对立与统一:坚持问题导向与尊重司法规律——司法体制改革试点方案评析

李敏慎/马兰

对立与统一:坚持问题导向与尊重司法规律
——司法体制改革试点方案评析

李敏慎/马兰[1]

自十五大提出推进司法改革的任务以来，我国的三轮司法改革一直在侧重解决问题或是侧重按司法规律办事之间徘徊，其中又尤以肖、王两任最高法院院长主政期间所推行的改革为代表。某种程度上，两种改革思路的失衡导致了先前司法改革的顾此失彼和进退失据。十八大以来全面深化改革背景下的司法体制改革，以改革司法权力运行机制强化办案责任、开展司法人员分类管理强化职业保障、人财物由省统管有效排除地方干扰等为试点和主要突破口，较好地统筹兼顾了坚持问题导向与尊重司法规律两种改革思路的关系。但考虑到复杂的现实国情和各种“潜规则”，设计相对良好的改革试点方案在落地过程中，仍然可能会带来基层司法机关经费保障不力、司法系统内部“行政化”加剧、法官检察官选任产生“逆淘汰”现象以及独立行使的司法权力异化成司法专横甚至司法腐败等问题。鉴此，必须对正在开展的司法体制改革试点保持清醒认识，及时采取有效措施防范、纠正试点中的问题，防止改革变形走样，确保改革试点取得预期效果，为全面铺开改革创造有益经验。

司法改革；试点方案；问题导向；司法规律；对立与统一

一、两种司法体制改革路径的碰撞与融合

(一)是侧重解决问题还是侧重按司法规律办事——两种司法体制改革路径的分野

自1997年党的十五大确定依法治国的基本方略，明确提出推进司法改革的任务以来，我国的司法改革大致已进行过三轮。第一轮是司法机关根据十五大精神自我主导、重点突破的阶段，主要以1999年最高法印发《人民法院五年改革纲要》提出39项改革任务、2000年最高检颁布《检察改革三年实施意见》提出35项改革举措为标志，改革的主要内容是全面建立主审法官制、主诉(主办)检察官办案责任制等。第二轮是2004年至2008年的整体统筹推进阶段，主要以2004年12月中共中央转发《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》提出35项改革任务、2005年最高法的“第二个五年改革纲要”以及最高检《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》为标志，改革的主要内容是完善机构设置、职权划分和司法管理制度。第三轮是重点深化、系统推进的新阶段，主要以2008年中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》、最高法发布的“第三个五年改革纲要”和最高检《关于深化检察改革2009—2012年工作规划》等文件为标志，主要内容包括优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强司法队伍建设、加强司法经费保障等，主要着眼于解决司法权力运行中的体制性、机制性和保障性障碍[1]参见汪习根《新一轮司法改革的理念创新与制度构建——全国“深化司法体制改革”高端论坛综述》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第2期，第132页。。

回顾研究这三轮司法改革，可以发现其中始终贯穿着两种改革思路或路径——司法改革是应着重解决实际问题、满足人民群众的司法需求，还是着重以普适的司法规律为指导、建立一套符合普适价值标准的“理想”的司法制度——的碰撞。虽然从理论上说，当前司法公正不足、公信力不高的根本原因即在于现行的司法制度不完全符合司法规律，唯一的解决途径当然是对现行体制中不符合司法规律的部分进行改造，重新建构一套具有普适价值正当性、符合理论或理想标准的司法制度。但是这种单纯以司法规律为指导来变革现行司法制度的思路只能存在于理论上，由此也导致在现实的司法改革进程中这两种重心不同的改革思路进行着激烈碰撞。前一种改革思路主要体现在官方话语体系中，他们往往强调司法改革要立足于我国特殊的现实国情和文化传统，着眼于解决人民群众反映强烈的执法司法问题，建设具有中国特色的公正高效权威的社会主义司法制度。如2008年，中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》在改革原则部分特别强调:司法体制和工作机制改革必须始终坚持中国特色社会主义方向；始终坚持从我国国情出发，不照搬照抄外国的司法制度和司法体制，不超越现阶段实际提出过高要求；始终坚持群众路线，充分体现人民的意愿，着眼于解决群众不满意的问题。而后一种观点主要以理论界的学者为代表，更多强调深化司法改革，必须坚持法治理念，遵循司法规律。[1]陈光中、龙宗智:《关于深化司法改革若干问题的思考》，《中国法学》2013年第4期，第5页。在对司法规律的认识上，认为司法权被动性、中立性、独立性、统一性、终极性的特点和规律是客观的、普遍的、不以人的意志为转移的，具有普适的价值。在尊重司法规律、建构科学的司法制度方面，西方法治发达国家为我们树立了典范。因此，司法改革应当主要着眼于借鉴移植先进的西方司法制度特别是司法独立制度，以此来重新建构符合客观司法规律、主流价值标准的现代司法体系。

(二)近年来两种司法体制改革路径的交错碰撞

基本上，这两种改革思路和观点分别在官方话语体系和理论学术圈子里自成体系、自说自话。比如，十五大以来官方发布的司法改革文件中，很少有具体地强调要尊重司法规律的提法，司法独立更是从来没有进入官方正式文件的敏感词，官方话语强调更多的是要坚持党的领导，从国情出发，解决现实问题。而法学界对于司法改革的研究，曾经一度到了言必称希腊的地步，但凡提到改革举措，首先要对域外经验进行一番推介，甚至一些论者有把司法独立作为评价司法改革成效的唯一标准而忽视了司法公正才是改革的最终价值目标的倾向。以在CNKI“中国知网”的检索为例，以“问题导向或本土资源、司法改革”为关键词，全文搜索结果反馈为0条；以“国情或中国特色、司法改革”为关键词，全文搜索结果仅有20条左右；而以“司法独立、司法改革”为关键词，全文搜索的结果高达141条；而若单独以“司法独立”检索，1999年以来的检索结果就有将近900条之多。

当然，以“本土化”与“普适化”为代表的两种司法改革观点之间也绝不是不可逾越的鸿沟，在理论界对普适司法规律进行深入研究并大声疾呼的影响下，一些充满理想色彩与责任担当的体制内改革者也尝试在不违反现行体制的情况下推出一些更具有司法价值规律倾向的改革措施；而理论界一些深谙中国传统文化、更具有理性务实精神的学者也推出了不少关于法治的本土资源、中国的司法传统、司法的中国问题、中国经验的力作。就司法体制改革的实践来说，最引人注目也最值得引起我们研究反思的主要是肖扬、王胜俊两人担任最高法院院长期间所分别推动的两轮司法改革(以下简称肖式改革、王式改革)。实际上，就两人的任期[1]肖扬连任最高人民法院第十任、第十一任院长，任期从1998年3月直到2008年3月；王胜俊任最高人民法院第十二任院长，任期从2008年3月至2013年3月。及所推动改革的主要内容来说，肖式改革、王式改革这两轮改革，正与前文所述的自1997年党的十五大确定依法治国的基本方略中明确提出推进司法改革任务以来的三轮司法改革相对应，肖式改革主要对应前文所述的从1998年到2008年的第一、第二轮司法改革；而王式改革主要对应自2008年到2012年的第三轮改革。

