论洗钱罪的立法完善——基于公职人员洗钱的行为分析

薛耀文,田 婧

(1.山西师范大学 经济与管理学院，山西 临汾 041004;2.太原科技大学 经济与管理学院， 太原 030024)

随着中国对不法公职人员进行的持续高压态势，洗钱已成为其掩盖、转移非法所得的主要手段。据中纪委不完全统计，2010年中国内地非法资金外流4120亿美元，2011年达到6000亿美元。仅2012年中秋期间出境的公职人员有1100多人没有按时返回，其中714人确定为外逃。每年因洗钱而引发的资本外逃高达 160亿美元，占招商引资总额的40%。[1]大量经济犯罪案件伴随着洗钱行为，却因为现存法律的漏洞而愈演愈烈，《中国反洗钱战略实施机制》的首条就是构建反洗钱刑事法律体系战略的实施机制，这说明中国的反洗钱的制度体系和执行措施应该及时调整和不断优化。[2]

反腐败必须打击洗钱，这已经成为国际社会的共识。[3]目前国内研究大多仅从法律角度讨论洗钱罪的立法完善问题，基于腐败问题进行洗钱罪立法完善的研究较少。在公职人员洗钱方面多研究以贪污贿赂犯罪为上游犯罪的洗钱犯罪问题，洗钱犯罪主体即为贪污贿赂犯罪主体，其犯罪主体与上游犯罪范围都相对狭窄，无法完全涵盖其公职人员洗钱犯罪行为。为了有效开展反腐败工作、遏制资金外逃与转移，有必要对上游犯罪所有经济犯罪的不法公职人员洗钱行为进行罪化界定，进而完善我国的洗钱罪立法。

一、国内外有关洗钱罪的立法情况

“洗钱”一词作为刑事术语最早产生于美国，是指黑社会将非法收入与合法商业活动的现金收入混在一起，从而使得“脏钱”看起来合法或者“干净”之过程。[4]洗钱犯罪是指“隐瞒或掩饰犯罪收益的性质和来源，使其外表或形式合法化的一种新型的特殊犯罪”。基于不同的背景与目的，各国以及国际组织对洗钱的概念有着不同的认识。由于世界各国对洗钱上游犯罪、洗钱主体、洗钱客体、洗钱主客观要件等方面界定的不同，所以就形成了当前多种多样的洗钱罪定义表达。

为从严打击洗钱犯罪与毒品犯罪、跨国有组织犯罪、腐败犯罪的紧密联系，联合国陆续颁布了指导性的国际性法律文件。1988 年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》、2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年的《联合国反腐败公约》充分体现出国际公约在洗钱罪立法上的发展。美国、英国、中国、法国、德国、俄罗斯、日本、瑞士等世界主要国家，也根据各国实际情况，响应全球反洗钱号召，纷纷出台相应国内法。但由于各国立法背景与反洗钱打击力度不同，洗钱罪定义也呈现出较大的差异性。

国际公约与各典型国家关于洗钱罪的定义有相似之处，也有明显的区别。各定义基本上涵盖洗钱行为的基本模式，主要立法趋势为扩大洗钱上游犯罪范围，扩大洗钱罪的主体范围，洗钱犯罪的主观罪过从直接故意逐步扩展到间接故意甚至是过失。

尽管我国关于洗钱罪的定义在不断完善，但对于洗钱罪的认定仍相对狭窄，在上游犯罪范围、洗钱罪的犯罪主体范围、洗钱罪的主观要件、洗钱行为方式等方面都存在缺陷，应当再做修正。我国《刑法》与国际惯例关于洗钱罪的普遍做法有一定差距，科学性与实用性仍有欠缺，无法切实满足打击洗钱行为的现实需要。

