美国反商业贿赂控防实践及启示

徐磊　蔡丽辉

【摘要】商业贿赂背离了市场经济，破坏了信用体系，阻碍了资源的优化配置，对现代市场经济危害极大，因而必须对其进行严格规制和精密防控。为了规制商业贿赂行为，美国构建了一套比较完善和先进的反商业贿赂控防体系。文章在对美国反商业贿赂的理论与实践进行全方位解构的基础上，对我国反商业贿赂的现状进行了深刻反思并提出相应重构建言。

【关键词】商业贿赂    控防    信用    分工

【中图分类号】D630                     【文献标识码】A

商业贿赂行为与危害

商业贿赂是竞争法上的一个专门术语，是指“竞争者为了获取优于其他竞争对手的竞争优势而通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的行为”，是一种违背法律和商业道德的经济行为。商业贿赂包括行贿和受贿两种行为，是一种对向性的违法犯罪行为，简言之就是由行贿者与受贿者勾合而成，相互之间缺一不可。商业贿赂行贿一方为任何经营主体（包括单位与个人）及其代理人，而受贿一方可以是任何经营主体及其代理人，也可以是包括各种公权力执掌机构或个人在内的非经营性主体及其代理人。商业贿赂者目的在于通过商业贿赂来获取优于其他经营者的竞争地位和商业机会，最终通过销售或者购买来实现个体的非正当性利益。商业贿赂行为会直接侵蚀市场经济的基础，破坏公平竞争的交易秩序，从而给现代市场经济主导下的商业社会带来不利的影响甚至巨大的破坏。

首先，商业贿赂行为会严重削弱政府的公信力，危及政治体制的廉洁性，乃至动摇当权者的执政根基。在现代民主社会，公权力原本就是为公共利益服务的，而公权力的执掌者实际支配着他人及社会的公共财富，该项权力行使的正当与否，则会直接影响到民众对执政者暨政府的信任程度，这种信任度在相当程度上会关系到当权者执政的合理性与合法性。因而，当少数当权者因为受贿而将“公权力”向行贿方倾斜时，必然会极大地削弱政府的公信力，进而危及到政治体制的廉洁性，甚至会动摇当权者的执政根基。

其次，商业贿赂行为背离了市场经济的基本要求，破坏了信用体系，提高了交易成本，间接地增加了民众的负累。信用是市场经济有效运行的润滑剂，良好的信用不仅是规范市场的重要保证，更是有效化解市场风险、防范经济危机的重要条件。然而，商业贿赂带来的不正当竞争和不平等交易严重背离了公平与公正的市场精神，破坏了信用体系，进而导致市场的无序与混乱，从而降低了效率、抬高了成本，而这些非合理成本最终必将转嫁给全体国民，从而增加了民众的负累。

最后，商业贿赂行为不利于资源的最优化配置，进而阻碍科学的进步与技术的革新。在正常的市场经济条件下，合理的竞争能准确地反映出市场状况，使生产者知道应当生产什么、生产多少、为谁生产以及在何时生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过正当竞争来实现资源利用的最优化，但商业贿赂的出现则会使得资源的天平不自然地倾向于行贿者而非最优方，从而破坏了资源的合理配置和效用最大化，进而阻碍了科学的进步和技术的革新。

美国反商业贿赂控防理论与实践

为了规制商业贿赂行为，美国构建了一套严密、科学、全方位的反商业贿赂防控体系。

第一，立法严密、界定清晰。为了打击商业贿赂犯罪，美国先后制定并颁布了《虚假索取法》、《克莱顿法》、《反回扣法》、《鲁滨逊—帕特曼法》、《政府道德法》、《联邦选举竞选法》、《行政部门雇员道德行为准则》、《竞选运动捐赠法》、《海外反腐败法》、《国际反贿赂与公平竞争法》、《禁止海外贿赂法》等法律法规，从联邦到地方、从国内到国外，构成了一个庞大、细密、全方位的反商业贿赂法律体系，通过这些法律法规，基本上将绝大多数商业贿赂犯罪行为纳入到其调整范围之中，绝少有漏网之鱼。美国对商业贿赂的主体做了概括性规定，并没有将行为人的身份或者职务限定在公司、企业或国有机构的职员身上，只要是“为了公司、雇主或委托人利益”而给予他人不正当好处的人或企业均可成为商业贿赂的行贿主体，只要是基于职务便利而收受不正当好处者均可成为商业贿赂犯罪的受贿主体;与此同时，美国还对商业贿赂的行为方式、利益种类及数额大小做了宽泛的界定，并没有施加过于严苛的限制，这就基本上使得所有的商业贿赂行为均可纳入到法律的调整范围之中，进而使得现实中的商业贿赂行为人绝难逃脱法律的惩罚与制裁。