肖扬十年任期内，最高法院先后发布了第一和第二个《人民法院五年改革纲要》，一方面根据1996年刑事诉讼法、2007年民事诉讼法修订的成果，着力于对当时刑事诉讼、民事诉讼中长期存在的职权主义尤其是超职权主义因素进行现代司法模式的当事人主义化改造，建构更加科学合理的、符合现代司法理念的民事、刑事司法制度；另一方面，针对司法权的地方化、司法管理的行政化以及司法官员选任的非职业化，在法院内部大力推动以司法官员职业化、专业化、相对自主化为主的一系列改革。大多数人认为，肖扬具有法科背景，富于理想色彩，肖式改革基本做到了从司法规律出发，促进了现代法治理念的普及，强化了法官的程序意识，增强了司法专业化水平，在促进我国司法制度向符合普适法治理想的道路上迈进了一大步。但也有批评者认为，肖式改革在方向上有很明显的失误，“表现在重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约”[1]高一飞:《司法改革的方向应当重新调整》，《经济观察报》2008年8月4日。。无论对其改革如何评价，两个不容忽视的事实是，一方面，肖式十年改革在其任期届满后戛然而止，且由具有法科背景的人就任最高法院院长这一广受学界称道的做法也被打破，其接任者由曾任地方党委书记和中央政法委秘书长的王胜俊担任，且王氏就任后的改革措施与肖推行的改革相比，明显具有“纠偏”的意味，从这一系列事件中可以管窥最高决策者对肖式改革的态度。另一方面，在1998年到2008年肖式改革的十年内，我国社会剧烈转型，利益分化、纠纷猛增，面对暴涨的司法需求，走职业化、专业化路线的司法机关，强调独立司法、程序正义、以法律事实代替客观事实的法院一下子难以适应形势需要，公正度和公信力遭到了越来越多的质疑。每年全国人大会上，最高法的工作报告获得的反对票、弃权票，远远高于行政、立法机关，且“司法人员的犯罪率以大大超过司法人员的职业化进程速度增长，司法腐败成为民众最不满意的社会现象，2003年以前的5年中，司法工作人员涉嫌犯罪率几近普通民众的5倍”[2]陈忠林:《中国法治应该怎样向前走》，《经济观察报》2008年7月21日。。因此，可以说，即使完全从所谓的普适司法规律出发，如果缺乏对我们的特殊政情、国情、文化传统和社会心态的准确把握，又没有随着社会形势的变化发展及时回应群众关切、应对时代问题的话，初衷良好的改革，也只能产生“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结局。

王氏主政最高法院的5年，恰逢中央政法委发布《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，在此大局下，最高法发布“第三个五年改革纲要”，其指导思想明确提出要“从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力制约和监督为重点，从人民群众不满意的实际问题入手，紧紧抓住影响和制约司法公正、司法效率、司法能力、司法权威的关键环节，进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题和制约人民法院科学发展的体制性、机制性、保障性障碍，充分发挥中国特色社会主义司法制度的优越性”[3]最高人民法院关于印发《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》的通知，登载于“新华网”，网址http://news.xinhuanet.com/legal/2009－03/26/content＿11074127.htm，2014年12月15日访问。，问题导向意识由此可见一斑。随后，“三个至上”“能动司法”“大调解”等铺天盖地而来。与肖式改革在推行之初受到学界欢迎不同，王式改革一出台，便遭到学界乃至社会的广泛质疑，认为这种改革只是在高压维稳观念的影响下，为了解决短期问题，不惜以违反司法规律的方式来推进的所谓“改革”。结果南辕北辙，既没有实现有效化解矛盾纠纷的改革初衷，又破坏了司法权威，一定程度上形成了“信访不信法”“大闹大解决”的局面，造成了我国法治建设进程的倒退。这些都当为今后的改革所镜鉴。

不可否认，司法体制是政治体制的重要组成部分，在政治体制改革没有大的进展的情况下，司法体制改革不可能单兵突进，无论肖式改革还是王式改革，“绝大部分改革措施只是司法工作机制调整，甚至只是工作方法的改变，未触及司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端”[1]徐昕:《中国司法改革的现实与未来——兼谈2009、2010、2011民间司法改革年度报告》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2012年第3期，第7页。，因此效果相当有限。除改革的制度空间严重受限外，改革的路径或方向恐怕也有值得检讨之处。两次改革要么中途夭折、要么广受批评，恐怕也跟改革或单纯突出问题导向，或单纯从司法规律出发，没有统筹兼顾这两种改革思路有关，由此导致改革顾此失彼、进退失据。

(三)全面深化改革背景下的司法体制改革

十八大后，新一届中央领导集体以中国梦凝聚力量，以抓改革激发活力，以改作风振奋人心，励精图治、攻坚克难，带领全党全国各族人民取得新成就、形成新风气、开创新局面。[2]参见中共中央宣传部《习近平总书记系列重要讲话读本》，北京:学习出版社、人民出版社，2014年，第1页。在此宏观背景下，各界对深化司法体制改革、加快法治建设进程的热切期望再一次被点燃，而决策层显然也意识到，是时候清理改革“呆账”了，且以深化司法体制改革、推进法治建设为突破口来开启带动整个改革进程不失为一个既“积极”又“稳妥”的选择。由此，本以经济体制改革为主要内容的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对司法体制改革也给予了相当篇幅且几乎全是“干货”，十八届四中全会更是将法治第一次上升为党的全会的主要议题并对司法体制改革作了更进一步的部署，这些都赢得了社会各界的广泛赞誉，也给予全体法律人以美好期待。

全面深化改革背景下的最新一轮司法体制改革有着鲜明的特点:第一，之前的改革主要由司法机关自身主导或由中央政法委主导，[1]虽然2008年的改革文件是由中央政治局审查并原则同意的，但主要“操盘手”仍然是设在中央政法委的中央司法体制改革领导小组。局限于司法或政法系统内部；这一轮改革则由中央主导，顶层设计的意味更强，改革也不再局限于政法系统自身而被纳入国家的整体改革进程。第二，改革的宏观背景是真正意义上的全面深化改革时代的到来，[2]虽然“改革”也一直是十六大、十七大期间的关键词，但不可否认的是，这种“改革”往往是“只闻楼梯响，不见人下来”，没有人认为这十年是真正意义上的改革年代。司法体制改革第一次与政治、经济、文化、社会和生态文明等体制改革同时进行并成为政治体制改革的重要内容和突破口。第三，改革涉及人财物管理等深层体制性问题，不再局限于以往技术性的修修补补，直面我国司法体制中长期存在的“行政化”“地方化”等痼疾，力度空前且超过预期。

当然，除此之外，与前文所述肖式改革、王式改革相比，这一轮改革最大的特点或者说最为成功之处，是在突出问题导向和遵循司法规律之间做到了统筹兼顾，主持司法改革的决策者在反复强调“要根据经济社会发展、司法工作等实际情况，分类研究提出试点方案和进度要求，不要搞一刀切”“要坚持问题导向，确保试点方案能够解决司法实践中的突出问题，让人民群众感受到改革成效”“要有应对挑战的勇气和破解难题的智慧，着力解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，破解体制性、机制性、保障性障碍”的同时，也充分吸取了前一轮改革为单纯解决问题，不顾司法规律盲动、乱动导致法治出现倒退的教训，突出强调改革“要遵循司法规律，按照让审理者裁判、让裁判者负责的要求，完善主审法官、合议庭办案责任制，完善突出检察官主体地位的办案责任制，加强对司法权行使的监督制约，深化司法公开，确保司法公正，维护公民合法权益。从司法职业特点出发，统筹推进司法人员分类管理、职业保障、省以下法院检察院人财物统一管理等改革试点，增强司法人员职业荣誉感使命感，提高司法队伍专业化、职业化水平”，最终“要坚持顶层设计与实践探索相结合，走出一条具有中国特色、符合司法规律的改革之路”。[3]以上内容均转引自孟建柱在广东、吉林调研司法改革时的讲话，登载于“人民网”，网址http://gs. people.com.cn/n/2014/0328/c345594－20877124.html，2014年12月15日访问。