表1 国内外洗钱定义的法律概念比较

二、 公职人员洗钱行为分析

公职人员洗钱犯罪对经济和社会的稳定造成了巨大的影响，已经成为一个十分严峻的问题。“中国特色”的洗钱犯罪与腐败犯罪联系紧密。[5]不法公职人员洗钱行为与其他犯罪洗钱行为有着相同的洗钱阶段，都需要经过放置、离析和归并三个阶段，[6]同时也有本身独特的特点与行为模式。其发展速度，已超过了传统的“洗钱”。

(一)公职人员洗钱的特点。洗钱方式经历了由简单到复杂、由机械化到高科技化的发展历程。[7]国内不法公职人员急需将经济犯罪得来的非法收入合法化，洗钱手段成为将非法收入合法化的重要渠道。因为公职人员有别于一般洗钱分子，因此，其洗钱的行为方式具有自身特点。

1.上游犯罪为经济犯罪。本文研究的公职人员洗钱罪上游犯罪行为都属于公职人员经济犯罪范围之内，但是，并不是所有的公职人员经济类犯罪都是其上游犯罪。由下游犯罪的特性所决定，上游犯罪类型必然是经济类犯罪。如上述公职人员洗钱方式中的案例，全部与经济犯罪有关。根据本课题组的实证统计结果，不法公职人员贪污类犯罪占所有案例的69.6%，其中有 90.3%的不法公职人员上游犯罪类型是贪污和受贿。[8]

2.与职位相关，具有便捷性。金融机构和国家行政等机关的公职人员可便利接触金钱或者进出口贸易，更易利用境内外关系采取洗钱方式转移非法资产。即与钱“越近”的人越容易把非法资金通过洗钱方式转移。

3.手段隐蔽、复杂，呈专业化、多元化态势。不法公职人员为堂而皇之使用经济犯罪后的非法资产，会采用各种手段将其“洗白”，通常不会采取单一方式，而是多种方式组合使用。由于公职人员一般都接受过良好的高等教育，且较了解国家相关规定，行为极其隐蔽，很难被察觉。

(二)公职人员洗钱的方式。近年来，国内腐败公职人员“洗钱”日益频繁，现有研究按照不同标准对腐败洗钱方式进行划分，经济学家黄苇町认为，中国不法公职人员洗钱活动主要包括先捞后洗、边捞边洗、连捞带洗、跨国洗钱四种形式。[9]刘朝阳将腐败洗钱的方式分为同步式腐败洗钱和衔接式腐败洗钱两大类。[10]牛强归纳腐败洗钱方式为投资经营型、跨境转移型、委托型和分红型。[11]为分析方便，本文按照洗钱上下游犯罪行为人是否为同一人，将公职人员洗钱方式划分为自我洗钱模式、非自我洗钱模式、混合型洗钱模式。

1.自我洗钱模式。自我洗钱模式是指上游经济犯罪行为人与下游洗钱犯罪行为人为同一人的模式。不法公职人员本人通过金融机构、非金融机构、地下钱庄、现金走私、购买贵重物品、异常投保等手段掩饰、隐瞒经济犯罪获得的非法资产，洗白黑钱，使其表面看似合法化。整个过程由不法公职人员直接进行，目的性明确，洗钱成本低、效率高。

2.非自我洗钱模式。该模式是指上游经济犯罪行为人与下游洗钱犯罪行为人不为同一人的模式。该模式涉及两种情况：一是不法公职人员本人未亲自进行洗钱操作，但教唆、利用特定关系人，如妻子、儿女、亲戚等，通过在境内或境外开立娱乐休闲场所、办公司，或者通过其特定关系人以合法手续携带或汇出资金等手段掩饰、隐瞒非法资产；二是不法公职人员利用专业洗钱人员或机构协助其进行洗钱操作，掩饰、隐瞒黑钱的来源与性质。

3.混合型洗钱模式。混合型洗钱模式是指前两种模式的混合模式。不法公职人员本人进行洗钱操作，同时还利用第三人或单位进行黑钱洗白，手段复杂隐蔽，增加了反洗钱机构的监测难度。

