自然资源国家所有权的贫困

汪庆华

自然资源国家所有权的贫困

汪庆华＊

自然资源国家所有是我国经济制度的重要基础，它的目的是实现经济民主和社会公平。实践中这一所有制下的所有权安排产生了很多现实的困难，具体表现为：国家所有者的虚置、集体所有者的缺位以及普遍存在的国有化冲动。文章从自然资源国家所有的宪法基础入手，厘清了自然资源国家所有的规范体系，建议以法律保留原则统合自然资源立法，改变以地方立法或者行政法规扩大国有化的影响。文章对自20世纪90年代以来的自然资源物权化倾向予以反思，主张以生态文明的视角重新构建自然所有权，回归自然资源国家所有的本意。

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一、所有制理论下的自然资源所有权

所有权与所有制联系紧密，所有制决定所有权。马克思主义认为，所有制是一定社会的生产资料归谁占有、归谁支配的基本经济制度，它构成社会生产关系的基础和核心。所有权是由所有制形式决定的，是所有制在法律上的表现。一定的所有制关系发生变化，必然会反映到所有权制度中，使其发生变化。因此，新中国成立以来我国的各部宪法，从结构上看，所有权的规定都是安排在所有制的条款之后，1关于我国宪法财产权的意识形态基础的深入讨论，可以参见王锴：《中国宪法中财产权的理论基础》，载《当代法学》2005年第1期。而具体所有权的内容是由我国所有制决定的。

八二宪法总纲中规定，我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。公有制被认为是和私有制相对立的基本经济制度。公有制代表着社会主义社会，而私有制则代表着资本主义社会。2孟勤国：《公有制和物权立法》，载《法学》2004年第2期。马克思在《道德化的批判和批判的道德化》当中指出，“私有制不是一种简单的关系，也决不是什么抽象概念和原理，而是资产阶级生产关系的总和。”3《马克思恩格斯全集》（第四卷），人民出版社1956年版，第352页。整个资本主义的运行就是建立在生产资料的私有制基础上的。要改变资本主义社会的经济形态，要改变资本主义社会经济运行的法则，就必须要改变资本主义的生产关系，特别是资本主义所有制，就需要建立社会主义公有制。社会主义公有制意味着土地等生产资料的国家所有，而自然资源属于生产资料重要类型，因此也属于国家所有。马克思在《土地的国家所有》中指出：“社会的经济发展，人口的增长和集中，迫使资本主义农场主在农业中采用集体的和有组织的劳动以及利用机器和其他发明的种种情况，正在使土地国有化越来越成为一种‘社会必然性’，这是关于所有权的任何言论都阻挡不了的。”“土地国有化将彻底改变劳动和资本的关系，并最终完全消灭工业和农业中的资本主义的生产。只有到那时，阶级差别和各种特权才会随着它们赖以存在的经济基础一同消失”。4《马克思恩格斯全集》（第十八卷），人民出版社1956年版，第64—65、67页。随着对社会主义认识的加深，我国现行宪法规定的国家基本经济制度是公有制为主体，多种经济成分共同发展。就源流而言，我们无法简单地从财产权的法律体系和理论来理解八二宪法关于自然资源国家所有的规定。毋宁说，这一法律技术概念是受到背后的意识形态的支配的。

二、自然资源国家所有权的宪法规制

土地和自然资源归国家所有是社会主义公有制经济制度的核心内容。1936年《苏联宪法》第11条第2款规定，“土地及其矿藏、水流、森林，均全部为国家财产。”我国五四宪法在立法的宗旨和技术上对《苏联宪法》均有所参考和借鉴。可以说，其中的一些规定是直接以苏联宪法为蓝本的。关于自然资源，五四宪法第6条第2款的表述为，矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。八二宪法在自然资源所有制方面的立法宗旨和技术上延续了五四宪法，并对国家所有的自然资源的内容予以进一步的扩大。八二宪法第9条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”