此外，美国的相关法案对商业贿赂所涉及的关键性概念均进行了清晰的界定，例如美国在1986年颁布的《反回扣法》（Anti-kickblack Act）中对“回扣”界定为“任何直接或间接向主合同人、主合同人的雇员、分包商或分包商的雇员支付的金钱、费用、佣金、信贷、礼物、馈赠及其他有价值之物或任何其他补偿金，其目的是为了在主合同或与主合同有关的分包合同中不正当地获取或被赋予优惠待遇”，根据这一界定可以明确地将不正当的“回扣”与正当的“馈赠”区分开来，为执法者提供了明确的执行标准，而不会因界定不明出现执法混乱情形。

第二，惩罚严厉、代价沉重。美国对于商业贿赂各方的惩罚十分严厉，而且往往同时施加多重法律责任，从而使得不法者会因为其行为而得不偿失的情形，进而迫使潜在不法意图者悬崖勒马，从而达到惩罚和预防犯罪的目的。例如《海外反腐败法》中规定对于触犯其规定的企业或者个人不仅会面临司法部所施加的最高200万美元罚款或5年监禁的刑事处罚，同时还会面临美国证券交易委员会所提起的1万美元的民事赔偿，最后美国相关政府部门还会根据其行为人所在行业和所营范围进行相应的行政处罚。严厉的单法惩罚及多重责任的叠加往往会使得商业贿赂行为人因不法行为而得不偿失，同时会对潜在的不法分子产生警戒的效果。

第三，分工明确、执法高效。权力需要制衡，分工需要明确。权力的制衡可以避免滥权与腐败，而分工的明确则可以避免争权或推诿。美国反商业贿赂犯罪的联邦执法机构主要有司法部、联邦贸易委员会和证券交易委员会等机构，对于违反《谢尔曼法》和《克兰顿法》的涉及商业贿赂的犯罪行为由司法部的反托拉斯司通过法院提起民事或者刑事诉讼追究相关行为人责任，对于违反《联邦贸易委员会法》的商业贿赂行为则由联邦贸易委员会直接依法制裁，对于违反《海外反腐败法》中的刑事部分和国内关联者相关条款的民事部分的执法由司法部执行，对于违反《海外反腐败法》中与发行者相关条款的民事部分由证券交易委员会执法，等等。由此可见，美国反商业腐败相关执法机构之间对于各自权责的划分非常明确，这就避免了相互推诿或争抢情形的出现，极大地提高了执法效率。此外，在美国现有的司法体制下，虽然法院是商业贿赂案件的最终裁决机构，但在实际处理过程中，很多商业贿赂案件并没有进入到司法程序，而是由执法部门与公司之间协商解决，这无疑会进一步提高整体的执法效率并降低执法成本。