三种模式中，按照我国现行法律法规，公职人员本人都不构成洗钱罪的主体。而协助公职人员洗钱的第三人或者单位则根据是否明知犯罪所得的内容和主观目的等方面进行洗钱罪的认定。

三、公职人员洗钱概念探究

(一)中国关于公职人员洗钱的立法现状。腐败是有职权且利用职权谋取私利的行为，腐败现象已在国家经济社会生活的各个领域广泛滋生蔓延。在中国，2006年出台的《刑法修正案六》和2007年1月1日实施的《反洗钱法》，将贪污贿赂犯罪也列为洗钱罪的上游犯罪，这对我国司法机关打击贪污贿赂犯罪和贪污贿赂洗钱行为具有重大意义。但由于缺乏具体的贪污贿赂等经济犯罪洗钱行为的立法，我国检察机关打击的重点仍在贪污贿赂等经济犯罪方面，而使得涉及洗钱行为的贪污贿赂犯罪分子得以逃脱法律的制裁。基于公职人员洗钱的角度分析，我国立法仍存在一定缺陷。

1.上游犯罪范围过于狭窄。我国《刑法》第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于特别法与一般法的关系。刑法第312条是一般法，是对所有犯罪所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的犯罪规定，该罪包括洗钱罪的犯罪行为方式。[12]相同方式的洗钱行为，由于两者上游犯罪不同，后者的刑事处罚较轻。如职务侵占罪、挪用公私款项罪等经济犯罪中也都不可避免地伴有大量洗钱行为的发生，但因为不是洗钱罪的上游犯罪，而无法按照处罚更为严厉的洗钱罪追究其刑事责任，也无法更好地打击公职人员经济犯罪与洗钱犯罪。

2.贪污贿赂等经济犯罪本犯不构成洗钱罪。不法公职人员在上游获得非法资产后，势必会选择采取各种方式掩饰、隐瞒其来源和性质，使之合法化。在司法实践中，很多洗钱罪上游犯罪案件侦查过程中都会发现大量的涉嫌洗钱犯罪的行为，这些涉嫌洗钱行为中实际上有一些是上游犯罪者本人实施的洗钱行为，另一些是上游犯罪者指使、唆使他人或通过专门的洗钱者实施的洗钱行为。对不法公职人员而言，上游经济犯罪之后，必然紧跟着下游非法资产处置，而洗钱已成为其转移资产的重要渠道。我国依照“事后不可罚”原则，把上游犯罪行为人排除在洗钱罪犯罪主体之外的陈旧观念，有违“刑法平等适用”基本原则，纵容了公职人员在上游经济犯罪之后的洗钱行为。截止目前，以贪污贿赂犯罪为上游犯罪而宣判洗钱罪的案件只有晏大彬案一例，弱化了公众对此的警惕。

3.部分公职人员洗钱行为未被犯罪化，缺乏专门的法律规定。根据《联合国反腐败公约》第二十三条的规定，洗钱核心行为包括三大类：转换、转移犯罪所得；隐瞒、掩饰犯罪所得的来源和性质；获取、占有、使用犯罪所得。而我国刑事立法只认定前两者，使得对贪污贿赂的经济犯罪所得进行“获取、占有、使用”的洗钱行为人不能被认定为犯罪，自然不会受到刑罚处罚。《刑法》列举式的洗钱行为方式因无法涵盖所有公职人员的洗钱方式，使得部分公职人员利用法律漏洞“洗白”黑钱的行为屡屡得手。

4.洗钱罪刑事处罚较轻。贪污犯罪和受贿犯罪按刑法规定最高可判处死刑，而对于洗钱罪的量刑，最高刑为10年有期徒刑。相比于只侵犯金融管理秩序的贪污、受贿犯罪的量刑程度，侵犯金融管理秩序与社会管理秩序的洗钱罪的刑事处罚过轻。