在法律史和法学观念中，土地和自然资源作为独立的概念，经由不同法律予以调整规范，是

晚近以来出现的现象。从比较法的角度看，自然资源往往是作为土地的附属物而存在，矿藏、水流、森林、山岭都是附着于土地或者是土地的一部分的，所以它们都是土地所有权的客体。参照各国关于土地权利的规定，土地所有者的权利向上及于天空，向下及于地心。比如《法国民法典》赋予土地所有权以无限的空间范围，土地所有权包括地上及地下之权；而英美财产法也认为土地所有人的权利上及土地之上的空间，下及土地中的矿藏、附着于土地的水流。土地和自然资源在法学概念和法律规范上的分离并不能改变土地和其他自然资源在自然界中的整体性和实质联系。在我国，由于不同的资源权属登记分别属于不同的行政部门，在现实中导致了同一土地上的自然资源所有权登记的混乱情形。

《物权法》作为物权制度的一般法，对此前制定的相关特别法的关于国家所有的规定进行了系统化的归纳，并在归纳的基础上进一步扩大了国家所有权的内容。《物权法》规定矿藏、水流、海域属国家所有；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属国家所有，但法律规定属于集体所有的除外；法律规定属于国家所有的动植物资源，属于国家所有。无线电频谱资源属于国家所有。法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，法律规定属国家所有的，属于国家所有。在宪法规定的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂七种自然资源之外，《物权法》将国有自然资源扩大到海域、无线电频谱资源，以及法律规定属于国家所有的动植物资源。

海域属国家所有规定于《海域使用管理法》，野生动物资源属于国家所有规定于《野生动物保护法》，无线电频谱资源属于国家所有规定于《无线电管理条例》。就自然资源而言，除以往法律法规规定属于国有的类型外，《物权法》将国家所有的自然资源的范围进一步扩大到法律规定的属于国家所有的野生植物。这些专属于国家的动产和不动产的根本特征是个人不能取得所有权。

法律是否可以扩大解释《宪法》第9条自然资源的内容取决于该条是否属于排他性的穷尽式的列举。欧阳君君认为，《宪法》第9条的规定乃是“绝对列举未尽”，也就是说，除法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂之外，其他的自然资源，既包括第9条明确列举的七种类型，也包括这七种类型之外的没有明确列举的自然资源均属于国家所有。理由有三：一是有利资源使用管理，二是维护社会公平正义，三是确保法律体系稳定。5欧阳君君：《论国有自然资源的范围》，载《中国地质大学学报》2014年第14卷第3期。核心理由在于维护法律体系稳定，而这个所谓的需要稳定的法律体系，其实恰恰是需要加以重新建构的，其最低限度违反法律保留，严重情形违反宪法规定。在低位阶法律规范和高位阶法律规范冲突时，应通过宪法审查宣布低位阶法律规范无效，而非扭曲宪法意图，服从于内部冲突的法律体系。这一“绝对列举未尽”从正面表述，并在理论上予以完善充实，就是“统一唯一国家所有权理论”，即“只有代表全体人民的意志和利益的国家才可以享有国家财产所有权，中华人民共和国是国家所有权的统一的和唯一的主体，这是国家财产所有权的最基本的特征。”孙宪忠则认为，中央地方政府之间、地方各级政府之间、央企和地方国企之间都存在着利益上的不一致乃至冲突，并不存在一个“统一的、唯一的国家所有权”的主题，基于此理论基础上的现行国家所有权制度严重违背民法科学原理，其主体、客体、权利、义务及责任等民事法律关系五个基本要素均不明确和确定。因此，应尽速废止“童话式的统一、唯一国家所有权”理论，代之以符合民法科学原理的公法法人所有权理论。6孙宪忠：《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》，载《法律科学》2013年第3期。

三、自然资源国家所有权法定之困境

（一）所有者的虚置——国家所有权的代表

自然资源是指天然存在的自然物（不包括人类加工制造的原材料）并有利用价值的自然物，如土地、矿藏、水利、生物、气候、海洋等资源，是生产的原料来源和布局场所。（《辞海》）自然资源具有以下特征：自然资源禀赋的天然性。自然资源来自天然界，并非人类劳动的产物。自然资源具可利用性，能够满足人类的需求。自然资源具有质、量和时空属性，是一个动态的概念。7邱秋：《中国自然资源国家所有权制度研究》，科学出版社2010年版，第12—13页。

