第三方理财规制的法律路径——以金融消费者和金融投资者区分为视角

翟帅，田程

(中央财经大学法学院，北京100086;中国劳动关系学院团委，北京100048)

第三方理财规制的法律路径
——以金融消费者和金融投资者区分为视角

翟帅，田程

(中央财经大学法学院，北京100086;中国劳动关系学院团委，北京100048)

由于“理财”一词具有风险认知的模糊性，以第三方理财机构为核心的理财市场存在着金融参与者与风险不匹配现象，加剧了金融的不稳定性。要将第三方理财市场的金融参与者进行细化，以金融投资者和金融消费者为视角区分第三方理财的风险特质，适用不同的保护规范，防范理财风险的错乱。

第三方理财;金融消费者;金融投资者;投资者适当性

一、第三方理财市场的演变

金融法学离不开对当下实体经济及社会问题的关注和回应。对第三方理财市场的规制，同样离不开对第三方理财市场的现实考察。随着经济发展，国民个体财富也处于高速成长阶段。2012年的《中国私人财富管理白皮书》显示:2013年预计高净值家庭(可投资资产在600万元人民币以上)数量将达到174万户。相反，我国国内的投资市场却惨淡经营:国内股市长期处于低迷状态，黄金市场也是萎靡不振，房地产市场的泡沫风险，民众对于财富的增值保值欲望更加强烈和焦急。哪里有需求哪里就会有相应的市场，弥补了行业和产品局限性的为大众提供专业化的投资咨询机构即第三方理财便应运而生。

传统意义上的第三方理财是指基于专业的理财知识和客观公正的评估立场通过对客户自身财务状况、理财需求和偏好分析，为实现客户财产的增值保值为目的科学地为客户提供理财建议并收取咨询服务费用的经营模式。当前，许多金融企业虽然也提供“免费理财咨询和服务”，但是这些金融企业的理财服务最终还是以销售自己或代理的金融产品为目的。随着金融市场竞争的日益激烈，仅以专业服务收费已经不能满足第三方理财机构的利益要求，第三方理财机构积极拓展超出本身含义的各类业务，开展金融产品营销。市场也出现了形形色色的以第三方理财为名义的诸如理财工作室、(证券)咨询公司、资产管理公司、投资咨询公司等机构。我国较大的第三方理财机构——诺亚财富，其2012年的资产配置总额达251亿元，并在美国成功上市。

二、理财:风险分配的另一种解读

理财，依字面理解为“管理财产”，银行存款也不失为管理财产之行为，但购买金融产品与存款还是存在根本差别。由于词义的外延广，“理财”一词模糊了潜在的风险。许多理财产品宣传主要强调是收益，并没有真正提示风险，加之营销地点的特殊性，很多民众以为购买金融产品就像银行存款一样安全。若以“投资产品”替代“理财产品”之称谓，能在一定程度上向客户警示风险。现实中，人们购买理财产品虽然能够获得收益，但这只不过是人们在追求财富保值的前提下进行金融活动的手段，理财市场的参与者很难说对理财风险有清醒的认识。通过投资金融产品积累财富在所有富人中的比例10%都不到。这说明积累财富不是靠理财，理财是保住财富，理解这个非常重要。所以，理财与投资、理财与收益并不能划等号，投资、收益并非理财的全部含义。因此，我们有必要对理财市场的参与者做一个准确的归类和地位，使理财市场的风险能够准确分配。

历史经验告诉我们，金融是把双刃剑，既有温和顺从的一面，也有势不可挡的一面。1998年亚洲金融危机和2008年的世界金融危机，无不显示了金融的可怕。包括第三方理财在内的金融领域，风险既是获取利润的基础，也是遭受损失的来源。金融就是“经营风险”的过程，是以“经营风险”为其盈利的根本手段。金融衍生品交易略去微量的交易费用，其获利者和亏损者的盈亏之和为零，完全是“零和博弈”。金融衍生品的交易资金未进入实体经济，而是来自交易对手的损失。随着利率市场化的推进、存款保险制度的建立以及特殊金融机构破产条例的逐步完善，银行被接管乃至破产将会成为常态，国家的“隐形信用担保”将会被存款保险制度的“显性信用担保”取代，银行业不再是一片没有风险的“乐土”。“金融不是简单的资金融通，其实质是风险定价。”

三、第三方理财的模式之辨

鉴于第三方理财市场的行业乱象，想要给予有针对性的解决方案，必须恰当地解析出第三方理财市场中的固定运作模式和相关法律性质，并在此基础上阐述不同模式中客观存在的制度缺陷，防止制度改革中的“一刀切”。可将广义的第三方理财市场划分为三种模式:

1．“金融消费顾问”模式。消费者在面对不断翻新的金融产品时，虽然其选择面拓宽了，但基于个体理性限制，消费者在搜集和吸收相关金融信息时能力往往不充足，以至于利益受损。消费者迫切需要独立的、专业的、以消费者利益为核心的第三方作为金融投资顾问为其设计出实用的、与风险匹配的投资组合，帮助消费者制定可执行的理财计划。其与金融参与者的法律性质为委托法律关系。

