《立法法》对设区的市一级地方立法制度的重大修改

王正斌

全国人大常委会法工委国家法室副处长

策 略Strategies

《立法法》对设区的市一级地方立法制度的重大修改

王正斌

全国人大常委会法工委国家法室副处长

党的十八届三中全会决定提出，逐步增加有地方立法权的较大的市数量；十八届四中全会决定进一步提出，明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。为落实好党中央的精神，既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一。1参见全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》。为此，《立法法》对设区的市一级地方立法制度作了重大修改，既赋予了所有设区的市、自治州以及东莞、中山、嘉峪关、三沙这四个地级市地方立法权，又对其地方立法权限范围作了一定的限制。理解《立法法》对设区的市一级地方立法制度的修改，需要把握以下几个方面：

一、设区的市一级人大及其常委会地方立法权的性质

我国宪法没有赋予设区的市一级地方人大及其常委会地方立法权。《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”据此，自治区也有地方性法规制定权。因此，省、直辖市、自治区具有地方立法权，是宪法明确赋予的。2事实上，在现行宪法颁布施行之前，1979年制定的《地方组织法》第6条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”第27条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”因此，省、自治区、直辖市的人大及其常委会在现行宪法颁布施行之前，已具有地方立法权。现行《宪法》颁施行后，1982年修改《地方组织法》，赋予省会市和国务院批准的较大的市的人大常委会的地方性法规草案拟订权，其中第27条第2款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”全国人大常委会法制委员会《关于四个法律案的说明》中对此作了说明：“不少地方提出，除直辖市外，一些较大的市，政治、经济、文化地位比较重要，也需要因地制宜地制定一些地方性法规。为了适应这些城市的实际需要，又考虑到宪法规定省、自治区、直辖市才有权制定地方性法规，草案补充规定，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会制定、公布，并报全国人大常委会和国务院备案。”3参见全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任习仲勋1982年12月6日在第五届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于四个法律案的说明》。

1986年修改《地方组织法》，赋予省会市和经国务院批准的较大的市地方立法权，其中第7条第2款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”，第38条第2款则对省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会作了相同的规定。全国人大常委会法工委《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的说明》中对此作了说明：“草案建议适当扩大较大的市制定地方性法规的权力，规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，可以在同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的前提下，制定本市需要的地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。并建议省、自治区简化审批程序，只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触，原则上应尽快批准。”4参见全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌1986年11月15日在第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上所作的《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉和〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的说明》。

综上，从《宪法》、《地方组织法》的规定以及上述立法工作机构关于修改《地方组织法》的说明来看，设区的市一级人大及其常委会并不具有省级人大及其常委会一样完整的地方立法权，其立法权是省级人大地方立法权所派生的。根源就在于《宪法》赋予省级人大及其常委会地方立法权，但没有赋予设区的市一级人大及其常委会地方立法权。设区的市一级人大及其常委会制定的地方性法规，在未经省级人大常委会批准之前，是没有生效的，其制定的地方性法规的效力，是由省级人大常委会赋予的。需要注意的是，全国人大其常委会授权深圳、厦门等经济特区所在地的市制定特区法规，特区法规无须省级人大常委会批准而直接生效，并不意味着法律可以一般性地规定设区的市的人大及其常委会完整的立法权。这是因为，授权经济特区制定特区法规，只是个别、具体的授权，而法律如果一般性地规定设区的市的人大及其常委会完整的立法权，则是改变了宪法规定的地方立法制度。

二、规章和地方性法规的制定权的区别

《宪法》没有对地方政府规章制定权作出规定。1982年修改《地方组织法》时，第35条第1项增加规定：“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章”。第五届全国人民代表大会法案委员会《关于四个法律案的审查报告》5中仅说明根据代表的意见对地方组织法作了修改，没有说明修改的理由。

《宪法》没有规定设区的市一级人大及其常委会地方立法权，《地方组织法》与《立法法》需要规定设区的市一级人大及常委会制定的地方性法规需要报省级人大常委会批准。而地方政府规章制定权，《宪法》同样没有规定，《地方组织法》和《立法法》却可以规定其完整的制定权，无须报批。这是理论上值得探讨的问题，涉及如何理解规章和地方性法规的制定权的区别。

在2000年制定《立法法》时，对于如何理解规章的制定依据，曾有两种不同观点：一种观点认为，有权制定规章的行政机关除了根据法律、法规制定规章外，在不同法律、法规相抵触的前提下，在法律赋予的职权范围内，根据实际需要也可以制定规章。这种意见被称为“职权说”。另一种观点认为，制定规章不是行政机关固有的权力，制定规章要有法律、法规的依据。这种观点被称为“依据说”。根据《宪法》第100条的规定，对省级人大及其常委会的地方性法规制定权持“职权说”的观点。

《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”因此，制定部门规章，必须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，可见宪法对部门规章的制定权持“依据说”的观点。这是《地方组织法》、《立法法》对于地方政府规章的制定依据，也持“依据说”的理论依据。6应当说明的是，《立法法》对国务院制定行政法规的职权是持“职权说”，与部门规章制定权是有区别的。这一区别是基于宪法依据的不同。《宪法》第89条第1项规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。因此，即使法律没有作出规定，国务院可以直接根据《宪法》第89条关于国务院行政管理职权的规定，制定行政法规。当然，其创制权小于其管理权。比如，《立法法》第8条、第10条规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，并且不能授权国务院制定行政法规。又如，《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》对行政法规的创制权作了限制。党的十八届四中全会决定提出，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”，这一表述也是基于“依据说”。