这一关于自然资源特征的描述仍然偏重于它对于人类所具有的价值。“自然资源与自然环境是两个不同的概念，但具体对象和范围又往往是同一客体。自然环境是指人类周围所有的客观存在物，包括土地、光、热、水、矿物、生物等；自然资源则是从人类需要的角度来认识和理解这些要素存在的价值，凡能为人类利用的环境要素则称为自然资源。因此，有人把自然资源和自然环境比喻为一个硬币的两面。”8裴丽萍：《论水资源国家所有的必要性》，载《中国法学》2003年第5期。

就所有权的产生、功能和特征等方面来看，一种自然资源所有权的形成，必须具备三个条件：一是稀缺，二是能够特定化，三是在使用的时候没有外部性或者外部性很小。9张璐：《气候资源国家所有辩》，载《法学》2012年第7期。现行宪法规定为国家所有的一些资源类型，其实无法予以特定化。自然资源国家所有，而国家是一个抽象的存在。国家需要自己的代表者。《水法》 《土地管理法》《海域使用管理法》《草原法》《海岛保护法》都明确了由国务院代表国家行使所有权。《森林法》《野生动物保护法》都没有明确国家所有权的代表。《物权法》基于上述各自然资源的特别法的立法经验，于第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”

由国务院代表国家行使国家所有权可操作性不强。理论上关于国家所有权的代表，也存在不同的学说。一是国家所有意味着全民所有，因而所有权人是全民而不是国家，所有权表现形态为全民共有。二是国家所有意味着所有者是国家。三是国家土地和自然资源所有权应为各级政府所有，法律应明确各级政府的所有权。10郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，第219页。更有学者进一步指出，国家所有，实为“神话”。11王军：《国企改革与国家所有权的神话》，载《中外法学》2005年第3期。

（二）所有者的缺位——集体所有制的意涵集体所有权作为所有权的一种形式，其行使方式与国有财产不同。“集体”是所有制的概念，而非民法的概念。 “因为劳动群众集体的法律形态在法律上无法界定。”12孙宪忠：《物权基本制度的基本范畴及主要制度的反思 (上)》，载《中国法学》1999年第5期。农村集体所有权不仅是一种财产权，而且是和身份有关的权利。韩松从农村社区的主体构成来明确农村集体所有权主体的内容，农村集体所有权的主体“应采取农村社区全体成员所有的形式，也就是说，农村社区集体所有权的主体分别是村民小组全体成员，村内全体集体成员，乡内全体集体成员。”13韩松：《论集体所有权的主体形式》，载《法制与社会发展》2000年第5期。马俊驹、宋刚强调了集体所有制的合作社本质，认为集体所有权在集体这个小范围内是公有，所有成员在物理上都可以直接支配财产，而国有财产不可能所有人都可以对其进行直接支配，只能由特定机构代表全国人民来行使。集体所有权也和个人财产制之下个人可以支配其财产不同，集体组织成员在处分集体财产时，必须遵照全体成员以民主

的方式形成的集体意思。集体意思是集体所有权行使的前提，必须要有集体组织的成员民主权利得以实现的程序机制，以确保集体所有权的正确行使。14马俊驹、宋刚：《合作制与集体所有权》，载《法学研究》2001年第6期。