第四，内外结合、立体控防。针对商业贿赂犯罪，美国不仅建立了完善的外部监控体系，还构建了全面的内部防控机制。商业贿赂案件中，双方的交易行为往往极其隐蔽，仅靠外部监察与调查往往很难取证，事实上绝大多数贿赂犯罪的线索也多来自于包括交易一方或者知情人士，那么如何从交易一方或者相关知情人身上打开缺口就显得至关重要。对于自动检举揭发的犯罪行为一方（多为行贿方）和相关知情人士而言，检举揭发的顾虑主要来自于被检举揭发者的打击报复以及检方的指控，而美国现有的“证人保护制度”、“污点证人制度”以及“辩诉交易制度”较好地解决了这些问题。根据“证人保护制度”，美国政府必须采取一切必要的措施以保证证人及与其相关的可能会受到打击报复人员的人身安全，确有必要的时候，甚至需要为证人安置住所和变更身份，该项制度极大地鼓舞了证人作证的勇气。而依照“辩诉交易和污点证人制度”，商业贿赂犯罪中的一方可以通过作为控方证人出庭来获取控方对自身指控的减免，该项制度极大地激起了相关商业贿赂行为人检举揭发他人犯罪行为的积极性。此外，美国还前所未有地创建了公益诉讼之私诉制度，在南北战争期间，美国出现多起商人通过贿赂军方采购人员从而将伪劣商品卖给军方的行为，为了规制该类不法行为，美国于1863年颁布了《虚假索取法》（False Claim Act），明确规定私人可以对虚假索取行为人之间恶意串通欺骗政府的行为提起民事诉讼，不论是否有司法部介入，只要法院认定虚假索取行为成立，提起诉讼的公益诉讼之私人便可获得国家赔偿的15%到30%作为奖励，在1986年对该法案进行修改时对于该项规定进行了再次确认，这项法令极大地激发了相关知情者的监督热情、降低了政府的监管成本，打击了相关的商业贿赂行为。

美国反商业贿赂控防反思与重构

第一，完善立法、明确内涵。我国反商业贿赂法律相关规定散布在《反不正当竞争法》、《刑法》、《行政监察法》、《公司法》、《关于惩治违反国家法的犯罪的决定》、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》及《联合国反腐公约》等国内法规及国际条约中，除此之外，还颁布了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》及《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》等一系列反商业贿赂犯罪的规章制度。虽然已经制定并颁布了如此之多的法律法规，但是我国反商业贿赂的实际效果仍是差强人意。一方面，我国反商业腐败的法律法规政策虽多，但是过于分散，而且层级不一，没有专门的反商业贿赂法律法规，至少缺乏一个提纲挈领性的规范性体系化的法律文件，因此笔者建议对当前的反商业贿赂法律法规进行梳理，制定一部专门的反商业贿赂单行法规;另一方面，相关的法律规定对反商业贿赂所涉及的关键性概念或界定过窄或界定不清，诸如我国的《反不正当竞争法》只规定了商品购销过程中的贿赂行为，而对其他行业范围和行为方式的商业贿赂行为则从无涉及等。因而有必要对类似这样的概念和内涵进行调整或者明确。

第二，加大惩罚、多管齐下。在我国现阶段，商业贿赂行为之所以屡禁不止的根本原因在于行为人通过贿赂行为所取得的利益往往远超其所可能承受的风险，因而要想从根本上遏制此类行为，我们必须加大惩罚力度。对此，我们可以借鉴美国的做法，多管齐下，在保有刑事惩罚的同时进而施加民事负担并加大行政制裁，从而使得商业贿赂行为人无法通过违法行为来获利甚至是得不偿失，只有这样，才能从根本上彻底地消除商业贿赂行为。

商业贿赂行为会侵害到同业者的公平竞争权，一旦有实际的贿赂暨商事交易行为的发生，必然会有相关同业者的可期待利益受到损害。然而，我国法律对于商业贿赂情形下公平竞争权受侵害方的权利如何救济却没有任何规定，对此笔者建议借鉴美国规定增加“商业贿赂行为受损者可提起‘可期待利益损害赔偿之民事诉讼”及“在受损害方没有提起民事赔偿诉讼时，相应国家机关或行业协会可以提起民事赔偿”以提高商业贿赂者的违法成本，进而起到遏制作用。

对于商业贿赂行为人的行政处罚额度，我国现行规定为1万以上20万以下，这种处罚力度对于诸如建筑、金融、政府采购等领域的不法行为人来说，无异于隔靴搔痒，完全没有任何威慑力。因而，我们可以大幅提升对商业贿赂各方的行政处罚力度，使其实施不法行为的成本远超所得，只有这样才能真正从根本上对该种犯罪行为起到实质性的遏制作用。同时，我们还可以借鉴美国建立商业贿赂者商业资格准入黑名单，对商业贿赂行为人的商业资质或行业资格加以限制乃至剥夺，对于涉及商业贿赂的非公权力的个人或者企业，设置相应的行业准入或者从业资格限制，对于相关行为人直接取消其行业从业资格或者实行终身行业进入限制等，与此同时，将所有的行业贿赂信息纳入一个统一的商业贿赂行为数据库，任何个人或企业无需申请即可直接上网查询，如此以来，所有可能实施商业贿赂的潜在不法分子都会谨言慎行、望而却步。

