商品房预售资金监管法律制度研究

李翠影（大连海事大学法学院，辽宁大连116000）



商品房预售资金监管法律制度研究

李翠影
（大连海事大学法学院，辽宁大连116000）

摘 要：商品房预售作为房地产业中的最为重要的融资手段，其运行在一定程度上决定了房地产业的发展方向，商品房预售资金监管存在很大制度漏洞，以致损害了承购方的期待利益和房地产业的健康发展。文章通过研究我国商品房预售资金监管现状，找到其缺陷的根源，同时借鉴其他国家和地区的相关法律制度，建议从促进监管主体多元化、建立商品房预售资金监管信息披露制度两方面来完善我国商品房预售资金监管制度。

关键词：商品房预售；资金监管；监管主体；信息披露；融资渠道

2012年8月，住房和城乡建设部“正在研究取消商品房预售制”的消息引起了学术界以及实务界对于我国商品房预售①制度存废的探讨，其中商品房预售资金流失、监管不到位等问题是产生这一争议的导火索。商品房预售作为房地产开发过程中一种特殊的营销手段，具有一定的融资功能，在整个房地产销售中占有极大比重，贸然废止商品房预售制度未免过于极端。笔者认为，应当着力研究当下商品房预售制度中资金监管的缺陷，借鉴国外和我国港澳台地区的相关立法例，在现有制度的基础上完善我国商品房预售资金监管模式方为上策。

一、商品房预售资金监管概述

（一）商品房预售资金监管的概念

商品房预售资金监管是指由法律规定的独立于开发商、承购方之外的，具有资金监管能力和资质的第三方，依照法律所规定的权限和程序对商品房预售资金进行监督管理，尽可能使开发商做到“专款专用”的活动。商品房预售合同双方为预售方和承购方，由独立于双方的第三方监管商品房预售资金对于保障预售资金完全用于相关预售商品房的建设、最大限度地保障承购方的利益具有重要意义。

（二）商品房预售资金监管应当具备的特性

1.商品房预售资金监管主体应当具有中立性

如果要实现对商品房预售资金有效的监管，那么监管主体应当具有中立性，应为无利害关系的第三方。监管主体以无利害关系人的独立第三方的角色，依照法律规定的条件和程序，对商品房预售资金的用途等进行监管，切实维护承购方的期待利益，以保障其利益的实现。如监理方“以建设单位的授权作为对工程项目实施监督的依据，由社会中介组织作为公证方进行监督，从而使工程监督单位与建设单位和工程承包单位均处于平等的民事主体的角色”。学术界通说认可这种相互平等的民事主体身份。［1］

2.商品房预售资金监管程序应具有法定性

商品房预售作为一种特殊的销售模式，其在加快交易效率的同时也会给承购方带来巨大的风险，因此，需要由独立第三方对该笔预购资金的来源、用途、去向等进行监管。该资金小则关系到此次商品房预售交易的成功率以及承购方期待利益的实现，大则关系到整个商品房销售市场的正常发展，况且是在房地产经济迅速发展的情况下，对商品房预售资金的监管就显得尤为重要。因此，第三方在对商品房预售资金进行监管时，必须遵守法律规定的条件和程序，否则监管就失去了意义，也无法实现维护承购方利益的目的。

3.商品房预售资金监管各方应相互制衡

商品房预售资金作为各种利益链条的衔接，极易引发各利害关系方的觊觎。如果只设置单一的监管主体，很大程度上会导致无法监督监管主体的行为，极端的监管权会导致监管权的滥用。因此，切不可让监管主体一方的权限急速膨胀，应当以商品房预售资金作为制衡各方利益链条的枢纽，使得利益各方相互监督，这才有助于商品房预售资金的使用处于健康的态势。

