我国案例指导制度基础性问题研究

何跃

摘 要：我国的案例指导制度经过了多年的实践和发展，在审判实践中对促进法律统一适用发挥了积极作用。案例指导制度的运行中仍面临一些基础性问题，如案例指导制度的发布主体和效力等问题，笔者基于最高院相关规定，结合我国的司法实践，试对这些基础性问题进行探析并提出完善方案，以期案例指导制度能充分发挥作用，实现司法公正。

关键词：案例指导；发布主体；法律效力

一、我国案例指导制度的缘起

从1955年开始，“用典型案例指导审判实践”在董必武的领导下实行，在后面当做了一个来自司法实践的经验一直用到现在。在1985年以之前，“典型案例”的文件形式都是由高人民法院下放到下面的每一级的法院；自从在1985年以后，经过《人民法院公报》定时间的公开发布，发布方式的改变起到了一定的成效，也表现出了公开化、透明化的公平的方式，但是成立“典型案例”现在还只是停步在比较浅的层面上具体体现在指导审判工作这一方面；2005年，《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》正式认定建立“案例指导”制度，规范性文件的制定、编选程序、指导性案例编选标准、发布方式的统一规定都包含在其中；2010年11月，最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》更深的明确指导性案例的发布主体、选择的范围、工作机构、法律效力等问题。“案例指导”从经验传统到制度化、规范化，已经不在是只有指导审判工作的作用了。①

二、案例指导制度的发布主体问题——司法统一性与地方特殊性之矛盾

在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第一条就明确的规定了指导性案例的发布主体：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”从前面来看，唯一的指导性案例的发布主体就是最高人民法院。目前学界对于发布主体的学说争议，归结起来大致有三种主张。第一，“最高院说”。这种观点认为，指导性案例的发布主体只能是最高人民法院，其理由是社会主义法制统一的需要。②第二，“最高院和高院说”，这种观点认为，指导性案例的发布主体应该包括最高人民法院和高院人民法院。其理由是我国幅员辽阔，高级人民法院在一定程度上也应该承担一定的业务指导任务。③第三，“终审法院说”这种观点认为指导性案例可以由任何一个终审法院发布，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院均可发布指导性案例。

就现在来说指导性案例的事实发布主体是根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，这样就能看出是仅仅限制于最高人民法院。但此处笔者更想探讨的问题是，发布主体的单一性是不是自身带有充分的合理性。如前所述，仅将最高人民法院作为指导性案例发布的主体，主要理由应该是社会主义法制统一的需要。我国的法律渊源具有效力位阶的划分，指导性案例具有事实上的拘束力而非法律上的拘束力，即它不能直接纳为裁判依据，而应当作为“参照”。由此决定了发布主体的单一性，才能使得法官适用法律时，采取“参照”适用的方式得以有明确且具有一定可信度的依据，最高院的法官水准和权威使得主体的单一性有了一定程度的合理性解释。

然而，我国地大物博，幅员辽阔，各地区之间的经济发展水平、法律文化、法律习惯差异甚大。基于司法统一性下的发布主体过于单一的特点，可能会引起地方的特殊性问题表现得更加突出。當个案中的法律适用与地方的实际情况出现冲突时，简单的“一刀切”以最高院的指导性案例作为参照，必然会违背指导性案例设置的初衷。如果由各省、自治区的高级人民法院来承担一部分发布指导性案例的工作，可以在一定程度上使得司法统一性与地方特殊性的矛盾得到调和。笔者认为，将指导性案例的发布主体扩大到高级人民法院，将更利于指导性案例制度价值的实现。

首先，由高级人民法院发布指导性案例具有宪法依据。我国《宪法》第127条明确规定：最高人民法院是最高审判机关，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。高级人民法院作为辖区内的最高审判机关，有指导下级人民法院开展工作的任务，发布指导性案例，可以为下级人民法院更加公正、有效地开展审判工作提供支持。

其次，高级人民法院作为辖区内的最高审判机关，掌握丰富的案件资源以及事实上的终审权。由高级人民法院发布的案例，更符合当地实际。经济发展水平和法律文化、习惯的特殊性能够得到审视，由此发布的案例的参考意义更大，“同案不同判”的现象大幅减少的可能性大大增加。

三、案例指导制度的效力问题

指导性案例的效力问题是案例指导制度的基本问题。学术界对于效力问题的争议还比较大。一种观点认为：“指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于法官在处理同类案件时不仅是参考作用，应具有事实上的约束力。”④另一种观点认为：“由宪法确立判例（指导性案例）在我国的法律渊源地位，判例对司法审判具有普遍的约束力。”现目前的主流观点是属于第一种，笔者也对此持赞成意见，主要理由是基于我国的宪政制度设计，不同于普通法系国家，我国正式的法律渊源并不包括指导性案例，因此将其视为具有法律上的约束力显然是缺乏合宪性基础的。更进一步说，应该更明确地对指导性案例的事实拘束力的“参照”进行界定，是目前的主要问题。

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”案例指导制度的价值在于实现案件公平处理，避免“同案不同判”现象的产生导致对公平正义的损害。这里的参照是法官在审判案件处理时，适用的事实上的参照效力。它具体包括两层含义：首先，在法律规定不够清晰时，法官不得直接将指导性案例作为裁判案件的法律依据引用。其次，在遇到类似案件时，根据法官自身的内心确信，接受指导性案例的指导，参照指导性案例进行裁判。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

① 骆军：《中国民法判例制度建构研究》，法律出版社2012年3月第一版，第108页。

② 熊金蝶：《构建中国式的判例制度》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》第18卷第1期。

③ 黄海：《构建案例指导制度的思考》，载《人民司法》2006年第10期。

④ 秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载《法律方法与法律思维》第4辑。