(二)公职人员洗钱概念界定。尽管我国《刑法》与《反洗钱法》将贪污贿赂罪列为洗钱罪的上游犯罪，但由于现存法律的缺陷，无法较好识别、判定贪污贿赂等经济犯罪公职人员的洗钱行为，为了更好地监测、打击公职人员洗钱犯罪，本文在探究国内外洗钱罪概念的基础上，通过对不法公职人员洗钱方式与特点的分析，拟对公职人员洗钱概念定义为：不法公职人员通过上游经济犯罪获得非法资产及其收益，掩饰、隐瞒其真实来源和性质，使其在形式上看似合法化的过程。

1.定义中的公职人员即在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。从宏观上大体可分为十类，分别是：行政机关工作人员(公务员)、党务机关工作人员、国家权力机关工作人员、国家审判机关工作人员、国家检察机关工作人员、军事机关工作人员、企业单位管理人员、人民团体工作人员、事业单位工作人员以及其他依照法律从事公务的人员。

2.《刑法》第191条将洗钱罪的上游犯罪定义为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七种特定犯罪。通过对已有案例的研究发现，公职人员的上游犯罪行为具有其自身特征，并非刑法规定的所有上游犯罪都适用于公职人员。上游犯罪应能直接产生非法所得，即那些可以直接产生非法所得及其收益的经济犯罪。公职人员洗钱犯罪的上游犯罪以贪污、贿赂、职务侵占罪等为主。

3.犯罪行为主体为自然人，即不法公职人员，并不涉及金融机构等法人。其中“特定关系人”，是指与国家公职人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。第三人是指协助公职人员洗钱的专业人员。

4.该定义涉及两种情况：一种是上游犯罪主体与洗钱主体一致，即贪污贿赂等经济犯罪行为人与洗钱犯罪行为人是同一人，贪污贿赂等经济犯罪行为人本人利用金融机构、特定非金融机构、网上银行、地下钱庄等采取各种操作进行的洗钱行为。另一种是不法公职人员借助特定关系人、第三人或者单位对犯罪所得的来源和性质进行掩饰和隐瞒(此定义不讨论特定关系人是否涉及洗钱犯罪问题)。以上两种情况均可判定公职人员涉嫌洗钱行为。

结合公职人员洗钱概念的定义，从法律角度出发，对比《刑法》第191条关于洗钱罪的定义与公职人员洗钱定义的可看出二者的同异(如表2所示)。

表2 《刑法》第191条洗钱罪与公职人员洗钱的法律概念比较

从表2可以明显看出两个概念的相同点与不同点，我国《刑法》第191条洗钱罪无法判定公职人员洗钱犯罪行为，应当修正以有效打击公职人员实施上游经济犯罪后的洗钱犯罪行为。

利用公职人员洗钱定义以及该定义下的洗钱方式，可对不法公职人员实施数罪并罚，加大惩处力度。如吉林省延吉市林业局原局长许某利用职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂610万元；贪污145万元；挪用公款200万元，为掩饰、隐瞒其非法资产，许某将所有财产全部划到前妻名下存入多家银行，还将贪污的赃款转移到外地，或以别人的名义投资。后来，许某为确保自己能在领导班子换届中顺利升迁，主动通过关系结识当时的市委副书记并向其行贿10万元，希望得到关照。其本人利用前妻转移资产、将非法所得转移外地、以他人名义进行投资的行为按照公职人员洗钱概念可判定为洗钱罪。应当在其触犯罪名(贪污罪、受贿罪等)中再加一条洗钱罪，数罪并罚，从重处理。

四、结论与建议

目前，我国公职人员的贪污贿赂腐败行为已经成为社会毒瘤，其洗钱行为严重扰乱了正常的经济和金融管理秩序。而我国的反洗钱立法却相对滞后，现存法律没有针对现实情况作出调整，无法完全遏制公职人员洗钱行为。本文结合公职人员洗钱概念，并针对刑法在上游犯罪、犯罪主体等方面存在的缺陷提出以下完善建议。

