关于军事司法改革的几点思考

谢 丹

中国政法大学教授

关于军事司法改革的几点思考

谢 丹

中国政法大学教授

军事司法是国防和军队法制建设的核心内容之一，是维护国家军事利益不可或缺的特殊工具，也是贯彻落实“依法治军”方针的重要保障和有力支撑。党的十八大，特别是十八届三中全会对全面深化各方面的改革提出了许多新的、更高的要求，对国家司法改革及军事司法改革同样具有十分重要的指导意义。因此，以改进和完善具有我军特色的军事司法制度为目的，更加重视并深入探讨我国军事司法改革所面临的重点和难点问题，具有很强的现实针对性和实践指导意义。

一、我国军事司法的现状

军事司法活动历来带有一定的神秘色彩，外界很难准确评估其运行情况和实际功效。然而能够得到关心军事法制建设人士共识的不争事实是，近年来，我国的军事司法领域拓展不够甚至出现实质性缩减与涉军法律关系更加复杂多样的矛盾日渐突出，军事司法活动特色不足、资源配置失衡、司法对象流失、威望和信任度不高等问题还不同程度地存在着。例如，在一个省会城市往往设置有多个隶属不同军（兵）种的军事司法机构，但在有些驻军相对集中的地区，特别是适应信息化局部战争需要的联合作战指挥体系中却没有相应机构设置，造成司法资源零散、诉讼活动不便；军事司法机关处理的刑事案件呈“大要案居高不下，一般案件大幅下降”的不正常态势，列入统计的军内“发案率”往往与实际发生的违法犯罪情况差距较大，特别是一些严重危害国防和军事利益的案件没有进入军事司法管辖，军事刑事诉讼活动的震慑、警示和教育功能发挥不够；市场经济条件下涉军民、商事法律事务的数量不断增多、种类变化多样、内容更加复杂、救济渠道不足，现行涉军民商事纠纷的诉讼体制、机制还没能充分体现其特有规律，也没有形成涉军民事诉讼的应有特色，在一定程度上影响了国防和军队建设领域中民、商事法律关系的健康有序；由于我国现行军事司法体制在实体和程序两个大的方面主要是依据国家普通的法律制度运行，专门适用于军事司法活动的法律规范还比较少，特别是适应信息化局部战争需要的战时军事司法规范体系尚未形成，现行的军事司法制度很难为未来的军事斗争，特别是大规模涉外军事行动提供及时、有力的司法保障1刘继贤、刘铮：《新军事变革与军事法制建设》，解放军出版社2005年版，第232—233页。。

新形势和新情况对军事司法改革提出了十分迫切的客观要求，可以说是时不我待、机不可失，我国的军事司法改革应当切实提上日程、加大力度、加快进度。在这方面，国家最高立法、司法、执法机关和军委、总部的有关部门负有不容推拖的重要责任，需要给予必要的重视和指导，按照“军民融合式发展”的思路，在充分调研论证的基础上，进一步加强对我国军事司法改革的顶层设计和整体谋划，及时跟上国际潮流和国家趋势，特别是在健全法律规范、完备相关制度、增强专业素质和切实发挥实效等方面多下工夫，促使军事司法活动为国防、军建设和军事斗争准备提供更好的保障和服务。

二、军事司法机关的组织立法问题

2014年，解放军总后勤部原副部长谷俊山被起诉至军事法院审判、中央军委原副主席徐才厚被转交军事检察院侦办，引起国内、外法学界和社会各界对我国军事司法机关建设和工作的关注。虽然个别地方报刊以此为由对军事司法机关及军事诉讼制度作了一些介绍，但并未能完全消除外界对我国军事司法活动合法化、规范化和正规化的质疑之声。这其中一个最主要的原因，就是截至目前我国尚未完成军事法院和军事检察院的组织立法，各级军事法院、军事检察院的组织机构、人员编制、业务范围等仍然无法可依，本应依法公开的许多重要司法范畴仍然依靠内部规定或习惯做法运作。这与建设法治国家和法治军队的要求严重地不相适应。在新中国成立65年后的今天，关于中国军事司法机关的组织和职权问题还没有专门、系统的法律规范，仍然处在无“基本法”可依的不正常、不稳定状态。这也是我国历部《宪法》及《人民法院组织法》都有明确的立法要求，而至今尚未出台相应法律的绝少例证之一，足可见这项立法工作的困难和艰辛之大。