现有农村土地集体所有制是在原来的合作社和人民公社制度基础上发展而来的。人民公社制度分为三个层次：人民公社、生产大队和生产小队。一般被概括成：三级所有，队为基础。为了应对大跃进带来的灾难性后果，中央政府将生产资料（农田、牲畜、农具等）所有权分配给上述三级单位集体所有。在中央内部，对于土地所有权和核算权的单位究竟是生产大队还是生产小队存在着争论。1962年9月，党的八届十中全会在北京召开，会议通过了《农村人民公社工作条例》（草案）（以下简称《农业六十条》）。该《条例》规定，生产队是人民公社中的基本核算单位……生产队范围内的土地，都归生产队所有……集体所有的山林、水面和草原都归生产队所有。《农业六十条》关于农村土地所有制的规定支配了此后二十余年间中国农村的土地的所有权的状况。到20世纪80年代，人民公社解体，被乡镇取而代之，行政村取代了生产大队，生产小队则为自然村或村民小组所取代。在新的土地权属的安排中，生产队作为农村土地所有者的地位，被一个更为模糊的概念“农民集体经济组织”所取代。15［荷兰］何·皮特：《谁是中国土地的拥有者？》，林韵然译，社会科学文献出版社2014年版，第41—42页。

根据《土地管理法》第10条规定，农民集体有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。

这是国家所有之外，公权力楔入私法的另一类情形。这一条所带来的问题比它所解决的要多得多。首先，集体经济组织是什么？一些地方设立的农工商联合体是集体经济组织吗？村办企业呢？其次，集体经济组织和村民委员会是什么关系？它是并列关系，还是重合关系？16王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法治建设》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。最后，农民作为集体经济组织的成员，但并没有形成集体行动的能力。因此在面对国家权力和商业资本联合起来，以各种名义进行的土地征收的过程中，作为个体化的农民完全没有讨价还价的能力。农民集体所有的土地、草场、森林、山岭等自然资源被蚕食、侵占和吞并的情形屡见不鲜。

我国法律对集体所有土地的所有者的规定并不明确，但《土地管理法》对于集体土地所有权的限制作出了很多规定，其中包括土地用途管制，严格限制农业用地转为建设用地、限制土地承包经营的期限、限制集体土地发包给集体经济组织以外的集体和个人、禁止闲置耕地、集体建设用地使用范围的限制、集体土地使用权交易限制等；此外《房地产管理法》禁止集体土地用于房地产开发。17王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法治建设》，中国政法大学出版社2002年版，第38页。尽管宪法明确农村和城市郊区的土地属于集体所有，但是集体土地所有权的实际内容被《土地管理法》和《房地产管理法》所限制，集体土地所有权中的使用、收益、处分的权能被抽空，从而导致集体土地所有权的主体模糊、内容虚化。现有的法律设计使得公权力侵蚀了集体土地权利行使的各个环节，集体土地所有制的内涵已经异化。18刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版。

就此而言，集体土地所有权和国家土地所有权之间并不平等。集体土地要进行房地产开发，必须要先由国家征用转变为国有之后，才能在土地市场上通过招标、拍卖、挂牌的方式转让土地使用权。但是，国家在征收集体土地，对农民进行补偿的时候，以土地的原有用途进行估价，而非依据其作为建设用地进行估价，这导致补偿标准偏低，严重损害集体土地所有者的权益。

（三）所有者的傲慢——国有化冲动需遏制

社会主义改造完成以后，我国在土地和自然资源领域形成了国家所有和集体所有的“二元结构”，它们都是公有制的表现形式。尽管物权法确认了不同所有制类型的平等地位，但这种物权保护上的形式平等无法改变国家所有权独大、集体所有权式微的现实。19邱秋：《中国自然资源国家所有权制度研究》，科学出版社2010年版，第111页。在土地方面，只存在集体所有的土地被国家征收以后，转为国有的单向流动，而不存在国有土地转为集体土地的情形。20郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版。更进一步，土地和自然资源权属认定中的“推定国有”的原则更进一步强化了国家所有权的优先性。