在这种认识基础上，鉴于司法人员分类管理、司法责任制、加强职业保障以及人财物由省统管这4项改革在整个司法体制改革中居于基础性地位，是牵一发动全身的改革，也是改革的重点难点，因此，中央选择在18项改革任务51项重要举措[1]中办、国办2014年初印发的《关于深化司法体制和社会体制改革的意见》及分工方案，对三中全会决定部署的改革任务进行了进一步细化分工，将此轮司法体制改革任务分解为18项改革任务51项重要举措并明确了工作进度和成果要求。中选择以这4项改革作为突破口，先行在6个省市进行试点。[2]据中央司改办负责人就司法体制改革试点工作答记者，登载于“新华网”，网址 http://news. xinhuanet.com/politics/2014－06/15/c＿1111149887.htm，2014年12月15日访问。据《法制日报》2014年12月5日《贵州正式启动司法体制改革试点工作》报道，司法体制改革试点又增加了贵州省且其方案已获批。随着上海市、广东省、海南省、湖北省等7个试点省市的司法体制改革方案的全部获批和逐步披露，[3]据澎湃新闻2014年12月18日报道，中央确定的7个试点省市的司法体制改革方案已全部获得中央政法委的批复同意，参见李云芳《七地司法改革试点方案获中央政法委批复同意》，登载于“澎湃新闻网”，网址http://www.thepaper.cn/newsDetail＿forward＿1286732，2014年12月20日访问。体制内外开始出现了不同的声音。一方面，这一轮改革由于力度大、针对性强而受到了社会各界的热切期待；但另一方面，也有一些不同的声音对此表示谨慎乐观，这其中既有理论界对于改革可能难以突破利益固化的藩篱，在落实过程中可能变形走样的忧虑，也有实务界特别是司法机关内部不同群体对改革可能会影响损害其利益的担忧，甚至还有地方党政机关对于地方“两院”即将脱离其“怀抱”的复杂心态。本文尝试对此进行正反两个方面的评析，以期对当前正在如火如荼推进的司法体制改革试点有一个全面客观的认识，对试点工作中可能出现的问题能有所预警，促进及时提出补救之策，最终对改革的顺利推进有所裨益。

二、统筹兼顾：司法体制改革试点方案较好地处理了两种改革思路的关系

(一)以改革司法权力运行机制强化办案责任，倒逼案件质效的提高

近年来，佘祥林、杜培武、赵作海、张高平张辉叔侄、念斌以及最近的呼格吉勒图等一系列冤假错案陆续浮出水面，虽然后来都得到了纠正，但这些冤假错案已经毁掉了一个家庭、一个人的一生甚至生命，给社会带来了很大的负面影响，使本来就不高的司法公信力雪上加霜。除冤假错案频出、司法腐败泛滥这类极端情形外，人民群众切身体会较多、招致社会舆论广泛批评的还有人情案、关系案，同案不同判，事实认定错误，适用法律不当，案件久拖不决，法律文书说理不充分甚至出现错别字等各种司法乱象，正是这一件件、一桩桩具体的有重大质量问题的案件的存在，导致司法公信力不高、司法权威不彰，公平正义无从实现。但当我们回过头来倒查案件责任时，却发现很难找到具体的人负责，因为在现行的极其行政化的、完全科层制的司法权力运行模式下，一个案件从立案到审理、从判决到执行，要经过很多行政审批程序，所有行政链条上的人对这个案子存在的问题都有责任，但又无法界定其具体责任大小，如果是审委会讨论通过的案子，那就更是集体负责导致“集体无责任”。为此，此轮改革明确提出以“让审理者裁判、让裁判者负责”为核心的完善司法责任制的改革措施，并在具体改革试点中，将其作为最为重要的措施予以重点推进，希望以此落实办案责任，倒逼案件质效的提高，最终实现习总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的承诺。

因此，各试点省市在改革试点方案的设计上，几乎均从以下几个方面入手:第一，科学界定划分独任法官、合议庭、审判庭、审委会四者之间的审判权力及相应责任。按现行诉讼法规定，只有适用简易程序的案件才能实行独任制审理，在法律没有修改或者专门作出授权的情况下，按改革要于法有据的要求，在这方面只能严格按法律规定进行，但大的方向应该是进一步突出法官主体地位，进一步扩大独任审判的范围。在独任审判的情况下，当然是由主审法官独立办案，独立承担办案责任，无须再报有关行政领导审核并负责。在合议庭与审判庭的关系上，远期目标应该是撤销行政属性的审判庭(新设立的前海、横琴法院已不再内设审判庭，广州知识产权法院的内设审判庭及法官已不再享有相应行政级别)，但在当前要一步到位恐有困难，所以这一法院内设机构暂时应会保留，但其庭长、副庭长通过行政审核的方式实质上行使审判权力的做法将被弱化甚至取消。相应地，突出合议庭的办案权力和责任，合议庭在主审法官的主持下，按合议规则行使审判权并按各自意见承担错案责任。审委会主要定位为总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项、统一裁判尺度等宏观指导职能，将尽量减少讨论个案的范围，即使讨论个案，也仅就法律适用和证据规则等问题进行讨论表决，相应地，审委会委员也仅就其发表的意见承担责任。

第二，对院长、庭长及审委会、案管部门的审判管理权进行规范制约。针对过去院长、审委会、庭长等“判而不审”的问题，在落实法官审判权责的同时，要进一步厘清享有审判管理权的行政领导或相关内设机构的权力边界，防止对法官此处松绑、别处又套上枷锁。总的来说，就是要将其审判管理权限定在处理有关案件的程序性事项上，杜绝院长、庭长染指其不担任审判长的案件的实体审判行为，原则上院长、庭长不再签发本人未参加审理的案件的裁判文书。

第三，重点强化对审判权的内部监督制约。在当前社会各界对法官队伍的整体专业素养、职业道德尚没有充足信心，以及院长、庭长等行政领导对案件进行案中监督尚有巨大惯性的情况下，保留并规范院长、庭长一定程度上的程序性案中监督权无疑是理性和务实的选择。但必须明确，院长、庭长只能通过建议合议庭复议、提交审委会或主审法官联席会议讨论等形式来行使监督权，而不能以行政命令的方式直接代替合议庭作出决定，以此才能划清必要的程序性监督和简单行政干预的界限。在上下级法院之间的监督方面，重点在于按照中央文件要求，厘清不同层级法院之间的职能定位:一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威，从而正确处理依法纠错和维护原审既判力之间的关系；大幅减少和严格规范案件请示，原则上，下级法院只能就法律适用问题和有特别规定的案件请示上级；将当前上级法院对下级法院种类繁多的业务考核指标分为管理型指标和研究型指标，对前者要进行重新梳理、科学设置，而后者只做统计分析研究使用，不得作为考核指标。

第四，明确错案责任。落实权力的目的在于明确责任，从而以落实责任倒逼审判质效的提高和公平正义的实现。因此，如何界定错案、如何追究相应责任，是改革司法权力运行机制的落脚点，也是难点所在。大致来说，错案应当包括故意违法导致裁判错误和因重大过失违法导致裁判错误并产生严重后果两种情形。对于一般性的案件质量瑕疵以及因对事实认定适用法律有不同认识、出现新的证据等非可归责于法官的原因导致的案件质量问题，应当予以免责，否则将严重限制法官的自主能动性，导致司法不作为。错案责任的主体当然是具体行使审判权的法官，这也是前文所述科学界定划分独任法官、合议庭、审判庭、审委会四者之间的审判权力的目的所在。

第五，检察官办案责任制的有关问题。检察权因兼具司法权和行政权的双重属性，在权力运行机制上既要坚持检察权的统一行使、检察工作一体化，又要相对合理地授权，突出检察官办案主体作用，因此其权力运行机制改革应与审判权有所不同。总的方向不是对现有的检察机关内设机构进行大的调整，而是在批捕起诉、职务犯罪侦查、诉讼监督等主要业务部门内部成立主任检察官办案组，由其根据检察长授权独立行使相应的检察权。在主任检察官与业务部门负责人的关系上，一方面，业务部门负责人在其自身担任主任检察官的办案组内依法独立行使检察权；另一方面，负责人对其业务部门的主任检察官经办的案件的审核也应仅限于程序上的审查，他就案件定性提出的意见，也仅供主任检察官参考而不是让其必须遵守，否则，就失去了成立主任检察官办案组、赋予其依法独立行使检察权的意义。