二、商品房预售资金监管制度的价值与原则

（一）商品房预售资金监管制度的存在价值

价值是指法律关系的客体对法律关系的主体的满足程度。法的价值是指法通过一整套完整的社会规范对社会生活中人与人之间的社会关系进行调整，以实现法本身的固有价值以及法所增进和保护的价值。前者如法的强制性，后者如秩序、正义等。［2］在对商品房预售资金进行监管的过程中，法律制度起到主要作用，具体体现在以下2个方面：

1.商品房预售资金监管制度有利于维护商品房预售市场的秩序

秩序是指合理地安排各构成部分以求达到和谐的运转或良好的外观状态，是法的价值体系中的最低要求。商品房预售市场的秩序是商品房预售制度良好运行的前提，只有市场主体遵守市场规则，商品房预售市场才能稳定，各项交易才能实现公平正义，各市场主体才能实现交易自由。

2.商品房预售资金监管制度有利于维护承购方的期待利益

在商品房预售制度中，承购方处于权利尚未实现的悬而未决的状态，这就使得其利益可能会因预售方在履行合同的过程中的变数而无法实现，使得承购方在交易中的不利地位更加彰显。而运行良好的商品房预售资金监管制度可以给予承购方坚实的制度保障，确保预售方在履约过程中“专款专用”，诚实信用，从而有效维护承购方的利益。

（二）商品房预售资金监管制度的原则

法的原则是指导立法、司法、执法过程，具有概括性、抽象性的宗旨和标准。当法的规则没有具体规定或者法的规则有冲突时，法的原则起到决定性作用。商品房预售资金监管制度必须遵循一定的原则，才能既保障商品房预售市场自身的调节作用，又发挥政府的调控作用，进而促进商品房预售市场的健康发展。

1.合法性与适度性相统一原则

合法性原则即合法监管的原则，它要求监管主体的一切活动都必须有法律的明确授权，都必须符合法律的规定和要求。［3］此处的“法”应采取广义的含义，既包括立法机关所制定的法律，也包括行政机关经由立法授权制定的各类法规和规章。合法性原则包括以下内容：

（1）监管权的来源合法。“权”分为“公权力”和“私权利”，监管权是指由法律规定的监管主体对商品房预售资金的来源、用途进行监督和管理，具有主动性。监管权作为一种公权力必须有明确的法律依据，无法律就无监管，应严格遵循“法无授权不可为”的原则。如《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》中关于国务院建设行政主管部门负责管理全国城市商品房预售管理的规定，就突出地体现了监管权来源的合法性原则。②

（2）监管权的行使合法。如《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，由县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，发放商品房预售许可证。③同时又规定，房地产管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。④可见，行使监管权的主体必须遵循法律法规规定的权限和程序行使行政权力。

监管作为国家干预商品房预售市场的一种手段，应当适度，不能过分干预而使市场失去自我调节的能力，也不能放任市场弊端而置之不理。应当发挥市场在资源配置中的决定性作用的同时，发挥政府的监管作用，从而克服市场失灵的弊端。

商品房预售资金监管制度只有坚持合法性原则与适度性原则相结合，才能让监管权的行使受到法律的监督，而一旦这种监管权滥用造成他人损害，则应承担法律规定的责任。

2.公正与效率相统一原则

商品房预售资金监管制度创设的目的之一在于维持商品房预售市场的秩序，从而促使房地产市场实现“公正”这一更高的法的价值。同时，应当重视监管的效率，监管者不但要以价值最大化的形式来实现监管的目标，降低监管成本，而且还要保证其监管不会阻碍商品房预售市场的高效发展。另外，效率原则要求监管机关既要对商品房预售市场进行必要的监督和管理，又不能束缚商品房预售市场应有的活力。

当公正与效率发生矛盾时，法律应当首先考虑相对弱势的预购人这一方的合法权益，以此作为价值导向对商品房预售资金进行监管。

三、国内外商品房预售资金监管制度利弊分析

（一）国外和我国港澳台地区商品房预售资金监管模式利弊分析

随着我国商品房预售资金监管制度的发展，资金监管主体已经不再是单一的政府或银行，而大多已经将监管主体扩大到监理公司和担保机构，监管的有效性和科学性也逐步提高。但相较美国、新加坡、中国香港等商品房预售制度相对成熟的国家和地区，我国商品房预售资金监管在体制的健全性和主体的多元性方面仍存在一定差距。