2．“金融产品超市”模式。由于我国金融业实施分业经营、分业监管的模式，各个金融机构本身所能提供的金融产品有限，不能满足消费者“一站式”消费需求。第三方理财机构销售的金融产品避免了行业的局限性，产品涉及外汇、国债、期货、基金、保险、信托、银行理财产品、私募、债券等等，类似于大型超市。其与金融参与者的法律性质为买卖法律关系。

3．“实质金融信托”模式。信托，实质就是代客理财。实践中，不少第三方理财公司、投资公司或资产管理公司向客户推介以委托理财为内容的高收益产品，或者直接标明为私募基金。虽然这种理财产品的参与门槛非常低，但与传统的信托并无二样，只是门槛高低有别。其与金融参与者的法律性质为信托法律关系。

四、第三方理财规制的法律路径

第三方理财存在严重的信息不对称，必须赋予第三方理财机构能多的信息披露和风险提示义务。构建金融消费者保护机制和金融投资者适当性制度，应从以下几点规制:

(一)明确监管部门，细化监管制度

首先，对于第三方理财的名称，由于没有统一的、权威的界定，很难从名称上判断该机构是否从事第三方理财服务。现行制度下，工商管理局对诸如证券咨询公司和理财事务所的注册成立并无特别的审批程序，在现行分业监管的模式下，根据金融机构的行业属性进行监管。而第三方理财涉及多个金融行业，无法有效确定具体由哪个部门监管，造成事实上存在对第三方理财包括机构本身和产品的销售的监管盲区。其次，由于缺乏职业准入制度，第三方理财行业存在不少理财顾问金融知识储备不足，投资经验匮乏，不能为消费者提供准确的、专业的、科学的理财服务。最后，由于销售的金融产品来自金融机构，必然与金融机构存在紧密的合作关系，扭曲了第三方理财的公正性。

第三方理财鉴于专业性比较强，有必要对第三方理财机构进行专项立法，明确其经验模式、每种经验模式的资本要求和资质要求、经营范围、风险控制制度、监管要求、法律责任等。成立专门针对第三方理财机构的监管部门，由其对第三方理财机构的经营行为进行规制。同时，成立第三方理财行业协会，根据不同的经营模式制定行业标准，发展自律性行业监管，与部门监管相得益彰。为避免个体理性的限制，杜绝个体道德风险过高的可能性，第三方理财机构应采取合伙企业和公司。构建注册资本与营业金融的比例限制。实践中，有些机构注册资本仅仅数十万，其销售的金融产品价值则在千万甚至上亿，一旦出现问题，又可以利用公司的有限责任予以规避，最终损害到消费者利益。

(二)提高资质门槛，加强金融消费者保护

“金融消费顾问”模式下，良好的教育背景和从业经历，只有对各类金融产品的特性和风险、相关税收优惠及不同行业监管法律制度的限制全部掌握之后才能够提供合格的金融顾问。最为直接的办法就是限定从业人员的素质，强制其必须具备诸如CFP(注册金融规划师)、RFC (注册财务顾问)、RFP(注册财务规划师)、CWM(特许财富管理师)、REA(房地产评估师)等资质。只有具备相应资质，才能从事该行业。

在目前没有统一监管的环境下，不可能达到从业资格的强推，成立第三方理财消费者保护机构可以作为有效的保护手段。在保护全球金融消费者机构的改革进程中，有三种模式并存:一是独立模式，即金融消费者保护机构与央行、金融监管机构并列，不存在隶属关系，典型的是加拿大设立的金融消费者管理局(FCAC)。二是半独立模式，即在央行内部设立相对独立的金融消费者保护机构，与金融监管机构并列，典型的如美国设立的消费者金融保护局(CFPA)。三是附属模式，即在金融监管部门内部设立金融消费者保护机构，典型的如德国在金融监管局内设的消费者保护委员会。2011年中国保监会成立保险消费者权益保护局和中国证监会成立投资者保护局后，央行和银监会已在内部设立了金融消费者保护局。我国的金融消费者保护工作依旧建立在“一行三会”的监管体制下，对于有限的金融监管资源可以说是一种浪费。长远看，设立独立的金融消费者保护机构，以对金融领域的消费者保护为宗旨，与“三会”并列的行政级别是最佳选择。

(三)健全投资者适当性制度，完善风险产品准入制度

对于“金融产品超市”模式和“实质金融信托”，其所面对的是金融投资者，金融投资者则是为了利用金融业所固有的风险以及风险转移技术，通过金融工具的权利义务条约，转移风险而最终获得收益;是为了在能够承担风险的前提下主动追求收益。投资与风险并存，适当能力的投资人参与适当的金融服务是金融监管的基点，因此建立投资者适当性制度至关重要。适当性是指金融机构出售的产品和提供的服务必须适合金融客户的财务水平、风险识别水平、投资需求以及投资经验。