(二)以开展司法人员分类管理强化职业保障，对法官、检察官实施有效激励

历史上司法事务与行政事务、司法官与行政官员浑然一体的传统惯性和党管干部的原则，决定了司法人员在我国不可能具有独立的地位、更好的待遇保障和特殊的职业尊荣，2005年通过的《公务员法》更是将这一状况进行了法律化，法官、检察官由过去羞羞答答、名不副实的“参公”管理完全变成了“实至名归”的公务员。这使得法官、检察官在进入门槛上既要受到公务员法的限制——凡进必考，又要符合法官法、检察官法的要求——通过司法考试、具备任职资格，而这两类考试偏偏又是国内当前竞争最为激烈、通过率最低的考试之一。但在跨过这两个高高的门槛后，法官、检察官却并没有享受到相应的叠加的制度红利，而是与成千上百万广大党政干部一样，挤在仕途晋升的独木桥上。甚至由于工作量的艰巨繁重、办案责任的终身背负以及相对处于体制内边缘地位、职位稀少等原因，其职业前景还远远不如普通党政干部。在此情况下，希望这些内心苦闷、前景黯淡、终日案牍劳形的司法人员能给社会带来公正的司法公共产品，无异于缘木求鱼。因此，此轮改革将司法人员分类管理再次提上日程，希望借此加强职业保障，强化对法官、检察官的激励，以此激发出他们人性中的良善美德和责任担当，成为社会公平正义的守护神。

具体来说，将法院、检察院现有人员分为法官(检察官)、审判(检察)辅助人员、司法行政人员三类。法官(检察官)本质上是依法行使审判权、检察权的人，包括助理审判员(检察员)、审判员(检察员)及副庭长、庭长(副科长、科长或副处长、处长等)、审委会委员(检委会委员)、副院长(副检察长)、院长(检察长)等。审判辅助人员主要包括执行员、法官助理、书记员、司法警察、司法技术人员等协助法官履行审判职责的人，相应地，检察辅助人员为检察官助理、书记员、司法警察、检察技术人员等。其中特别值得注意的是，已公布的广东方案，明确将执行员作为审判辅助人员。但当前实践当中，“各级法院将执行员和审判员的资格同等看待，即原为审判员，可任执行员；原为助理审判员，可任助理执行员；原为书记员、代理书记员的，不能作为执行员”[1]尤波:《试论执行员的定位》，登载于“中国法院网”，网址 http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2002/09/id/12184.shtml，2014年12月15日访问。，在法院系统推行审执分离的改革中，也仅限于审判工作和执行工作的分离，而“并没有将执行员和法官相区别，执行工作实际上仍由法官承担，且在立法和司法解释上并没有对执行员的资格、任免等问题作出及时的规范”[2]尤波:《试论执行员的定位》，登载于“中国法院网”，网址 http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2002/09/id/12184.shtml，2014年12月15日访问。。但鉴于执行员的职责主要是办理民事案件判决和裁定的执行事项，以及刑事案件判决和裁定中有关财产部分的执行事项，与被动地行使裁判权的审判权有本质的不同，且四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已明确提出“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”，因此，广东的这一做法可能会成为通行做法，改变实践中将法官、执行员混同的做法，将执行员纳入审判辅助人员管理。

在员额比例上，最早披露的上海方案，法官、检察官，司法辅助人员，司法行政人员三类的比例分别为33%、52%和15%，以确保85%的司法人力资源直接投入办案工作。“85%的司法人力资源直接投入办案工作”的思路在其他试点地区得到推广，如广东的方案明确“以全省法院、检察院政法专项编制总数为测算基数，结合经济社会发展、常住人口数量和案件数量等情况，综合确定各类人员的员额比例。其中，法官、检察官员额5年内逐步减少到39%以下，司法行政人员员额比例调整至15%左右，46%以上人员为司法辅助人员”[1]参见邓新建《广东公布司法体制改革试点方案》，《法制日报》2014年11月28日。，湖北省、贵州省与广东省采用了同样的员额比例。[2]据澎湃新闻2014年12月18日报道，中央确定的7个试点省市的司法体制改革方案已全部获得中央政法委的批复同意，参见李云芳《七地司法改革试点方案获中央政法委批复同意》，登载于“澎湃新闻网”，网址http://www.thepaper.cn/newsDetail＿forward＿1286732，2014年12月20日访问。

在具体的法官、检察官职务序列管理上，中组发〔2011〕18、19号文《关于印发〈法官、检察官职务序列设置暂行规定〉的通知》，对法官、检察官四等十二级[3]具体为(一)首席大法官(检察官)；(二)大法官(检察官):一级、二级；(三)高级法官(检察官):一级、二级、三级、四级；(四)法官(检察官):一级、二级、三级、四级、五级。的划分将得到延续使用，但实践中由于法官工资待遇基本完全由行政级别确定，等级津贴基本可以忽略不计，且法官等级基本跟着行政级别走而不是相反，[4]如普通党政干部被组织任命为法院院长后，即当然被人大任命为相应等级的法官，相反的道路则完全走不通。导致实践中法官等级认定几乎完全被虚置。要激活这套等级制度，关键在于以此等级为主要参照给予更加优厚的待遇保障。但偏偏在这个广大法官、检察官最为关注的问题上，很多方案都是语焉不详，即使像深圳这样已经开始“坐实”法官等级的地区，组织、人事、财政、编办等多个部门都能接受的最大公约数也只是在行政执法类公务员薪级的基础上提升10%，结合深圳法官的平均工资水平推算，改革后，每名法官工资可获得1500元左右的普涨，当地学者评论为“太少了，我们不能又要马儿跑，又要马儿不吃草”[5]刘长、俞琴:《深圳盐田法官职业化改革样本——法官加薪1500，够不够；改革花了200万，值不值》，登载于“南方周末网”，网址http://www.infzm.com/content/106072，2014年12月18日访问。。因此，在待遇保障尚不明确或者力度不大的情况下，这种分类管理的改革最终能起到多大作用，恐怕还需实践检验。

(三)以人财物由省统管有效排除地方干扰，确保司法权得到独立公正行使

司法权属于中央事权，但长期以来，地方司法机关由属地和上级单位双重领导，在人财物保障上基本依赖属地的现实，使得宪法意义上与政府同级的“两院”基本沦为地方党政系统的一个部门，甚至由于其本身并不直接制造GDP，在地方政府公司化的浪潮中，其实际地位远远不如经济部门，相对处于地方党政体系中的边缘位置。正是在这个背景下，无法自立、缺乏自信的司法机关才反复强调以服务地方经济社会发展工作大局为目标，提倡为地方党委政府分忧的能动司法，主动扛起确保一方和谐稳定的重任，结果却由于对司法规律的直接违反，而无法应付解决日益纷繁复杂的各类矛盾纠纷，既没有讨得地方党政体系的欢心，又使仅存不多的司法权威、司法公信丧失殆尽。痛定思痛，决策层希望通过改革，重新将司法权收回中央，但在当前难以一步到位的情况下，提出由省先行统管的折中思路。具体来说，人、财、物统管体现为四个方面:法官、检察官职务序列人员，(副)院长、检察长等行政领导干部，经费，资产。