美国的商品房预售资金监管适用公证托管制度，主体多为中立第三方（须是依法取得执照的律师事务所、房地产经纪公司、保险公司）。由监管机构短时间内托管预售款、契据等各项单据，并计算当事人所应支付的各项税款、保险费，待到预售合同约定的各项条件成就之后，再将价款与契据分别返还给买卖双方。［4］这种监管模式在很大程度上可以保障预购人的利益，在商品房预售合同得到一定程度履行或者预售方具备履行能力时，商品房预售方才能取得预购人支付的商品房预售资金。当然，在房地产业发展如此迅猛的今天，这种资金监管模式从很大程度上说会减缓商品房预售市场的流动性，复杂的审核过程在一定程度上会有碍于商品房预售市场的发展。

在我国香港地区，商品房预售的监管主体为开发商的代表律师行，并采用严格的律师行托管制度。购房者在与开发商签订商品房预售合同后支付预售款，这部分款项由开发商的代理律师行在银行开立专门的托管账户进行管理，而并不是直接交由开发商转存银行。在严格监管的同时，香港商品房预售资金监管制度给予商品房预售市场较大的自由空间。预售款的支付比例、支付时间甚至随着工程建设进度开发商的可提取比例均可由购房者和开发商意思自治。这种监管模式相较于美国更加灵活，但是鉴于目前我国大陆内地律师水平参差不齐，其信用程度也没有相应的诚信档案，采用这种监管模式会使预购人对律师的托管制度的有效性产生质疑。

（二）国内商品房预售资金监管模式利弊分析

我国大陆存在以下四种商品房预售资金监管模式，现分述之：

1.以天津为代表的政府机关及其授权单位监管模式

以政府机关及其授权单位这些行政机关作为商品房预售资金监管的主体，会加强预售资金监管的强制性，通过商品房预售许可证的行政审批等制度对预售资金进行监管，体现了行政行为的行政约束力。但是在这类监管模式下，一方面政府机关难以组成专项小组对预售资金进行全程监管，使其很容易流于形式，如若政府部门派遣专人参与监管，则会增加成本，有悖于该制度创建的初衷［1］；另一方面，政府监管少不了行政审批、行政许可等手续，繁琐的程序极易引起监管不及时等问题。另外，程序太过琐碎的监管也势必会影响商品房预售市场的自我调节，对其发展十分不利。

2.以济南为代表的担保公司与商业银行共同监管模式

该模式下，商业银行与担保公司作为共同监管主体，与开发商签订三方协议对预售资金进行监管。具体由开发商委托某一担保公司为商品房预售资金的安全和建设工程质量进行担保，购房者在缴纳预售款的同时即可获得担保公司提供预售资金监管责任担保书。⑤该模式将担保公司引入，并且担保公司在商品房预售资金监管主体体系中扮演重要角色。一方面，作为房屋置业担保公司，一般配备有建筑、金融、经济知识的专业人员，可以比单一的银行监管具有更强的专业性；另一方面，由于担保公司自身存在担保责任，其与开发商违约使用商品房预售资金之间存在利益冲突，这就必然会使担保公司出于自身利益的维护而加强监管，进而增加商品房预售资金的安全系数。

3.以南京为代表的商业银行监管模式

商业银行是企业法人，它依照《商业银行法》和《公司法》的有关规定设立，以吸收公众存款、发放贷款、办理结算等为主要业务。鉴于商业银行与开发商之间存在着较为稳定的长期合作关系，银行有能力对房地产开发企业进行监督，因此，以商业银行为监管机构可以最大限度地节省商品房预售资金监管的成本。但是商业银行与商品房预售合同的一方当事人开发商有利害关系，一旦成为监管主体，由于其与开发商之间为伙伴关系，其又不是行政机关，势必会降低对商品房预售资金监管的力度。宽松的监管环境下，容易产生监管不到位、监管流于形式等问题。如果商业银行另派专员进行严格监管，会与政府部门为监管主体一样，增加监管成本，无法达到预期效果。