在涉及土地所有权权属纠纷的时候，依据的是《农村六十条》及1995年国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》。在集体和国家就土地或自然所有权存在争议时，《土地管理法实施条例》规定，“国家未确定为集体所有的林地、草地、山领、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地”属于国家所有。原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》中，主张集体所有的一方负有举证责任，如果无法完成举证责任，将推定争议的土地为国家所有，此即“推定国有原则”。而《海岛保护法》采取了无主地归国家所有的规定，实际上就是“推定国有原则”。土地和自然资源领域实行推定国有的原则，极易导致国家所有的泛化，形成无补偿的直接剥夺式的概括国有化。这种行为的背后往往是地方政府经济利益驱动，以自然资源保护为名，行自然资源开发之实，乃至造成自然资源掠夺之果。

（四）所有者的让步——民众习惯不可忽视

土地和自然资源实行公有制是生产资料社会主义改造的结果。这一过程带着政府的强迫命令，农民对这一改造并不都是心甘情愿地接受的。农村成立初级社时，土地所有权属于农民个人所有，此时的农业合作社是成员以土地的使用权投入的，但进入高级社后农民对土地失去了所有权，相应地，农业合作社就取得了所有权。21马俊驹、宋刚：《合作制与集体所有权》，载《法学研究》2001年第6期。土地公有毕竟和几千年来中国人固定的土地财产观念是相冲突的。因此，即使是在强调“一大二公”的年代，在鼓吹割资本主义尾巴的年代，最强势的政治也对民众的习惯有所让步和接受。《农业六十条》中规定，由生产大队或生产队划出耕地面积的5%—7%分配给社员家庭作为自留地，长期不变，用于开展家庭副业生产。这实际是允许在集体经济之外小农经济的存在。自留地无使用期限，农民习惯上也将其视为永业或者私有。另外，就是农民对于他们的宅基地所保有的也是一种私有的观念。很多农户中的年轻人因为读书、就业、购房等将户口迁出了农村，当他们家中的农业户口全部去世的时候，村庄仍然承认这些户口不在本村的年轻人对于他们的房屋的所有权，其实也包括房屋所在土地的所有权。只是这种所有权是不完整的，带有身份性。宅基地实际上可以继承，但只能在村庄成员中流转。

四、自然资源国家所有权之法律建构

（一）自然资源国家所有应采法律保留原则原《水法》规定，水资源属于国家所有，即全民所有。农村集体经济组织所有的水塘、水

库中的水，属于集体所有。这一立法是对《农业六十条》中关于水权的规定的继承。《农业六十条》第21条规定：“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”但新的《水法》将水资源国家所有绝对化，将集体所有的条文改成“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。《民法通则》中关于劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括集体所有的水库、农田水利设施。因此，新《水法》是对《民法通则》关于集体所有的内容的一次实质性的修改，从而使得国家成为水资源的唯一所有者。

《水法》对其适用范围界定为：在我国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害，适用本法。水资源，包括地表水和地下水。根据联合国教科文组织的定义：“水资源应该指可利用或有可能被利用的水源。这个水源，因具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而被利用。”22转引自王亚华：《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第25页。新《水法》是对八二宪法的回归，还是对集体所有的水塘和水库里的水实行了一次国有化？这取决于我们对《宪法》第9条规定的水流属于国家所有的理解。水流国家所有是否意味着水资源的国家所有？水流的意思可以等同于水资源吗？

除了以法律的方式扩大解释宪法自然资源的意涵之外，更存在通过行政规章、行政法规和地方性法规确立宪法未曾列举的新的自然资源类型的情形。

1993年，财政部、国家海洋管理局通过《国家海域使用管理暂行规定》首次提出“海域使用权”的概念，并以宪法的自然资源国有原则为依据，第4条规定“海域属于国家所有”。这是通过行政规章认定某一类型自然资源所有权属于国家所有的立法例。