第三，明确分工、严格执法。关于商业贿赂案件的主管机关，依照《反不正当竞争法》，普通的商业贿赂违法行为由工商行政管理部门负责。但事实上，对于出现的商业贿赂行为，其他执法部门如银监会、药监局等也可以依照相关法规同时介入查处，这就会导致政出多门、多头执法的混乱局面，而各个执法部门对于商业贿赂的理解与认识不尽相同，查处商业贿赂的尺度更是参差不一，这就使得商业贿赂的查处与惩罚变得异常困难。对于严重的商业贿赂犯罪行为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，涉及国家工作人员的行贿受贿犯罪案件由检察机关主管，涉及非国家工作人员的商业贿赂犯罪由公安机关管辖，但是实践中公安机关和检察机关所办理的商业贿赂案件相当一部门是由其他行政监察机关履行监察职能过程中发现的，而这些行政监察部门往往会对发生的贿赂行为进行弱化处理，公安与检察机关则因为对各种商事活动缺乏有效监督而无法介入，从而导致许多严重的商业贿赂行为游离于刑法之外。由此可见，我国反商业贿赂执法机构分工存在着分工不明、职责不清的情形，这在很大程度上影响到执法的效果。对此笔者建议参考美国做法明确相关执法部门的权责：关于严重的商业贿赂犯罪必须移交给公安机关或人民检察院依法处理，所有的上市公司及其代理人所实施的一般商业贿赂违法行为全部由证监会监管处理，所有涉及具有进出口权限的大型企业及其代理人所实施的一般商业贿赂违法行为全部由商务部（厅、局）处理，所有涉及医疗卫生行业的一般商业贿赂违法行为全部由国家卫生和计划生育委员会处理，其余的一般商业贿赂违法行为全部交由工商管理（总）局处理，涉及的相关直接监管部门辅助配合，如此一来，可以避免因为各机构之间的权责不清而导致的执法混乱局面。

第四，奖惩结合、内外控防。在商业贿赂行为活动中，如果行贿受贿双方都达到了自己的目的，获得了相应的利益，那么他们在遇到查处时自然便会结成同盟，对指控或矢口否认或竭力遮掩，对查处工作层设障碍;再者，由于我国企业管控机制和会计准则体系尚不健全，且商业贿赂手段日益隐蔽，许多商业贿赂在明面上都是以“咨询费”、“顾问费”、“协作费”等貌似合法的名义出现的，这就使得商业贿赂案件的经办人员在调查取证时举步维艰，很多案件到最后都因证据不足而被迫放弃。针对商业贿赂行为这种特有的特征，我们可以借鉴美国相关制度构建起一套由内及外的反商业贿赂防控体系。一方面，我们可以参考美国的“污点证人、辩诉交易和证人保护制度”构建一套全新的反商业贿赂证人制度，通过赋予检察机关一定的商业贿赂案件司法自由裁量权，使其可以根据案情便宜行事，以鼓励内部参与人主动作证以揭发罪犯;同时，进一步完善现有的证人保护制度，加强对证人及与证人相关的可能受到胁迫、打击、报复的人的保护，以打消相关知情人士的顾虑。另一方面，我们可以借鉴美国的“公益诉讼之私诉”制度，使得相关知情人士可以通过对商业贿赂行为人提起诉讼而获益，如此一来，我们就可以利用广泛的群众基础对商业贿赂形成严密的控防体系，以有效遏制商业贿赂行为的发生。

总而言之，我国的反商业贿赂犯罪道路任重而路远，既需要我们对自身的过往经验进行提炼总结，也需要我们对他国的先进经验进行批判吸收，只有这样，我国的反商业贿赂进程才能取得跨越式的发展。

（作者单位：燕京理工学院）

责编 / 王坤娜