1.立法进程的核心障碍。改革开放以来，关于军事法院组织问题的首次立法工作一直没能完成，每每搁置、暂停或者推拖进程的核心障碍，主要是因为存在着所谓的“两个动态”。一是军队体制编制的调整改革处在动态之中。不断调整改革我军的体制编制，逐步构建信息化作战体系是一个动态目标和历史过程。2孙科佳：《中国特色的军事变革》，长征出版社2004年版，第246页。近年来，按照中央军委的部署，全军贯彻科技强军、质量建军方针，坚持走有中国特色的精兵之路，通过体制编制调整改革，朝着“精兵、合成、高效”的目标迈出了新的步伐。包括：减少了数量，提高了质量，完成裁减员额50万的任务；精简了高级领率机关，军队领导指挥体制趋向精干、灵敏、高效；优化了部队的编成结构，对部队编组进行了重大调整，提高了军兵种技术含量较高部队的比例；建立了新的武器装备管理体系和三军一体联勤保障体制；调整改革了院校体制，初步实现了规模化办学。3《解放军报》2002年10月17日第1版。但即便如此，还是存在着“改来改去效果老是不明显”的问题。4江泽民：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘编）》，中央文献出版社2002年版，第458页。因此，在一个相当长的历史时期内，我军的编成结构调整和指挥体制改革不会停止，而且新军事变革对这方面改革的要求将会越来越高。军事法院作为国家依法在军队中设立的专门审判机关，其组织立法所必然涉及的设置层级、编制员额、管理体制、管辖划分等，应当与整个军队的体制编制相适应，并且其改革时机也与整体编制体制的调整改革息息相关、密不可分。

二是《人民法院组织法》的修订处在动态之中。现行《人民法院组织法》于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于1983年对部分条文进行了修订。该法总结了新中国成立以来民主法制建设中的经验和教训，规定了法院的设置、职权、组成人员以及法院的基本制度。这部法律对规范审判工作、促进法院建设、保障法院职能等发挥了重要作用。5《法院组织法》修改课题组：《〈中华人民共和国人民法院组织法〉修改报告》，2012年10月31日发布。由于近三十年来我国的政治、经济和社会领域都发生了巨大变化，特别是伴随着人民法院系统各项改革的不断深入，对作为构建法院组织结构的《人民法院组织法》加以修改已成必然。这项工作启动后，国家有关部门经过数次修改和协商，形成了比较成熟的修改建议稿，但由于其他方面的原因，修订程序至今仍然没有完成。由于作为上位法的《人民法院组织法》一直处在动态修订之中，使得制定《军事法院组织法》应当遵循的一些原则性规定，如法院机构设置、法官管理体制等尚不完全明确。那么，如何看待这“两个动态”对军事法院组织立法工作及进度的影响？任何法律规范都是具体时空条件下的历史产物，没有最好，只有较好。考虑到在一个现代法制国家里军事司法机构依法运行的至关重要性，有关的立法活动应当基于现有的客观条件、着眼于现实需求，首先解决好“有和无”的问题。而后再根据形势、任务发展和法律实施、司法实践的经验总结，适时进行必要的修订和完善，从而促进相关法律制度的发展和进步。如果总是把前述的“两个动态”作为推迟和延后立法工作的理由，我国《军事法院组织法》的面世将会继续遥遥无期。

2.立法需要解决的首要问题。矛盾的特殊性反映着具体事物的本质及其与他事物的区别。研究事物矛盾的特殊性，既是科学分门别类的依据，也是寻找正确形式来解决矛盾的前提。6肖明主编：《哲学》，经济科学出版社1995年版，第167页。当前，要起草并制定我国的第一部军事审判机构的组织法律，首先应当注意深入研究并解决好这部“专门性”法律的特殊体例问题，努力做到科学合理、与时俱进。为此，一是要处理好《军事法院组织法》与有关诉讼程序法的关系。由于我国现行《人民法院组织法》与第一部《刑事诉讼法》系同期颁发，而且当时尚无《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，因此在《人民法院组织法》中不可避免地规定了一些程序性的内容。从立法逻辑要求上严格地讲，法院组织法中不应当包括诉讼程序法的内容。因此，现今如果拟制《军事法院组织法》应力避这一问题，对相关军事审判特殊程序问题可通过修订有关的诉讼法加以解决，以更好地体现新立法律的时代特色。