我国投资者适当性制度的发展存在行业规制先行的现象，缺乏统一严格和完善的顶层设计。2005年银监会发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，向商业银行提出了“了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险”的要求。其实质与投资者适当性制度相吻合。2006年证监会出台的《证券公司融资融券试点管理办法》第12条规定，证券公司在向客户融资、融券前，应当办理客户征信，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，并以书面和电子方式予以记载、保存。金融市场上富有创新性的产品和竞争性的价格，使不同的投资者有更多的选择，但由于金融产品的专业性，个体甚至普通的机构搜集、吸收和处理信息的能力有限导致利益受损，构建投资者适当性制度必须在操作上严格金融机构的责任，在法律层面予以明确。笔者认为，投资者适当性制度应包括三大核心内容:

1．产品准入制度，目的在于明确金融产品的合法性与投资者是否适合该项投资业务。首先，对于“金融产品超市”模式，不能任由金融机构代售金融行业的金融产品，应限定其一定要取得代售许可，将监管的压力下放到各类金融机构。在香港金融市场中，代销不同的金融产品，必须拥有不同监管机构的代销牌照，一个第三方理财机构若代销多个金融产品，必须持有多个牌照才可以经营，否则将受到金管局的处罚。对于“实质金融信托”，由于目前的《信托法》主要规范的是信托公司及信托行为，而不是已信托产品，建议由证监会承担起监管责任，制定行业细则，通过市场准入条件，发放开发信托产品的金融牌照，全过程地将其经营活动纳入监管视线。其次，根据投资者的经验、风险偏好、财产与收入状况以及其他辅助信息，识别投资者是否具备此项投资之能力或资格。我国关于投资者区分制度的规定粗糙，有些金融机构仅仅依据资金规模进行划分，有些金融机构仅以投资者的投资时间作为划分依据，没有综合考量投资者各方面能力。第三方理财市场上“金融产品超市”机构和“实质金融信托”机构必须对投资者是否适合此项金融产品进行识别，包括进行书面的考核和持续的培训，并作书面认定。否则，投资者出现失利，发现自己不具备购买资格，金融机构全额赔偿损失。

2．风险警示制度，目的在于约束金融机构的逐利行为。第三方理财机构负有向消费者披露金融产品的义务，介绍金融产品所属行业、预期收益率、风险点、托管机构、是否存在产品评级、交易期限、监管机构等等情况，尤其是金融产品的投资风险必须严格提示。在消费者购买金融产品之后，要持续性接受产品运营状况、收益情况、是否存在临时重大影响产品的情形等。在风险警示中至少应包括“风险提示书”和“风险提示对话记录”作为必备条件，防止金融机构刻意规避责任，否则金融机构将承担赔偿责任。

3．举证责任倒置制度，目的在于加强金融机构履行义务。如果金融投资者与金融机构发生合同纠纷，金融机构必须证明自己已经履行告知义务，并提供文本、电话等证明，否则承担赔偿投资者失利的责任。

［1］【美】诺内特，张志铭译．转变中的法律和社会［M］．北京:中国政法大学出版社，1994．

［2］海思．金融幻想:对现实经济的真实剖析［M］．北京:中国发展出版社，2010．

［3］姚飞、李跃．“三方共赢”——第三方理财机构新型赢利模式［J］．特区经济，2013，(3)．

［1］林波．第三方理财市场的现状与发展［J］．产业与科技论坛，2013，(6)．

［2］刘昱良．个人理财市场风险管理与分析［J］．消费导刊，2009，(2)．

［3］徐松林．境外第三方理财机构法律监管经验及其对我国的启示［J］．商品与质量，2012，(2)．

［责任编辑:文沂］

The Legal Path of the Third Party Finance Regulation:in the Perspective of Distinguishing the Financial Consumers and Financial Investors

ZHAI Shuai，TIAN Cheng
(1．Central University of Finance and Economics，Beijing 100081，China; 2．China Institute of Industrial Relations，Beijing 100048，China)

Because of the“financing”has the fuzzy meaning and the marketing means to avoid the risk，in the third party financial market financial risk and financialparticipants do not match，exacerbated the instability in the financial sector．Therefore，this paper detailed the third party financial market and financial participants，make the financial participants classified to reasonable third party financial channels of different risk characteristic，applying different protection，prevent financial risk．

the third party finance;financial consumers;financial investors;investor suitability

D922．28

A

1673-2375(2015)01-0101-04

2014-10-20

翟帅(1985—)，河南洛阳人，中央财经大学法学院法学博士，研究方向为金融法、财税法;田程(1980—)，广

西柳州人，中央财经大学法学院法学博士，中国劳动关系学院团委书记，研究方向为金融法、财税法。