根据《立法法》第82条的规定，制定地方政府规章的“依据说”包含两个方面的内容：一是根据第1款的规定，制定地方政府规章要根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规。7《立法法》第82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”也即制定地方政府规章持“依据说”，没有上位法依据，不得制定地方政府规章。这一点与制定地方性法规所持的“职权说”有明显区别。《宪法》第100条规定，“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。只要不与上位法相抵触，无须上位法依据，也可以制定地方性法规。二是没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。这是2015年修改《立法法》增加的内容。8《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这涉及行政机关的管理权与创制权的区别。有规章制定权，并不意味着该规章必然具有权利义务的设定权。根据这一规定，没有上位法的明确授权，地方政府规章没有权利义务的设定权。这一点也与制定地方性法规所持的“职权说”有明显区别，地方性法规只要不与上位法相抵触，无须上位法依据，也可以设定权利义务。以上两个方面，是制定地方性法规与制定地方政府规章的关键区别。

规章制定权并不是宪法直接赋予规章制定主体的职权，9《宪法》第90条第2款的规定将规章制定权的权限范围交由上位法来确定。而是由上位法赋予的，这与行政法规、省级地方性法规制定权是宪法直接赋予国务院、省级人大及其常委会的职权有本质的区别。基于“依据说”的原理，规章制定权理论上也并不需要宪法直接赋予。因此，宪法虽然未作规定，法律也可以一般性地规定省级、设区的市一级政府地方政府规章制定权。10需要注意的是，根据法不溯及既往原则，已经制定的地方政府规章，没有上位法的依据设定权利义务，在没有违反上位法的禁止性规定前提下，这些设定权利义务的规定仍然是有效的，但需要根据《立法法》的精神及时进行清理。

三、《立法法》对设区的市一级立法权限范围的限制

2015年修改《立法法》，其中一个重大的修改是对设区的市一级立法权限范围作了限制。《立法法》第72条第2款中规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”；同时第6款又对原有49个较大的市已经制定的地方性法规的效力作了规定：“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第2款规定事项范围以外的，继续有效”。第82条第3款对设区的市一级地方政府规章的立法权限范围也作了相应的限制。上述规定有以下几个问题需要明确：

（一）对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的理解

第十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》中提出，“‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等；从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。同时，草案规定还考虑了原有49个较大的市的情况，规定其已制定的地方性法规继续有效。总体上看，这样规定能够适应地方实际需要”。但对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”范围，特别是“城乡建设与管理”的内涵和外延，以及“等方面的事项”是仅指这三方面事项，还是可以包括其他事项，未作明确的界定，需要根据修改《立法法》的精神进行理解。

根据全国人大常委会副委员长《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》，《立法法》明确设区的市一级地方立法权限和范围，是为了“避免重复立法，维护国家法制统一”。其实，无论是《宪法》规定省级人大及其常委会的地方立法权，还是法律规定设区的市一级人大及其常委会的地方立法权，以及地方政府规章制定权，其目的都是充分发挥地方熟悉了解本地情况，便于因地制宜，制定针对性强、有地方特色的地方性法规、地方政府规章，从而体现《宪法》关于发挥中央与地方两个积极性原则的精神。

上述审议报告中的说明虽然没有对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的含义作明确的界定，但结合“避免重复立法，维护国家法制统一”这一修法目的，可以作这样的理解：

《立法法》规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三类事项，属于上位法不好具体规定，需要根据本市城乡的具体情况进行立法的事项。对这三类事项，在不会导致重复立法，破坏国家的法制统一的前提下，可以在可能的范围内作广义理解。因此，“城乡建设与管理”可以理解为：根据本市城乡的具体情况，管理公共秩序、提供公共产品，形成和完善本地区城市和乡村有助于增进人民福祉的各种功能。城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护之外的事项，具有地方特点，上位法不好具体规定，需要根据本市的具体情况进行立法的，也属于设区的市立法权限范围。在实际操作中，设区的市一级人大及其常委会制定地方性法规，对于是否属于其立法权限范围不好确定时，应与省级人大常委会沟通，避免出现超越权限范围立法，省级人大常委会不予批准的情形。

（二）对原49个已有立法权的较大的市可能产生的影响

修改后《立法法》对原49个已有立法权的较大的市的立法权限范围作了限制。在执行过程中，可能会产生下列问题，需要作出处理。

一是设区的市已经通过但尚未经省人大常委会批准的地方性法规，涉及其权限范围以外的事项，应当如何处理。对此，应严格按照修改后的《立法法》执行。省级人大常委会对于设区的市在此之前已经通过的地方性法规，应当根据《立法法》的规定进行合法性审查，如该地方性法规涉及“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”以外的，省级人大常委会应当依法处理，不应予以批准。

二是设区的市已经提请市人大常委会审议但尚未通过的地方性法规，涉及其权限范围外的事项，是否应当继续审议。对此，设区的市可以对该地方性法规草案的相关规定进行修改，或者停止对该地方性法规草案的审议，由提案人撤回。

三是设区的市已经列入立法计划的立法项目，超出其权限范围外的，是否可以提请审议。对此，设区的市应当按照修改后的《立法法》关于设区的市立法权限范围，对立法计划进行调整，对超出其立法权限范围的立法项目，不再提请审议，如确需立法，可由省、自治区人大常委会立法解决。

四是原49个已有立法权的较大的市已经制定的地方性法规涉及其权限范围以外事项的，能否修改。这涉及对《立法法》规定的“继续有效”的理解。这一规定主要是依照法律不溯及既往的原则，同时也是考虑到维护地方性法规稳定性的现实需要。对于因为上位法修改或者情况发生变化，地方性法规的有关规定不宜继续执行的，如果上位法作了规定，执行上位法的规定；如果上位法没有规定，可以对地方性法规进行必要的修改，但是不得增加立法权限范围以外的事项，防止出现“旧瓶装新酒”的现象。