4.以重庆为代表的监理公司与商业银行共同监管模式

该模式下，商业银行和工程监理机构联合成为商品房预售资金的监管主体。二者与开发商签订三方协议，商品房预售资金由预售人委托设立商品房预售资金专用账户的商业银行代为收取。监理公司的加入，增加了开发商提取商品房预售资金的科学性和规范性，有利于商品房预售资金的合理提取和有效利用。但是实践中，通常情况下监理公司是开发商通过招标进行选取，因此，监理公司的中立性有待考证。

可见，制定一种适合国情、监管到位又不影响商品房预售市场的良性发展的制度，应当考虑各方主体的法律性质、工作效率、利益关系等诸多因素，使监管权合理地在各主体之间进行分配，从而形成相互关联的利益链条，同时运转，相互监督。

四、我国商品房预售资金监管模式的完善

商品房预售资金监管关系到承购人的期待利益的实现，甚至会影响到商品房预售市场的协调发展，为此，笔者提出如下建议。

（一）促进监管主体多元化

如上所述，单一的监管主体要么太过死板，无法给商品房预售市场自由的发展空间，要么市场自身的弊端无法克服，无法真正做到监管到位，难以保障承购人利益的实现。因此，运用多元化的监管主体是商品房预售资金监管制度完善的必然趋势。笔者认为，应由政府有关部门、商业银行、担保公司、行业协会等国家公权力机关、企事业单位以及社会团体多方共同组成多元化的监管主体。具体监管模式为：

授权地方各级人民政府的房地产管理部门作为房地产开发和商品房预售资金监管的主管部门，负责监督商品房预售资金账户的开立、商品房预售资金的去向等，一旦预售方非法挪用商品房预售款项，便应依法查处。由国家行政机关负责监管，可以为商品房预售资金监管提供严格的保障，一旦出现违法行为，可以直接由政府有关部门进行查处。

在商业银行开立商品房预售资金专门账户，专款专用。当开发商获得商品房预售的行政许可之后，应及时在商业银行开立商品房预售资金专门账户，并将相关的材料送交相关行政机关进行备案登记。该商业银行只能在开发商出示房地产管理部门出具的相关许可使用商品房预售资金的凭证时方可准许其提取指定账户的商品房预售资金。否则，商业银行的监管不到位造成承购方期待利益无法实现时，则由该商业银行在自身过错范围内对承购方的损失承担赔偿责任。

由担保公司对预售方与承购方签定的商品房预售合同进行担保。首先，担保公司是否具有资质应当由房地产管理部门进行预先审查，只有具有资质的担保公司才能成为监管主体。其次，承购方的期待利益无法实现，担保公司应当在其承保金额内对承购方承担责任。

各行业协会如消费者协会、房地产业协会等，应当肩负起社会责任，积极对承购方的合法权益进行维护，应当在类似案件中发出自己独立的声音。

由此形成多方监管的监管模式，各主体分工负责、权责一致，才能在最低的监管成本下实现最大的监管效益。

（二）建立商品房预售资金监管信息披露制度

在商品房预售过程中，承购方往往在信息、资源、利益等方面处于劣势地位，使得商品房预售双方当事人之间信息严重不对称，由于相关信息披露不完全极易导致承购方利益受损。而目前我国并未建立商品房预售的信息公开制度，例如预售情形、工程进度、预售款用途、监管方式、房屋权属状况等信息均无法查询。而滞后性的信息导致购房者或者其他社会团体（例如房地产业协会、消费者协会等）无从得知资金流动的过程，难以形成有效监管。