《无线电管理条例》最先规定无线电频谱资源属于国家所有。这是通过行政法规创设国家对资源拥有所有权的例子。无线电频谱指的是人类现在能够充分利用而且范围最广的频谱为3000GHz以下的这部分电磁波。无线电频谱可用来进行声音和图像传播，适用于气象预报、导航、无线通信等方面。23倪旭佳、王峰:《法律视野中无线电频谱资源》，载《北京理工大学学报》2009年第6期。无线电频谱国家所有条款下的立法解释中，无线电频谱被看成是自然资源的一种类型，并基于它具有有限性、排他性、易污染性等特点，将其规定为国家所有。其实，频谱是无线电波的物理属性(频率)的集合，并非“物”本身，欠缺资源的自然属性，最多是一种准资源。只有在特殊含义的“稀缺”和“有用”语境下，才可称其为“资源”。24娄耀雄：《论无线电频谱使用权的准物权特征及面向技术进步的制度变革》，载《法律科学》2009年第6期。支持无线电频谱国家所有的学者认为，就公法来说：无线电频谱在国际法上是国家主权的内容之一，在行政法上，无线电频谱是公物。但事实上，除非扩大解释《宪法》第9条“自然资源”的意涵，否则无线电频谱国家所有并没有可靠的宪法基础。

2012年6月14日，黑龙江省人大常委会通过《黑龙江省气候资源探测和保护条例》，其中规定“气候资源属于国家所有”。依据该条例，气候资源是指能为人类活动所利用的风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源。按我国现行宪法，专属国家所有的自然资源只有矿藏和水流。宪法规定以外的自然资源属于公共物品，地方立法是否可以对其予以国有化呢？25关于黑龙江省这一立法以及四川乌木案合宪性的讨论，可以参见《法学研究》在2013年第4期所组织的“自然资源国家所有权”中的专题文章。这就涉及了法律保留（Gesetzesvorbehalt）原则和国家法制统一问题。一般认为，法律保留

原则，是指特定领域的事务保留由立法者通过法律加以规定，行政权必须依据法律的规定方能行使。26许宗力：《论法律保留原则》，载《法与国家权力（一）》，台湾元照出版公司2006年版。这里所说的立法者是狭义的立法者，法律也是狭义上的法律。狭义的立法者乃经由民众选举产生具有代议功能、行使立法职责的机构，狭义的法律指由立法机构依据法定程序通过的具有普遍约束力的规范性文件。

我国《立法法》第8条确立了法律保留原则,规定了民事、经济基本制度、税收基本制度、非国有财产的征收、犯罪和刑罚等事项只能由全国人大和全国人大常委会通过法律来加以规定。风能、太阳能属于公共领域的自然资源。风能，乃是因空气流动而产生的动能，而太阳能，是因太阳辐射而产生的能量。自从有人类社会以来，将空气和阳光收归国有亦属罕闻。风能、太阳能因其属性，不宜对其所有权的归属加以确认。退而言之，倘若太阳能和风能真的需要成为国家所有，这也需要中央的统一立法。当非国有财产被征收的时候，只有全国性的法律才可对这一领域加以规定。《黑龙江省气候资源探测和保护条例》作为地方性法规，无权就此作出规定。也有学者同样援引法律保留原则，主张自然资源的归属属于基本民事制度的范畴，因此只能由全国人大的立法予以规定。27高利红、程芳：《气候资源的属性及权属问题研究》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2013年第5期。由此可见，无论援引《立法法》第8条中的哪一项，黑龙江省人大常委会都无资格确定风能、太阳能的所有权属，“气候资源属于国家所有”这一该条款因违反上位法律而无效。

无独有偶，2004年7月宁波市人大常委会制定了《宁波市无居民海岛管理条例》。该条例规定，“无居民海岛属于国家所有。”一个计划单列市的人大常委会是否有权力宣布无居民海岛的所有权归属，这其实是一个重大的宪法问题。不过这个条例出台当时并没有像黑龙江的气候资源立法一样引发学界普遍的关注。

基于以上的讨论，初步结论是，地方立法和行政法规扩大解释《宪法》第9条的内容，应属无效。基于宪法解释的权属，法制统一原则，单一制国家原则，就最低限度的法治标准而言，自然资源的范围应由全国人大常委会通过法律这一层级的规范来加以规定。而全国人大常委会制定的法律本身也仍然要面对合宪性的考验，如前面关于《水法》中对宪法上“水流”的解释面临合宪性挑战所揭示出来的那样。