第一，在法官、检察官选任、考核和管理方面，按照中央《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》，各试点地区的方案，都是成立相对独立的法官、检察官遴选及惩戒委员会，以此确保司法权被正确的人以正当的方式行使。各试点省市公布的方案显示，之前各地上报的由政法委主导遴选委员会的做法被中央纠正，[1]任重远:《司法改革:法官由谁来选，怎么选——学者建议由人大主导法官遴选》，《南方周末》2014年9月25日，第A3版。且学界呼吁由人大主导的做法也没有实现，而基本被改成由省级法院、检察院自行主导的模式。[2]李云芳:《七地司法改革试点方案获中央政法委批复同意》，登载于“澎湃新闻网”，网址http://www. thepaper.cn/newsDetail＿forward＿1286732，2014年12月18日访问。在遴选委员会的组成上，广东试点方案明确提出，法官、检察官遴选委员会主任由实践经验丰富、德高望重的资深法律界人士担任。遴选委员会委员分为常任委员和非常任委员，常任委员由省级人大有关部门、组织人事、党委政法委、省法院、省检察院等单位代表组成，非常任委员由有专业背景、经验丰富的人大代表、政协委员、律师、法学学者等人员组成，并明确要求社会各界代表应不低于50%，建立非常任委员库，每次随机抽取部分非常任委员参加遴选工作。惩戒委员会则跟遴选委员会稍有不同，根据其主任由省一级人大常委会领导担任，其委员主要包括省人大内司委、省纪委、省委组织部、省委政法委、省高级法院、省检察院以及社会各界代表组成的情况来推断，其应该由省级人大内司委主导，这也符合法院、检察院由人大产生、受人大监督、对人大负责的宪法精神。

第二，在(副)院长、(副)检察长行政职务的管理上，根据党管干部的原则，为排除司法系统内部的行政化，改变当前地方两院“一把手”事实上主要由上级两院控制的现状，应将省以下所有市、县级的两院“一把手”全部纳入省级党委组织部门直接管理。但在副院长、副检察长的管理上，如果同样全部直接纳入省管，一下子可能不太现实。[1]以广东省为例，根据2012年的数据，除省级司法机关外，还有2个副省级市、19个地级市、23个县级市、56个市辖区、42个县，共142个地方284个法院、检察院，即使按照每个法院、检察院最少有5名副职(实际上可能不止)来计算，就有1420名副职需要直接纳入省级党委组织部门管理。根据中组部在1984年曾因为“下管两级”，负责管理的“中管干部”人数达13000多人，最终不堪重负，而将除省部级干部外的地厅级、司局级干部委托下放给地方管理，实现“下管一级”的历史经验，[2]参见蔡如鹏《解密中组部》，《中国新闻周刊》2014年9月4日。省委党委组织部门可能会在其无法全部直接管理的情况下，将副院长、副检察长的管理委托给下一级党委组织部门管理，这样还能在一定程度上延缓地方对人财物一下子全部收归省统管的抵制。

第三，在经费管理方面，广东在发布司改方案时已明确强调，“地方法院、检察院经费省级统管是指由省级政府财政部门统一管理，不是由省法院、省检察院来统一管理。统一管理绝不是垂直管理，要坚持上下级法院审级独立、确保审级监督的司法原则不动摇。这样做也是避免在解决司法地方化倾向问题的同时，防止形成新的司法行政化”，因此，提出的改革方案是“建立省以下地方法院、检察院经费由省级政府财政部门直接管理的预算管理体制。市、县法院、检察院作为省级政府财政部门一级预算单位，向省级财政部门直接编报预算，预算资金通过国库集中支付系统直接拨付”。[3]参见涂峰、粤政宣《广东司法体制改革试点方案正式启动》，《南方都市报》2014年11月28日。当然，省级财政部门在直接管理省以下法院、检察院的经费预算和对预算执行情况进行监督、检查时，应该听取省级法院和检察院的意见建议。

第四，在办公用房、机动车、办公设备、硬件装备等资产管理方面，考虑到其具体数量过于庞大，如像经费划拨一样直接由省级财政部门管理，可能财政部门将不堪重负，同时也不符合简便高效的原则，故应当会像副院长、副检察长这样的班子副职管理一样，采取折中方案，由财政部门授权委托省级法院、检察院以及地市级法院、检察院按相应的审批权限分级进行管理，财政部门只从总体上管大数。

综上所述，单就改革试点方案而言，此轮改革方案避免了过去几轮改革在着重解决现实问题和急于建构“理想”的司法制度之间的失衡问题，既做到了坚持问题导向，确保试点方案能够解决司法实践中的突出问题，让人民群众感受到改革成效，又充分吸取了前一轮改革为单纯解决问题，不顾司法规律盲动、乱动导致法治出现倒退的教训，基本体现了按司法规律办事，较好地统筹兼顾了坚持问题导向与尊重司法规律两种改革思路的关系。

三、谨慎乐观：改革试点方案在实施中仍可能遇到一些问题

(一)司法机关与地方的“和谐”共生关系可能被打破

在讨论影响制约独立司法[1]“司法独立”的观念虽然在学界深入人心且甚至被认为是包治百病的灵丹妙药，但在官方话语体系中从来没有“司法独立”的提法，一般以“依法独立行使职权”来表达其部分意思，在语汇、概念尚未完全去政治化脱敏的情况下，以坚持党的领导下的“独立司法”(类似于“依法独立行使职权”的含义)来替代容易引起误会的三权分立式的“司法独立”可能是比较妥当的做法。具体见张文显《全面推进法制改革，加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》(《法制与社会发展》2014年第1期)对“独立司法”概念的引入和运用。的因素，造成司法不公、公信力不高甚至司法腐败的问题时，一个不证自明的问题就是司法机关的“地方化”，因此“去地方化”成为这一轮改革最为重要的目标和任务之一。但与过去一提起司法“地方化”，各界均对此予以严厉批判、大加挞伐不同，在中央提出司法机关人财物由省统管的司法体制改革试点任务后，社会上开始出现一些为司法“地方化”进行辩护的声音。且出乎意料的是，发出这些声音的主要不是将要失去可以影响司法权力的地方党政机关及其领导，而是将要离开地方党政“怀抱”的司法机关主要领导或工作人员。[1]类此《法院“去地方化”引热议:基层法官喜忧参半》(《廉政瞭望》2014年05月07日)、《省以下地方法院、检察院“人财物统一管理”的喜与忧》(《中国青年报》2014年6月27日)这样的报道屡屡见诸报端。