(一)扩大洗钱罪上游犯罪范围。虽然我国《刑法》已将洗钱罪上游犯罪增加至七种特定犯罪，但仍与国际的立法趋势有较大差距。对七种特定犯罪之外的犯罪之收益，进行掩饰、隐瞒，判以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该罪量刑较轻，无法切实打击洗钱犯罪。应扩大洗钱罪上游犯罪，包括与公职人员相关的一切经济犯罪。

(二)扩大洗钱罪主体。我国的刑事立法也应该顺应国际社会打击洗钱犯罪的发展趋势，将洗钱罪的主体扩展到包括上游犯罪的本犯。为有效打击公职人员洗钱行为，可明确规定既实施贪污贿赂等经济犯罪又实施洗钱行为的应该同时构成洗钱罪。这样也可有效遏制上游经济犯罪，如果获得非法资产后下游清洗渠道不畅，或者打击力度极大，公职人员则不敢轻易实施上游经济犯罪。如若不将公职人员上游经济犯罪后的自我洗钱行为犯罪化，将会削弱对贪污贿赂等经济犯罪与洗钱罪的打击力度。

(三)设立专门惩治公职人员洗钱犯罪的法律规定。中国法律、规章制度的不健全，为不法公职人员提供了滋生腐败的温床。同时，网络技术的飞速发展，金融支付方式的多元化等也使得腐败分子犯罪多样化。而中国法律制度并未明确界定公职人员洗钱概念，以致不法分子利用法律漏洞，通过洗钱的方式将犯罪所得及其收益合法化的行为屡屡得手。为从严打击不法公职人员以洗钱为主要手段的非法资产转移行为，应尽快修订《反洗钱法》，相对独立地对洗钱概念作出尽量宽泛的规定，根据公职人员洗钱罪定义进行判定，对同时涉及经济犯罪与洗钱行为的公职人员进行数罪并罚。加强反腐败国家立法，细化腐败洗钱行为方式，是从根本上打击不法公职人员洗钱的必由之路，也是反腐的关键。

(四)加重公职人员洗钱犯罪的刑事处罚。随着经济的发展与洗钱手段的翻新，公职人员转移出境的资产数目越来越大，而相应的惩处力度却没有加大。因此，只有加强监管力度，加大反腐打击力度，加重洗钱罪刑事处罚，才能增加不法公职人员洗钱的风险成本、压力成本、时间成本与精神成本，制约其产生过高的预期，进而有效遏制公职人员犯罪行为的发生。

[1] 高增安.转移定价—洗钱—资本外逃关联机制透视[J].经济学家，2009，(11).

[2] 严立新.中国反洗钱战略(2013—2018)的升级转型及其实施机制的建立[J].管理世界，2013，(9).

[3] 欧阳卫民.我国反洗钱若干重大问题(上)[J].财经理论与实践，2006，(3).

[4] 王新.新论洗钱的发展和危害性[J].上海财经大学学报，2008，(6).

[5] 庄德水.廉政视角下公职人员的利益冲突问题研究[D].北京：北京大学，2009.

[6] 薛耀文.金融网络中资金异常流动监测研究[M].北京：中国金融出版社，2009.

[7] 魏莱.反洗钱监管体系与检测方法研究[D].湖南：湖南大学，2011.

[8] 王飞飞.不法公职人员下游资产处置的实证研究[D].山西：山西师范大学，2013.

[9] 黄苇町.点击“腐败洗钱”[J].决策与信息，2001，(5).

[10] 刘朝阳.腐败洗钱研究[J].山东公安专科学校学报，2004，(6).

[11] 牛强.贪污贿赂犯罪中的洗钱行为分析[D].重庆：西南政法大学，2009.

[12] 洪智勇.试论我国洗钱罪的立法完善[D].山东：中国海洋大学，2011.