当下，随着互联网技术的革新，实现信息的公开透明早已没有技术障碍。一是建立商品房预售资金监管网络登记系统。通过该系统进行备案登记，且经过一定的登记手续后在全国各地均可查询，以实现对商品房预售全程的监控。如在各地房地产管理部门官方网站经过注册登记，就能够获得取得预售证的商品房上市交易量、交易金额等预售信息。二是建立开发商诚信档案。开发商诚信档案要纳入开发商信息披露的范围，一旦其违反规定，则应在查清事实的基础上，责令其承担相应的责任，唯有责任、权利、利益三者相统一才能实现信息公开。三是建立共享资源的平台。通过该平台，银行、监理公司或者担保机构能够更为便捷地查询到商品房预售的交易、权属、抵押、查封等相关信息，降低放贷风险，保障商品房预售相关产业链的运作安全。当然，对于这些主体的社会责任也应当有所规定，否则没有责任的法律规定无法达到规制的目的。

商品房预售资金监管作为商品房预售市场运作过程中的重要步骤，应当在法律、政策上给予高度关注，并应当听取利益各方的意见，从多个方面有针对性地制定相应的解决方案。切不可过度干涉，也不可放任自流，这样多方同时运作，才能够在实现商品房预售方资金利用效率最大化的同时，给预购方的期待权“加一层保险”，使房地产业继续带动经济社会的健康发展，最终实现社会的和谐进步。

注释：

①商品房预售源于香港，是指符合《城市商品房预售管理办法》的规定取得商品房预售资格的房地产开发企业，将还未竣工而依然处于建设当中的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在将来的某一确定日期，由预售方将房屋交付承购方并完成不动产登记的一种法律行为。由于房地产开发商预售房屋时，是将房屋“拆零砸碎”、分间分室地出售给购房人，因此又称作“卖楼花”。

②具体请见《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》第四条。

③具体请见《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款。

④具体请见《中华人民共和国城市房地产管理法》第七十一

条第一款。⑤具体请见《济南市商品房预售款监管实施细则》第六条。

参考文献：

［1］周帆.商品房预售资金监管模式探析：一个法经济学的视角［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（4）.

［2］朱景文.法理学［M］.第2版.北京：中国人民大学出版社，2012.

［3］王冬梅.商品房预售监管法律制度研究［D］.重庆：西南政法大学，2006.

［4］王瑞婷，王晓博，吴恺.我国商品房预售资金监管模式探析：以商品房预售制度再掀存废之争为切人点［J］.现代商贸工业，2013（14）.

（责任编辑 刘成贺）

Research on Funds Supervision System of the Pre－sale of Real Estate

LI Cui－ying
（School of Law，Dalian Maritime University，Dalian 116000，China）

Abstract：Real estate industry plays a significant role in the national economic development，which both promotes national economic development rapidly and works as an important engine driving economic growth in a weak period of economic growth.Thus，it becomes the fundament of economic development in China.Besides，the presale of commercial housing is the most important means of financing in the real estate industry which determines the direction of development of the real estate industry.However，with the outbreak of the global economic crisis，the interests of every market player are under serious threat，and the disadvantages of pre－sale system become more obvious，especially the capital loss problem.Therefore，only when we focus on the supervision of funds status quo of China’s pre－sale of real estate，find out the reasons of its faultiness，draw on relevant policies and systems of other countries and regions，and improve our financial regulatory system of funds，we can defuse the crisis to facilitate a smooth development of real estate industry.

Key words：pre－sale of real estate；supervision of funds；subjects of supervision；information disclosure；financing channels

作者简介：李翠影（1991—），女，黑龙江肇东人，大连海事大学法学院硕士研究生，主要从事民商法方向研究。

收稿日期：2015－08－02

文章编号：1008－3715（2015）05－0027－05

文献标识码：A

中图分类号：D922.29

DOI：10.13783／j.cnki.cn41－1275／g4.2015.05.005