这些观点认为，当前一些中基层法院和属地政府已建立起互相服务、互相利用的“和谐”共生关系，地方从人财物方面支持司法机关，司法机关主动为地方工作大局服务，地方不愿意交权，司法机关也不愿一下子脱钩，[2]中国政法大学法学院副院长焦洪昌教授回忆:“肖扬时代曾提过把法院财政和地方政府分开，已经列入五年规划，后来没有推行下去，主要原因是法院自己不想分开。”参见《法院“去地方化”引热议:基层法官喜忧参半》，来源于《廉政瞭望》，登载于“搜狐新闻网”，网址 http://news.sohu.com/ 20140507/n399249316.shtml，2014年11月28日访问。越是发达地区这种心态就越明显。在此背景下，司法机关人财物由省统管、与地方脱钩后，可能面临一系列问题需要解决:第一，发达地区司法机关工作人员的工资与当地公务员一样，相对比较高，甚至比上级司法机关还高，且可以通过与属地的“良性互动”争取到更多的经费保障支持。一些发达地区的基层司法机关担心由省统管后一方面被省里“均贫富”，另一方面少了地方这个直接的“奶妈”，只能向省里争取，待遇和经费将更难以得到有效保障。第二，在职级晋升方面，当前司法机关的工作人员和领导干部还有一个流动到属地党委政府部门的渠道，由省级统管后，虽然在理论上进入法官、检察官序列的司法人员和走综合管理类公务员的行政人员之间仍然可以跨序列交流，但在与地方完全脱钩的情况下，想调整交流到当地党政机关任职，恐怕要比目前困难得多。所以对将来的法官、检察官而言，在体制内的晋升渠道恐怕只剩下逐级遴选向上级司法机关流动，“一棵树上吊死”“一条路走到黑”。第三，在司法权力相对弱势、司法权威不高的现实环境下，司法机关的执行难、涉法涉诉信访等问题，都要依赖于地方党政部门的支持配合来解决。改革后如果地方不再那么大力支持配合，省级统管部门是否能强有力地帮助基层司法机关解决这些困难尚有待观察。第四，根据宪法和法律规定，由省统管后的司法机关当前仍要在同级人大的监督下开展工作，并向同级人大做报告。在当前司法工作本来社会认可度就不够高、司法工作报告通过率较低甚至多次出现法院工作报告未获通过的情况下，[1]据报道，在全国人民代表大会上所做的报告，“两高”总是得票最低，2008年至2012年，除了2012年的预算草案的赞成率为80.1%，比当年最高法报告的得票率低0.8%外，这五年中，每年全国人代会上法定要做的五种报告的得票率，每次不是最高法垫底，就是最高检垫底。而在20世纪90年代，“两高”报告都处于不能获得半数通过的边缘，以至于“两高”曾经一度提出，是否能只报告、不审议，来源于http://news.sohu.com/s2013/lianggaobaogao/，2014年11月25日访问。而在报告未获通过方面，据媒体报道:2001年沈阳中级人民法院的工作报告未获得同级人大通过；2007年，衡阳中级人民法院的工作报告未获得人大通过。脱钩后的司法机关的工作报告在同级地方人大的通过率会不会进一步下降甚至出现更多的通不过的现象?

(二)司法行政化的问题仍有可能会加剧

与司法的“地方化”问题相比，司法的“行政化”特别是上下级司法机关的“行政化”问题并未得到充分关注。实际上，这一问题与司法“地方化”一样严重。虽然当前司法机关的主要领导在名义上由上级司法机关和属地党委协商确定，但由于法检“两长”比同级政府部门“一把手”高半格，属于上级组织部门管理干部；现有的法检班子副职因为交流任职的规定而很难直接在本单位获得晋升，只能异地获得提拔；“两长”的人选一般要具有一定的法律职业背景，将很多有意于此的地方干部挡在门外。因此，影响力主要局限于本地本级的地方党委在两院“两长”的人事任命博弈中相对处于弱势地位，上级司法机关比地方党委更能影响下级司法机关主要领导的任免。现实数据也显示，在中院和基层法院这两个层级，都表现为上级法院任命的院长占据较大比重，[2]李晟:《司法改革的理想与现实》，登载于“观察者网”，网址http://www.guancha.cn/LiCheng/2014＿06＿20＿239133.shtml，2014年11月28日访问。上级司法部门显然可以通过操控这种人事任命大大加强对下级司法机关的控制。

应该说，本轮司法改革的设计者对改革特别是人财物由省统管可能会加剧司法系统内部行政化的问题保持着充分的警惕，反复强调，统管不是由省级法院、检察官直接管理，更不是所谓上下一体的垂直管理。但无论如何强调统管是由省级相关职能部门(主要是编制、组织、财政等部门)管理，鉴于目前省级法院、检察院是下级法院、检察院的业务领导或监督单位以及只有它们真正掌握着下级法院、检察院人财物“底数”的情况下，司法行政化的问题都有进一步加剧的可能。

第一，在法官、检察官遴选方面，各试点省市的方案均将其设在省级法院和检察院，对法官、检察官的法律职务任免，由省级法院和检察院党组根据遴选委员会提供的建议名单统一审批提名后，由各级法院院长、检察院检察长按照法定程序提请同级人大常委会依法任免。虽然遴选委员会由多个部门和广泛代表组成，但根据我国特有的权力运行实际经验，委员会主要负责人由谁担任和其办事机构设在哪里，谁就可能掌握该委员会的主要权力。因此，在这一方案中，省级司法机关可能会垄断法官检察官遴选、提名这样两个最为关键的环节，属地人大常委会几乎只剩下了不通过特定提名人员的“否决权”；且众所周知的是，在实践中，由于地方人大对拟任命通过的法官、检察官并不了解，双方信息严重不对称，一般这种“否决权”基本上不会得到有效行使。

第二，在财、物统管方面，虽然各地方案明确由省级政府财政部门统一管理，但显然省级政府财政部门既无法掌握各级司法机关的具体经费保障情况，也没有足够人力精力直管省、地市、区县三级共几百个司法机关，[1]以广东省为例，根据2012年的数据，除省级司法机关外，还有2个副省级市、19个地级市、23个县级市、56个市辖区、42个县，共142个地方284个法院、检察院。特别是在非常具体的办公用房、机动车、办公设备、硬件装备等资产管理方面。如前文所述，实践中省级财政部门统管可能会变通为，将省级司法机关确定为一级统管单位、地市级司法机关确定为二级统管单位、基层司法机关确定为基层统管单位，下级司法机关的资产情况由省级司法机关汇总、审批、调配和管理后再统一报告给省级财政部门，省级司法机关由此直接掌握了“切蛋糕、分蛋糕”的权力。

在当前上级司法机关通过各种方式影响下级司法机关办案的情形已比较突出的情况下，在将来可能人财物大权尽在掌握的上级司法机关面前，本就深处行政化漩涡中的下级司法机关是否能够唯法是从，不畏上级司法强权而保持独立的“人格”值得所有关心法治建设的人们担忧。对试点方案试图通过将遴选权交给遴选委员会、财物管理权交给财政部门的方式来避免内部行政化的制度设计，必须配备其他有效的制度保障措施以切实保证落实。否则，根据权力的天然扩张属性，上级司法机关很有可能借机扩大对下级司法机关人财物分配的话语权，其不当干预也有可能会愈演愈烈。这不但会严重破坏基层司法机关、司法人员的独立性，影响其依法独立行使职权，甚至会滋生新的甚至是类似于先前铁路、军队等部门系统化的腐败。

(三)员额制可能会带来“逆淘汰”等问题

员额制的核心问题主要是选任比例和选任标准，即有多少人可能被重新选任为法官检察官，符合哪些条件的人才能被选上。在选任比例上，虽然各地都宣称要将85%以上的司法人力资源投入办案一线，行政人员只占15%左右，但具体到法官、检察官的员额比例，均被压缩在40%以下。所以决策者的思路是以优而精为标准，对现有的法官检察官队伍进行大幅缩减，在此基础上，才有可能赋予其独立的权责、提高相应的职业保障。其潜在逻辑是，当前的法官检察官都是庞大公务员队伍中的一员，如果要给其比其他公务员更为优厚的待遇，就必须要证明其所从事的工作比其他公务员更加重要，且这些人确实更为优秀。虽然广大法律人对此均能给予普遍认同，但由于法治基因的缺乏、法治观念的淡薄和司法公信力的低下，在一般的党政领导和社会公众的认知里，并非都当然地认为司法工作处于极端重要的地位、法官检察官属于社会精英群体。因此，决策者需要以当前正在开展的这种大缩减、大筛选的方式来加以证明，经过优化筛选被重新任命的法官检察官接近于西方法治国家中的司法精英，值得给予更好的待遇，承担更重要的权责。其实，还有一个决策者可能讳言但我们完全可以猜度到的考量是，在社会主义初级阶段，一下子大幅提高现有所有司法职业人员的待遇，超过了当前我们的财政承受能力，也会招致其他盼着改善待遇的公务员和社会群体的不满，尽管这笔钱相较于政府投资等在其他领域的开支来说可能是九牛一毛，甚至如果算上法院、检察院办案业务带来的诉讼费、执行费、罚没财产等非税收入，基本不需要另外再大幅加大财政投入。[1]曾参与十八届三中全会司法改革任务起草的专家傅郁林教授在接受采访时声称“实际上每年(民事)诉讼费的收入，和刑事案件罚没的财产，是一笔巨大的收入。如果法院预算支出中央化，诉讼费和罚没财产当然也要中央化。算账的结果，有点出乎我们的意料，两者基本可以相抵。如果中央愿意将目前的维稳经费拿出一部分来改善法官的待遇，可能稳定法官队伍，法官职业对优秀的法律毕业生也有更大的吸引力”。转引自海鹏飞、郭翔宇、张楚峤《独立审判，准备好了吗——专访十八届三中全会司法改革任务起草专家傅郁林》，《南方人物周刊》2013年第43期，第46页。

