伊斯兰文明等，按照德

国哲学家卡尔·雅斯贝斯（Karl Jaspers）的观点，这些都属处于人类文明核心位置的轴心文明。39［德］卡尔·雅斯贝斯：《历史的起源与目标》，魏楚雄、俞新天译，华夏出版社1989年版。限于篇幅，本文将着重将西方文明与中国文明、印度文明和伊斯兰文明作一简要比较，将上述西方法治产生的条件比附于其他主要文明体，旨在说明非西方文明在欠缺特定历史社会条件的情况下，未能自发生成法治的传统。

首先，就政教分离和法律治国而言，伊斯兰文明长期处于政教合一的体制中，如法国比较法学家勒内·达维德（Rene David）所言：“在伊斯兰，神权政治为主的社会概念占统治地位，在这种社会中，国家只是作为启示宗教的奴仆才有其重要性。伊斯兰的法学家与神学家不是简单地宣布伊斯兰社会的法所必须遵循的一些道德或教条原则，而是在真主启示的基础上制定一部完整的、详尽的法，一部有朝一日将在完全信奉伊斯兰教的世界上建立的理想社会的法。”40［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第423—424页。很显然，在这种政教合一的神权政治结构中，所有权力都被统摄于宗教权力之下，甚至不存在真正意义上的世俗法律，因此根本谈不上权力的制衡和法律至上。在传统中国，情况与伊斯兰文明不同，甚至完全相反，中国自秦始皇建立帝制，至汉武帝独尊儒术，确立起所谓的“秦汉模式”41历史学家唐德刚将秦汉以来（始于秦国“商鞅变法”终至汉武帝“独尊儒术”）政治社会大转型之后形成的中国社会的新格局称为“秦汉模式”，包括政治、经济、法律、文化诸方面，此模式贯穿中国帝制时代两千余年。详见唐德刚：《晚清七十年》，台湾远流出版公司1998年版，第34—35页。以后，其基本的政治架构和治国理念就是“儒法结合”或“礼法结合”，儒家礼教作为一种政治意识形态，有接近于宗教的性质，但是整体而言，以儒家意识形态和儒生群体为代表的价值理念系统，与强势的帝王政治权力相比较，虽然如美国著名汉学家列文森（Joseph R.Levenson）所说，儒教对君主制的暴政有一定的制约作用，42［美］列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，中国社会科学出版社2000年版，第200—213页。但是总体而言仍处于劣势或从属地位。因此，帝制时代的中国在很大程度上也是政教合一的，不过是政权高于教权，皇权仍然处于不受约束的政治权力的顶端，所谓的法家之法，不过是政权的工具而已。而就印度传统来说，所谓印度法其实就是印度教法，是一种适用于所有印度教徒的属人法和宗教法，其实质是建立在宗教学说基础上的习惯法。43［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第543页。因为传统印度之特殊的政治社会结构，所以它的问题并非政教合一或政教分离的问题，而是教法合一，即宗教和法律是一而二、二而一的关系，教义即法律，法律即教义，在这种传统中，法律甚至不能独立或半独立地成为重要的社会规范和社会治理手段，自然更谈不上产生法律治国和法律至上的法治理念。

其次，商业和城市的兴起对法治的形成亦有重要意义。但是要特别强调的是，这里所说的商业和城市有特定的属性，是以最初出现在11、12世纪欧洲的商业和城市为雏形的现代商业和城市。以城市为例，马克斯·韦伯特别以专著论述了西方城市与非西方城市的区别，其中西方城市最核心的两个特征分别是其“共同体”性格与“市民”身份资格，城市与商业的关系非常紧密，44［德］马克斯·韦伯：《韦伯作品集VI: 非正当性的支配——城市的类型学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第22—25页。而这两点也正是我们前文所述，城市法之所以成为后世之宪政前身的重要因素，体现政治权力的公共性和公民（市民）在政治权力结构中的主体性。“而在中国、埃及、近东与印度，城市经常都是大政治团体的官府所在地。”45同上，第23页。另外，现代意义上的商业首要的特征在于商人主体地位的独立性

和商业活动的自由性，以及商业交易关系的平等与自愿特征，这些在传统的中国、伊斯兰或印度等非西方文明中，基本是不具备的，仅以中国为例，且不说“士农工商”的四民结构中，商业和商人的地位不高，而且最重要的是商人和商业的利益得不到强势的政治权力的保护和尊重。因此，数千年来中国固然在某些历史阶段有过商业的繁荣，但是商人从未发展成为一个独立成熟的社会阶级，所谓的自由平等意义上的商法没有机会得以生发，商法对整个法律体系的影响和建构更是无从谈起了。同样的，在工业前时代，传统的印度社会的基本单位是村庄，即便是印度的城市也主要是宗教中心和政治中心。46［美］斯塔夫里阿诺斯：《全球通史（1500年以后的世界）》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1995年版，第435—436页。更为独特是众所周知的印度种姓制度，按地位高低分为婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗等四类种姓，种姓制度之外还有一类人是所谓的贱民。这种与现代法治相悖的生而不平等的理念在传统印度根深蒂固，其影响至今难以消除。