二是要处理好《军事法院组织法》与《法官法》的关系。现行《人民法院组织法》的第三章专门规定了“人民法院的审判人员和其他人员”，随着《法官法》的颁布实施和法官管理制度的完善，如何协调两者内容重叠的问题比较复杂、难度较大。因此，《军事法院组织法》是否及如何规定军事法官制度的内容，需要做到粗细适宜、避免冲突，并力求为军事法官队伍建设提供必要的立法保障。

三是要解决好军事法院专门性的问题。我国立法机关和法学界普遍认为，目前只有军事法院是相对比较成熟的专门人民法院，具有清晰的法律渊源、明确的法理基础和特殊的司法功能。而海事法院、森林法院、铁路运输法院及少年法庭等审判机构，作为一种类别法院的专门性问题还在调研和探索之中。那么，军事法院的专门性，特别是与普通人民法院相比的特殊性应当如何在相应组织立法中得以正确、恰当和充分的体现？如果这个问题从理论与实践的结合上解决得好，将会对我国审判组织制度、特别是体系设置的改革和完善起到重要的促进作用。

三、军事行政行为的司法救济

在国防和军事领域，“行政权成为最活跃、最富有渗透性的权力”。“有权利必有救济”，这既是普通法的一项古老原则，也是现代司法活动的重要原则之一。然而，在军事行政领域，目前我国只有一些军事行政申诉和军事行政复议活动，而且作为法律制度而言还很不成熟，只是散见于有关的军事法规和军事行政规章之中。军事行政诉讼制度尚属空白，基本上还处于理论探讨阶段。由于这个问题在一定程度上是军事司法现代化的重要标志，而且与国防和军队改革密切相关，因此理应得到更多的重视和研究。

1.相关问题的由来和争议。从新中国《行政诉讼法》1990年实施，通过司法渠道规范、监督和制约行政权力付诸实践以来，军队如何适用《行政诉讼法》的问题就引起了广泛关注和热烈讨论。二十多年来，无论是军事法学界还是军队相关实务部门，关于军事行政诉讼制度的研究和探讨就一直没有停息过。7以1990年7月北京军事法学研究会组织的专题研讨论证和1991年4月《解放军报》的《军人与法专栏》开展的“军队可否兵告官”的学术研讨为标志，此后在公开发表的报刊、杂志和专著中，可以查阅到大量的相关文献。但时至今日，大家对其中一些基本问题的认识还存在较大分歧、有的甚至完全对立。而这些问题，往往直接影响着对军事行政行为进行司法救济的制度构建、规范设计和实务操作。比如，可诉性军事行政行为的概念及其外延问题。通常认为，“军事行政行为是指军事行政主体行使军事行政职权，产生军事行政法律后果的行为。”8钱寿根、王继、仰礼才：《军事行政法学》，国防大学出版社2012年版，第147页。根据我国现行的行政诉讼法律、法规和司法解释，以国家整体名义实施的国防行政行为、不涉及具体相对人的抽象行政行为和部队内部的行政管理行为，不应当属于行政诉讼的受案范围。而在相关的理论研讨中，不仅对前述三种情况的界定本身存在着争议，而且对排除这些情况后可以对哪些军事行政行为实施司法救济的认识也很不一致。从更好地体现军事行政诉讼的特殊性、切实发挥其应有功效的目的出发，军事行政诉讼的受案范围是需要比普通行政诉讼更窄些9夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年版，第178页。，还是应当相对较为宽泛一些10西安政治学院训练部：《军事司法制度研究》，西安政治学院印刷厂2005年版，第505页。？目前尚无定论。类似的问题还有：军事行政诉讼的必要性和可行性及其受案机构、被告主体、审判程序、法律后果，等等。