这种通过大幅压缩规模的形式来对法官、检察官队伍进行专业化、职业化和精英化改造的措施，虽然从长期看符合法治建设的方向，但短期如果落实不好，可能会导致违背改革初衷的“反效果”:第一，在经济发达地区案多人少矛盾非常突出的情况下，大幅压缩法官检察官比例，显然会使主审法官经办负责的案件数量大大增加。在超过一定数量的情况下，他们可能不堪重负而不得不从繁重的审判一线退回来，转而以审批其团队的法官甚至司法辅助人员起草的法律文书来代替其亲历性的审判，从而违背“让审理者裁判、让裁判者负责”的改革初衷，在解决了庭长行政化的问题后，又将出现审判长行政化的新问题。如据统计，以“审判长负责制”为核心开展审判权运行机制改革的佛山中院，2013年个别审判长在其团队办理的300多件案件中，亲自撰写法律文书的数量不足10件，[2]陈磊:《法院去行政化有多难?》，《法治周末》2014年9月10日。严重违背了该院在改革之初确定的改革后所有案件审判长必须亲自阅卷、亲自开庭或参与庭审调查的初衷。

第二，虽然各试点方案均反复强调，在选择法官时，不能简单地论资排辈，而要根据法官的业务水平、业务能力、职业品德来选拔，不搞“一刀切”，要让优秀的年轻法官留在法官队伍里。但在现实面前，不“唯资历论”或“唯职务论”知易行难，在这一轮有级别带职务的资深法官检察官与无职无级但却是办案主力的青年法官检察官的博弈中，一定程度上掌握政策制定权执行权的前者将处于优势地位，后者有充分理由相信，他们将处于弱势地位，甚至有可能被“一刀切”地拿下成为辅助人员。实际上，有些地方在确定法官员额时，已经拟让所有助理审判员“就地卧倒”，大部分转化为法官助理，因为这种做法易操作、阻力小、见效快。[3]何帆:《做好法官员额制的“加减法”》，《人民法院报》2014年07月17日。若此，将严重伤害广大青年法官的工作积极性，青年骨干法官检察官流失现象将会进一步加剧，[1]安小庆:《离职法官:司法改革像青春不再的姑娘，我不等了》，《南都周刊》2014年08月13日。基层司法机关案多人少的问题将越来越突出，办案质效、司法公正都将难以保证。

(四)“司法权独立行使”可能异化为司法专横甚至司法腐败

某种程度上，司法独立成为一些论者所认为的解决当前我国所有司法问题的良药。但是，我们必须清醒地认识到，独立司法是为了促进和保证司法公正，其是手段而非目的。“独立的关键是为了实现司法的公平公正，检察院、法院无论人事怎么改革，权力怎么分配，并不是给检察官、法官增加他们的优越感，也不是让法院、检察院的权限更大，地位更高，最重要的是促进司法公正，以此来改善目前司法严重脱离了社会需求、脱离百姓期望的现状。”但是，“有一点令人担忧的是，现在还有人大监督，还有党委、上下级领导的监督，司法腐败尚且如此严重，如果以后更加独立了，权限大了，监督少了，那么司法的腐败会不会更加加剧?现在很多院长已经管不了庭长，庭长管不了审判员，那么以后谁去管?”[2]转引自浙江省法学会《司法改革，路在何方——“浙江省深化司法体制改革研讨会”纪要》，《法治研究》2014年第2期。

应该说，这种担忧并非完全没有道理。因为，权力是一种虽必不可少却天生的恶，一旦缺乏有效制约，它一定会肆意妄为，司法权也不例外。驯服权力，要么靠行使权力者的自律，要么靠外在的他律。就自律而言，我们无法期望通过短期的司法改革一夜间就能大幅改变当前我国司法人员道德水平总体上达不到社会期待的现实，也无法确保通过新的遴选机制就一定能将具有更高道德水平值得完全信任的司法人员选任出来。因此，靠司法人员的道德自律来防止专横和腐败，可期望不可指望。就他律而言，一为分解权力，二为监督制约。但改革的方向显然就是为了排除对司法权的各种不当干扰，[3]地方化、行政化的多头司法，在对司法权行使造成不当干扰的同时，某种程度上也起到了一部分合理的分权作用，在对此予以全面排除的同时，必须要有相应的替代措施和制度设计。让司法人员依法独立集中行使权力。因此，只能靠监督制约来将司法权关在笼子里。

在当前的司改试点方案中，这种监督制约主要体现为强化办案责任制、继续力推司法公开。作为既不用大幅改变既有体制又能很好地回应社会关切的改革措施，司法公开在前三轮司法改革中都得到了大力贯彻实施，可以说是前些年司法改革中能得到公众认可的为数不多的措施之一。但一方面，推动公开的主体和被要求公开的义务机关具有同一性，公开的范围、方式基本由其自行确定，真正有问题的地方可能不会主动地拿出来晾晒而会被遮掩起来，有阳光的地方也有阴影；另一方面，与政府部门信息公开不同，司法公开的内容专业性较强，一般不涉及除当事人以外的其他社会公众的普遍利益，大多数社会公众既无兴趣也缺乏相应的专业知识对这些公开的内容进行深度关注并发现存在问题。因此，司法公开对司法权力的监督制约作用具有局限性。

强化办案责任制是这一轮司改4项试点改革任务的重要内容，各试点方案也基本将其作为最重要的内容予以强调。但在具体的制度设计上，除在严格错案责任追究上有比较明确的规定外，对当前普遍存在的案件质量不高、有少量一般性违法特别是违反程序法以及有其他瑕疵等问题的责任如何界定、如何追究责任，均语焉不详。而法官检察官惩戒委员会虽然以设在人大内司委为主导，但根据目前的工作实际，人大在具体信息及相应工作保障方面，均难以独立地通过惩戒违规违法法官、检察官的方式来强化对法官、检察官的监督，其在实际运作中，很有可能被省级司法机关通过核查被调查的法官检察官的问题、提出相应惩戒意见和建议等方式夺去实质上的控制权。若此，就难以避免此种监督制约成为同体监督、在体系内循环、效果不彰的问题，如台湾由于其法官的升迁、调动、惩处完全在司法体系里完成，几乎不受民主政治的监督和影响，其约1700名法官中被弹劾记过的每年大概只有3个人，[1]林峰正:《司法改革不能没有律师参与——台湾司法改革的经验与症结》，《南风窗》2009年第7期。根本不符合“对司法体系的民怨如野火蔓延”[2]林峰正:《司法改革不能没有律师参与——台湾司法改革的经验与症结》，《南风窗》2009年第7期。的社会现实。