最后，就大学、法律科学和职业法律家来说，这些更是西方文明所独创的事物。以中国为例，历史上有近似于西方大学的太学和国子监之类的高级学术教育机构，但是它们都是官府所办的所谓“官学”，隋唐以后更是与科举制度密切相关，它们的主要功能是国家的教育管理和政府官员的培训，其学术研究则以研习儒家经典的经学为主，因此，其官方色彩甚浓，而自由自治的精神甚少，在这种“学而优则仕”的体系中，无法自然生发出近代欧洲所独有的科学精神，唐代的太学中虽然也有“律学”一门学问，但是终究未能发展成为一种求真为原则、以实现正义为目的的系统化、理性化的“法律科学”。而没有这样的“法律科学”，自然也就无法据以进行法律的治理，更没有可能培养出所谓的职业法律家。仍以中国为例，传统中国的基本政治体制是皇权官僚专制制度，在汉代以后开启了“礼法结合”的治理模式，以儒生为主体的官僚士大夫阶层是皇权以外的主导性政治力量，因此，儒学是正统官学，儒生士大夫是主要的治国精英，当然法家意义上的法律也发挥着重要的治理作用，但是无论是研习法律的“律学”，还是精通刑名的法律专才，47关于“律学”，国内学者已有众多研究，此不赘述。关于中国法律专才的地位与作用，详见瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，他指出，唐宋以后，特别是明清时代，专门研习法律的刀笔吏地位很低，政治上无出路，不可能做大官，因此不受鼓励，为人所轻视。……学习法律的人只能从事书吏、刑名幕友（师爷）和讼师等边缘职业，堪称末流。载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第411—414页。都是社会的边缘学问和边缘力量，登不上大雅之堂，更不能成为国家治理的核心力量。显然，缺乏法学科学与职业法律家的社会，建设法治自然是无源之水、无本之木。

五、结语：全球化与法治中国

在上文的论述中，一方面通过历史社会学的方法，考察了11、12世纪欧洲历史中产生法治传统的历史社会条件，其中包括：政教分离的政治权力架构，法律治国的策略和法律至上的理念，商业的发达和城市的兴起，以及大学、法律科学和职业法律家的出现等。另一方面通过运用跨文明比较研究的方法，概括比较了西方文明与中国、印度、伊斯兰等非西方文明，旨在从反向论证如果没有上述历史社会条件，则无法从这些非西方文明中自发形成法治的传统。

当然，我们也要看到，今天的人类已经走到“第二个轴心时代”，48以色列学者艾森斯塔特认为，“大革命和启蒙运动开启了第二个轴心时代”；历史学家余英时也认可“西方的‘现代方案’构成了十九、二十世纪世界文化的‘轴心’”。详见艾森斯塔特：《迈向二十一世纪的轴心》，载香港《二十一世纪》2000年2月号；余英时：《轴心突破和礼乐传统》，载香港《二十一世纪》2004年4月号。一个全球化的时代，世

界各大文明之间的交流和融合正在以前所未有的态势加速推进，西方式的商业文明、城市文明、大学体制、法律科学、法律职业甚至政治模式，都已经借由其强势地位推展至全球，特别是20世纪以来的经济全球化，正在把世界变成一个“地球村”，互联网技术的普遍应用更是改变了传统的时空观念，各国城市化的进程普遍加快，商人和商业活动基本可以无障碍地跨越国界，商法也正在成为像英语一样的通用的“法律语言”。甚至还有学者在“经济全球化”之后，提出了“法律全球化”的概念49高鸿钧教授认为，法律的全球化是指法律开始跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。当代世界在全球治理和国际法治领域已经取得了重大进展，表现在《联合国宪章》成为世界共同遵守的基本规范，国际法的许多任意性规范开始变成强制性规范，以及国际司法机制的强化等方面。参见高鸿钧：《法律全球化的新趋势》，载《检察日报》2012年4月26日第3版。。由此可见，尽管法治的传统未能原生于中国、印度等非西方文明，但是在21世纪的今天，法治的生成条件已经逐步在全球范围内孕育发展，在东（南）亚，如日本、韩国、新加坡等国以及中国香港和台湾等地区，已经建构起比较成熟的法治文明。

回到法治中国的问题上，自清末修律变法以来，中国在政治转型和法律现代化的道路上已经走过了一百多年的历史，迄今为止，变化不可谓不大，成就不可谓不多，但是真正成熟的法治格局尚未形成，特别是在实践层面上与法治发达国家尚有很大差距。这些年，从法学研究者和法律从业者的角度来说，更多的是在传播和普及法治理念，建构和完善法律制度，却常有蹉跎反复、欲速而不达的遭遇和挫折，究其原因，在于忽视了法治生成的客观条件，法治的伟业不是仅凭法治理想就可以实现的，法治的建设也不是仅靠法律人单边突进就可以完成的。我们需要更多的考虑法治的历史社会条件，为法治的生成发展创造更好的客观与社会条件，这是法治建设不可或缺的外因。

在今天中国的城市化和商业化已经得到迅猛发展的条件下，我们有信心为法治创造良好的条件，因此，我们还需要更为自由、平等的商业环境，需要更加自主、开放和更多参与、包容的市民文化和城市精神。另外，如今中国大学和法学院也处于蒸蒸日上的发展态势中，但是我们需要给大学教育和学术研究更多的求真求实和学术自由的条件，同时也要更加积极地推动职业法律家的成长与成熟。至于法律治国的理念，中国共产党十八届四中全会已经明确提出了“全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的战略构想，法治中国的目标已经成为政府与民间、精英与大众的共识与理想。

*北京理工大学法学院副教授。