2.军事行政诉讼的认识障碍。这里所说的军事行政诉讼主要是指军事行政行为相对人认为军事行政行为主体的具体军事行政行为侵犯其合法权益或者违反军事行政程序，而向有管辖权法院提起诉讼并由其裁决的活动。11田龙海、曹莹、徐占峰：《军事司法制度研究》，军事科学出版社2008年版，第301页。回顾二十多年来军事行政诉讼制度的调研过程，除去各种客观原因，阻碍其进入制度构建和实际操作的主观原因，就是因为存在着一个重大、敏感的认识误区。即“党对军队实施全面的独立的集中统一领导，是我军建军的根本原则；军事行政行为往往是由各级党组织集体决定作出的，如果允许对军事行政行为进行司法审查，将会影响到党的领导权威和军队的集中统一”。其实，对这个问题进行深入分析研究就不难发现，其实它并不是不可逾越的根本性、结构性障碍，更不应该成为我国军事行政诉讼制度建立的理性桎梏，完全可以通过对军事行政行为司法救济制度进行通盘设计和全面改进的途径加以妥善解决。而且汲取国家行政诉讼司法实践经验，如果对这个问题处理、解决得好，不仅丝毫不会削弱党对军队的绝对领导，相反会更加适应国家及军队法制建设的新形势和新要求、从司法的角度进一步强化和保障军队的高度集中统一。

3.军事行政司法救济构想。根据军事行政行为审查对司法救济制度的实际需要，结合相关的理论研究成果和实务探索，近期可先做好两项工作。首先，抓紧完善军事行政复议制度，为军事行政诉讼排除障碍、奠定基础。12樊华辉：《行政复议制度新论》，法律出版社2012年版，第269—287页。根据有关法律规定，我国行政复议的类型包括前置型、选择型和独立型三类。13杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第308—311页。从国防和军队建设，尤其是军事法制建设的现状看，复议前置类型的行政复议更能客观地体现军事行政权与军事司法权的内在联系，协调军事行政机关与军事司法机关的工作关系。据此，军事行政复议与军事行政诉讼的制度衔接，宜以复议前置型为主，兼采选择型和独立型。14谢丹、徐占峰：《军事行政复议制度构想》，载《法学杂志》2009年第7期，第20页。这样做，不仅可以提高军事行政效率，而且可以将行政的权责完整地归于行政机关，较好地解决前面所述对军事行政诉讼的认识障碍。其次，调研确定可以试行的军事行政诉讼案由。明确哪些军事行政行为进入诉讼途径的条件已经成熟、分析研究相应的诉讼后果及其影响，是构建我国军事行政诉讼制度的重要前提。

综合相关的调研成果，目前具有可诉性的军事行政行为主要有三类：一是军事机关依照国家和军队的行政法律、法规行使部分行政权力，而在有关法规中有明确规定，被处理的当事人不服、可向人民法院起诉的。如根据国务院和中央军委联合颁布的《国防专利条例》规定，国防专利申请人在收到国防专利局驳回决定通知三个月内，可向国防专利复审委员会提出复审请求；对国防专利复审委员会作出的复审决定不服的，可在收到通知三个月内，向人民法院提起行政诉讼。二是按照我国《行政诉讼法》的立法精神，对某些军队特有的行政处罚行为，应当允许不服处罚决定的相对人提起行政诉讼。如开除军籍、除名等。三是根据国防法律、法规的规定，对拒绝履行国防义务或危害国防利益行为作出的行政处罚，应当允许对该处罚不服的相对人提起行政诉讼。如省军区（卫戍区、警备区）、军分区（警备区）和县、自治县、市、市辖区的人民武装部等军事机关，根据《兵役法》第11章、《预备役军官法》第9章、《人民防空法》第8章及《民兵工作条例》、《征兵工作条例》、《义务兵安置条例》、《民兵武器管理条例》等作出的行政处罚决定。15同上，第21页。

总之，为了适应“依法治军、从严治军”的新形势、新要求，更好地保障国防和军队改革，应当根据国家行政诉讼制度和行政诉讼司法实践，借鉴汲取发达国家军事行政司法救济的经验和教训，进一步总结梳理二十多年来我国军事行政诉讼的理论研究成果，推动具有我军特色的军事行政行为司法救济制度尽快进入实际操作层面。这项军事司法改革措施现实需要、条件成熟、功效深远，不宜再继续推拖下去。