正如台湾民间司法改革基金会执行长林峰正在总结台湾司法改革的经验与症结时所指出的那样，“单纯的司法独立并不能解决司法体系的所有问题，和一切权力一样，不受制约的司法权，一样会对社会造成伤害”，“(单纯的)司法独立反而形成一种新的人治，过犹不及，台湾的司法体系从原来维护国民党统治的工具，转变为一个自主隔离的团体，又到了另一个极端”。[1]林峰正:《司法改革不能没有律师参与——台湾司法改革的经验与症结》，《南风窗》2009年第7期。因此，任何一项制度或原则必须有相应的配套制度及其可能得以生长的环境土壤，否则，不但达不到单纯移植此项制度或原则的目的，还可能产生反效果，“独立司法”同样如此。

(五)缺乏广泛参与的封闭式改革可能严重影响改革效果

改革共识需要探讨沟通，改革动力需要广泛积蓄，改革举措需要社会认同，改革效果需要公众评价，司法改革也同样如此。但当前，考虑到司法改革内容涉及国家司法基本制度，需要顶层设计、总体规划，所以都遵循自上而下的改革路径；由于每一项具体司法改革措施的出台和落实，都涉及诸多利益群体，内容非常敏感，所以对具体的改革方案，往往都做了保密处理。如与本轮司法改革相关的重要文件，除三中、四中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》是全文公开外，其他的如中办、国办印发的《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》(中办发2014〔24〕号)、中央《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》、最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》以及7个试点省市的具体改革方案都被确定为秘密文件，没有向社会公开全文，除一定级别的领导干部和政法系统内部参与改革方案研究制订的工作人员外，一般人都无法了解其具体内容，更不用说在深入研究的基础上提出意见建议。

这种以改革较为敏感为由将改革封闭化、神秘化的做法可能会带来一些问题:第一，任何一项改革，都将涉及权力的再分配和利益再调整，从改革中获得的利益预期直接影响着改革参与者对改革的支持配合程度。前几轮司法改革的实践已表明，与司法改革相关的地方、司法部门和法官检察官群体因特定的利益、立场衍生出扩张自身权力范围的“屁股指挥脑袋”倾向，已经将自身的利益诉求渗透在了司法改革的进程之中，有利于自己利益时，往往极具改革热情积极参与，而在有损自身利益时，则更多是浅尝辄止，甚至找出种种理由变相抵制，从而使得改革的效果大打折扣。这一轮改革如果在今后推进过程中不对此作出适当纠正，以开门搞改革代替封闭性改革，可能会使改革在落地过程中因部门利益之争而大打折扣，而基层法官检察官在改革过程中的严重缺席，使其在与既是具体改革方案的设计者又是重要的被改革对象的司法机关的领导之间的博弈中处于完全被动的地位，其利益诉求很难被吸收到改革方案中。在这种情况下，很难期望他们能够全力支持和配合改革，实际上，在改革大幕即将拉开的当下，一些一线的法官检察官已经对此表示了失望，“用脚投票”选择了离开。[1]参见安小庆《离职法官:司法改革像青春不再的姑娘，我不等了》，《南都周刊》2014年08月13日。

第二，作为司法改革真正主体的人民群众，在司法改革过程中更加缺乏有效参与的途径，造成普通公民既不能根据自己的实际需要和切身利益提出其所关切的实际问题，又不能参与到司法改革的具体讨论与设计过程中。这种倾向使我们的司法改革举措更多地建立在“限权(力)”“权力制约权力”等认识层面之上，缺少“授权(利)”“权利制约权力”等民本意识，[2]简乐伟:《司法诉诸媒体现象分析》，《国家检察官学院学报》2012年第2期。也一定程度上使得司法改革与普通公民的距离越来越远，以至于我国司法的公信和司法的权威仍然停留在较低水平。

四、余论：对完善司法体制改革工作的简要建议

总之，研究制订出统筹兼顾、科学合理的改革试点方案只是走出了万里长征第一步，良好的出发点并不必然产生良好的效果，这既是由改革本身就是一个不断“试错”的过程，谁也没有能力提出一个一揽子解决所有问题的终极答案，只能在伟大的改革实践中不断探索和修正这一改革工作规律所决定的，也是极具中国特色的权力运行的潜在逻辑和各种各样的“潜规则”不断扭曲许多初衷良好的改革措施的历史经验给我们的深刻教训。因此，必须立足于我们特有的国情和社会现实，坚持底线思维，对改革过程中可能出现的问题有充分的认识，从而完善每一项改革措施的配套制度设计，以期取得预期的改革效果。

第一，关于司法机关与地方的“和谐”共生关系被打破后怎么办的问题，其核心在于地方特别是发达地区的司法机关担心在改革后将被地方政府“断奶”，少了一个能给予其有力人财物支持的“奶娘”。解决的办法在于切实落实司法改革“只做加法、不做减法”的原则与精神，确保所有的司法机关在改革后其人财物保障水平总体上不下降；在此前提下，以刚性约束的方式促使各省市进一步加大对司法工作的重视支持和人财物保障力度，努力提高所有基层司法机关的待遇保障水平。

第二，对于人财物由省统管后、司法行政化有可能会进一步加剧的问题，要研究并建立科学合理的司法机关人财物管理体制机制，切实防止基层司法机关在摆脱地方化的干扰后，又重新陷入由于省级司法机关掌握资源分配权而被“行政化”干扰的风险中。如在经费特别资产管理方面，短期应着眼于建立一套相对独立于省级司法机关的科学透明、公平合理的分配保障机制，长期应根据十八届四中全会《决定》关于“改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离”的精神，逐步建立司法行政事务管理民主化机制，即充分发挥法官检察官民主决策在司法行政事务管理中的决定性作用，由法官检察官会议讨论决定的预算案，财政主管部门不得删减，只能在加注意见后编入总预算案，送权力机关审议通过执行。

第三，对员额制可能会带来的问题，解决之道在于科学设定法官检察官的选任比例和选任标准。真正做到根据法院辖区经济社会发展状况、人口数量(含流动人口)、案件数量等基础数据，结合法院审级职能、法官工作量、审判辅助人员配置、办案保障条件等因素，科学确定四级法院的法官员额，而不是主要从缩减财政供养的可能将“高收入”的人员规模或与其他公务员群众的平衡等角度出发，过度压缩员额比例。在选任标准方面，不能过分强调社会经验的重要性，简单地论资排辈，而要根据其业务水平、业务能力、办案业绩、职业品德等来综合考量选拔，防止出现“逆淘汰”现象。

第四，对“司法权独立行使”异化成司法专横甚至是司法腐败的问题，关键在于加强对司法权力的外在制约，在传统的司法机关内部监督以及党内监督、人大政协监督、群众监督、舆论监督等外部监督效果都不太明显的情况下，应充分发挥出律师的监督制约作用。因为律师作为诉讼代理人、辩护人，除具有其他监督主体一般没有的监督司法的专业素养外，也是司法权力运行的利益相关者，只有他们最有动力和能力对司法专横甚至司法腐败给予充分有效的监督。

第五，对缺乏广泛参与的封闭式改革将严重影响改革效果的问题，要首先改革司法改革，切实转变泛政治化的思想观念，避免将具体的司改方案上升为国家机密，破除司法改革的封闭化和神秘化。真正做到开门搞改革，把坚持自上而下的改革路径和引入自下而上的底层动力结合起来，主动征求吸纳基层法官检察官以及社会科研机构和民间智库的意见，真正做到以公众参与凝聚改革共识，以社会舆论压力倒逼改革动力，以群众满意检验改革成效，确保改革达到预期效果。

(初审:谢进杰)

[1] 作者李敏慎，男，广州市委政法委研究室主任科员，吉林大学法学学士、兰州大学公共管理硕士，研究领域为诉讼法学、司法制度等，E－mail:249870989＠qq.com。

作者马兰，女，广州市海珠区人民法院刑庭副庭长，西南政法大学法学学士，研究领域为刑事法学、诉讼法学等。

本文系教育部人文社会科学研究项目(项目批准号13YJC820082)的研究成果之一。