（二）反思以民法物权体系统合自然资源的思维

从法律规范体系来说，我国目前形成了以《宪法》第9条为主体，以《水法》《草原法》《矿产资源法》《渔业法》《海域使用管理法》《野生动物保护法》《海岛保护法》为分支，以《土地承包法》和相关司法解释为补充的自然资源立法体系。但是，并不存在统合以上单行立法的作为一般通则的自然资源法。

《水法》《海域使用管理法》《森林法》《草原法》，它们具有如下特征，它们都是调整具体自然资源法律关系的部门行政法。《水法》的适用范围是，在我国领域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害。《海域使用管理法》这一法律的名称本身就体现了它主要是一部行政管理法。《森林法》设立专章规定森林管理。《草原法》规定在我国领域内从事草原规划、保护、建设、利用和管理活动，适用本法。

我国在推行社会主义市场经济的过程中在所有权和使用权分离的立法技术下，自然资源国家所有权的物权化28关于自然资源单行法、《民法通则》和《物权法》中自然资源国家所有权的物权化的详细讨论和分析，参见邱秋：《中国自然资源国家所有权制度研究》，科学出版社2010年版，第148—155页。，即民事权利化，成为了当前

自然资源法律体系构建的路径，而《物权法》成了这一路径的集大成者。一些学者也把《民法通则》和《物权法》作为上述单行立法的一般法，将私法领域概念、理论和范式直接或者改头换面套用于上述部门行政法，这是自然资源所有权领域理论混乱、众说纷纭的原因。其实以民法统合自然资源立法的雄心也不是没有根据。因为这些以行政管理为主要目的的自然资源立法中，除了管理之外，还有一个利用自然资源的宗旨，为此目的必须创设出自然资源使用权利类型，又因为国家拥有了绝大部分自然资源，国家本身又无力或者不愿亲自从事自然资源的经营活动，为此所有权和使用权分离的立法模式为自然资源单行立法所普遍采用。1988年，八二宪法第一次修改，确立土地使用权市场化的原则以后，取水权、海域使用权、林权、草原承包经营权的市场化有了宪法上的参考和理由。这些行政部门法中所包含的私权的因素使得民法的雄心有了用武之地。

其实，与其说土地草原承包经营权、取水权、渔业权、海域使用权、林权等自然资源使用权是一种准物权，或者用益物权，29认为自然资源使用权是民法学、自然资源法学界的通说。大量的民法和环境资源法教材将此置于用益物权体系中，具体可以参见金海统：《资源权论》，法律出版社2010年版，第31页，注释3。这一民法和环境资源法的通说也为《物权法》所吸收。《用益物权编》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”毋宁说这是一种特别的行政许可。30准物权说的代表性学者崔建远也指出并强调，准物权的产生需要经过行政许可。崔建远：《准物权研究》，法律出版社2004年版，第72页。政府设定这些权利的行为本身是设立了一个行政许可。许可的英文应为license，就其词源来说，是普通法关于土地通行的一个概念。一个人要进入他人的土地上从事活动，必须得到所有权人的准许，否则属于非法侵入。31Joseph William Singer,Property Law,Rules,Policies,and Practices,Aspen Law & Bussiness,p.380.陈端洪：《行政许可和个人自由》，载《法学研究》2004年第5期。有时，这种许可是隐含的，并不需要得到所有权人的书面同意。行政许可，指的是通过行政过程创设财产权利和行动自由的构成性事实。32陈端洪：《行政许可和个人自由》，载《法学研究》2004年第5期。这些关于自然资源使用权的行政许可中，一些类型是免费的，另一些类型则是有偿的。公民所获得的经营权、取水权、渔业权等都受信赖利益的保护。这些使用权是财产权的一种表现形式。财产权是一束权利的集合，它并不一定要以所有权作为内核来予以“形塑”。自然资源的法律制度设计并不必然以所有权为前提。在涉及自然资源的管理方面，我国《行政许可法》所规定的“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”或者“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”都可以成为政府在相关领域进行设立许可的依据。33张璐：《气候资源国家所有之辩》，载《法学》2012年第7期

另外有学者强调自然资源国家所有权的公权力属性，认为自然资源国家所有是一种积极干预权，目的在于实现自然资源的合理利用。34巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期；《自然资源国家所有权公权再论》，载《法学研究》2015年第2期。这种观点的合理性在于其论证的出发点植根于宪法规范本身，从公法视角出发审视自然资源国家所有的本质。但从制度条款推导出权力依据是一个巨大的跳跃，在公法上能否找到充足的法理支持不无疑义。

自然资源法必然是一个公法和私法交叉的领域。既需要通过公法来限制政府行政许可权力的

行使，又需要通过私法来保护获得许可的公民财产权利的安全。比如，频谱使用权是经行政许可获得的发射特定频率无线电波的行为权利，35娄耀雄：《论无线电频谱使用权的准物权特征及面向技术进步的制度变革》，载《法律科学》2009年第6期。其权利基础是政府的行政许可行为，而权利性质是一种财产权。36梅夏英认为，自然资源使用权是一种特许物权。参见梅夏英：《特许物权的性质及立法模式选择》，载《人大法律评论》2001年第2期。

（三）从生态文明的视角重构自然资源所有权

检视当前关于自然资源立法和理论研究，存在两种需要反思的倾向：一是以国家所有为中心，二是经济挂帅主义。国家所有即全民所有，全民所有却没有哪个具体的公民可以主张所有。这种拟人化的制度设计带来的必然后果就是国家所有权代表者的缺位。国家所有，空无所有。各种自然资源往往成为各级地方政府的禁脔。既然各自然资源单行立法中，都以开发资源为核心宗旨，那么靠山吃山、靠水吃水也成了合理的普遍选择。中国目前的资源破坏、无效利用、环境污染触目惊心，这和自然资源单行立法中对开发利用的经济维度的强调不无关系。

自然资源国家所有物权化的倾向既损害自由，又不利于平等。自然资源国家所有的目的是保证社会全体成员可以平等地接近利用这些资源，分享自然资源国家所有带来的生态红利。37肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第12页。国家拥有自然资源是为了避免私有制必然带来的社会分化和阶级对立。当国家所有权虚置，资源使用权凸显，而公民无法借助新闻媒体对国家所有权转化为使用权的过程进行监督，无法借助司法救济渠道对国家所有权向使用权转换过程进行挑战的时候，自然资源国家所有恰恰成为了权钱交易集中的领域。自然资源国家所有使得一些人一夜暴富，严重损害了社会公平。这恰恰和自然资源国家所有制的初衷背道而驰。自然资源国家所有权的贫困不仅在于国家所有权主体的虚置，集体所有权益的被侵蚀，更在于它无法令人信服地解释自然资源国家所有的正当性。另外，自然资源所有权物权化的倾向不仅会造成市场的扭曲，更会损害到代际公平。38邱秋：《中国自然资源国家所有权制度研究》，科学出版社2010年版，第186页。天空、河流、湖泊、湿地、海洋、土地等自然资源不仅是当代人生存和发展的物质基础，也是未来世代的人类生存的自然条件；因此自然资源的法律框架设计必须考虑代际公平，而不能为了眼前短期的经济利益而过度开发自然资源，从而造成债留子孙的不负责任的局面。

自然资源国家所有制借助于所有权和使用权二分的立法技术，使得资源的经济价值得以实现，这是过去三十年来自然资源立法的一条主线。但自然资源禀赋的特殊性，它和自然环境的直接关联性促使我们要转变经济挂帅的自然资源观，以生态文明的视角重新构建自然资源国家所有权。自然资源国家所有权的目的是实现生态保护、可持续发展，而不是为了实现资源使用经济效益最大化。为此目的，自然资源使用权的立法和环境保护立法需要同步；39郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，第95—101页。自然资源使用权的许可和环境影响评价直接关联，从而确保自然资源国家所有服务于生态文明的目标。

*中国政法大学法学院教授。