波斯纳的锯子
2015-01-13熊秉元
熊秉元
对世界各地的法律学者和经济学者而言,波斯纳(Richard Posner)是如雷贯耳的人物。在法学和经济学这两个领域里,他的著作都大有可观。他原是美国芝加哥大学法学院的讲座教授,一九八一年起担任上诉法院法官之后,依然论述不辍。
波氏才气纵横,博览典籍,下笔挥洒自如,论述方式当然不限于一二。不过,在他的论述方式里,有一种极其特别、有趣而且值得细究的笔法,却似乎一直受到忽视:在执笔为文时,波斯纳经常采取一种特殊的笔法,一言以蔽之,可以称为“锯齿般”或“锯子般”或“跷跷板式”(see-saw approach)的论述方式—来回拉扯、反复折腾、一高一低、此起彼落。
锯齿式的论述,基本上是如此展现:对于某一主题,波氏会先阐明一个立场,据理力陈。而后,冷不然,波氏话锋一转:“但是”、“然而”、“不过”、“当然,也未必”(英文常用的是however,或其他的转折语,如but)。然后,对于完全相反的立场,再步步为营,陈明原委。读者正暗暗击节称赞叫好时,波氏笔锋再变。又是“当然,也未必”;回到原先的立场上,做更深的剖析。思虑更为周密,推理更为曲折。读者自叹弗如,正准备彻底缴械,谁知道,再一次变阵,“当然,也未必”……
读者的情绪起伏,用惊心动魄来形容,可能稍稍言过其辞;但是,说情绪复杂,绝对是持平之论。一方面,对于波氏的文笔、巧思和抽丝剥茧的功力,只有赞叹佩服,智识上受到启发,眼界大开,充分享受阅读的乐趣。另一方面,难免没有一丝愤愤不平。天下的道理,都被你道尽,而且,说黑就是黑,说白就是白;指鹿可以为鹿,指马可以为马。白的可以说成黑的,鹿也可以变成马。律师在细节里找魔鬼,法匠玩弄文字于股掌之间,司法操一般人生死大权于一线,不就是这么一回事吗?也就是,在心悦诚服之余,可能是一种不安、敬畏,乃至于排斥!
也许,在分析悬疑难决的官司时,波氏不知不觉、不由自主、不假思索、不明就里而福至心灵地,发展出这种特殊的笔法。一经点明,卑之无甚高论。然而,经过波氏魔术般的挥洒,成果斐然,除了自娱娱人之外,已经成为他独树一帜的春秋笔法!
波斯纳锯齿式的论述,一点就明。这种论述方式的好坏高下如何,当然要经过一番比较。远的不论,就以他的挚友贝克(Gary Becker)和畏友科斯(R.Coase)为例。两位都是诺贝尔奖得主,也都是文采斐然的好手。科斯笔下常用的技巧,可以称为“基准点分析法”(benchmark approach)—当初我撰成一篇论文,用的是“基准点—比较分析法”(benchmark and comparison approach),寄请波斯纳指正,他回信中用的是简洁的“基准点分析法”。原因很简单,基准点本身就隐含比较! 也就是,在论述时,先标明一个基准点(benchmark),这个基准点简单明确,众所周知,而后再以这个基准点为参考坐标,描述真正要探讨的事项。
在一九三七年的论文里,科斯是以“利用市场”为基准点,分析“成立公司”是否更有效率;在一九六零年的论文里,他则是以“零交易成本的世界”为基准点,探讨“交易成本为正的世界”里,权利如何界定较好。相形之下,贝克的“极大化分析法”(the maximization approach),由三个概念所组成:稳定的偏好,极大化和均衡。借着不留情和不眨眼般的努力(relentlessly and unflinchingly),贝克改变了社会学和法学等领域的风貌。
无论是科斯的基准点、贝克的极大化,还是波斯纳的锯子,三者都是具体明确、人人可用的分析方法。在经济学里,虽然贝克的方法可以算是正统和主流,但是,在适用范围和老妪能解的程度上,科斯的分析技巧要略胜一筹。至于波斯纳锯齿状的论述,观念上简单,但要能灵活运用,要能来回自如、论述有据,可能就不是一般社会大众轻易可及的。
关于波斯纳的锯子,值得做进一步的斟酌。由不同的角度架设镁光灯,希望能烘托出这把锯子的多个面向。
首先,这把锯子的特色如何?社会科学里,论述的方式有很多:方程式、图形、表格等。波氏为数甚夥的著述里,绝大多数是用文字,而不是借助其他的方式;另一方面,物理上有一维、二维(平面)和三维(立体),表达的媒介上,也是如此。文字,是一维的媒介,能同时传达的信息只是线性,先天上受到限制。波斯纳锯齿状的论述方式,为单维叙述带来变化;字里行间,更有起伏和变化,可以说挣脱了一维的束缚。还有,就文字叙述而言,考虑成本效益(利弊得失)时,通常的做法是分成两段:第一段把利益好处逐条列举,然后再把成本弊端表明对照。对读者而言,平铺直叙简单明确;可是,在阅读效果、在刺激思维、在感官变化上,当然远远不及来回驰骋、锯齿式的文字表达。
其次,论述时,波氏为什么会对锯子情有独钟呢?可能有几点原因:波氏大学主修(英美)文学,又天资聪颖,博览群籍。对于各种典故,顺手拈来。由阅读或下笔中,他不自觉地摸索出这种行文方式。还有,身为法律学者,笔下关心的多为案例。官司中两造的利益,彼此的是非曲直,本来就是一种公说公有理、此起彼落的状态。借着锯齿式、一再来回地斟酌,波氏把官司的各个层面,生动而深刻地工笔勾勒。当然,更可能的,是波氏的笔法,反映了一个负责的法官,在面对案件时,深思熟虑和琢磨的过程。或许,他提醒了所有的法律工作/ 法学研究者,理未易明,要反复推敲,究其精微。
换句话说,在别的领域里,锯齿式论述未必适切合宜。然而,在法学领域里,官司是千百年来法学研究的重心。两造之间的得失,特别是一些历史名案,吸引世世代代的法学精英。天平两端,到底哪边轻哪边重,就看两边各有多少砝码。与其一次把全部的砝码放上,不如考虑两边各自的权重,然后逐渐、来回地添增重量。当然,真实世界里的天平,结果如何一目了然;而法庭里的天平,却在法官的心中,看不到摸不着。法官的心向哪一边,哪一边的重量就可以扩大增加。最后的取舍,其实是取决于法官的一念之间。在某种意义上,这也反映了司法的不确定性—法院、法庭、法官、法律似乎透露出精确公正的外观,是社会最后的长城,是人心之所系;实情却是,司法的运作并不精确,法官的判决未必可靠。否则,为什么不是一审定谳,而要三级三审。还有,波斯纳引述的名言:“(美国)最高法院的判决是终极的,并不是因为这些判决都是对的,而是因为这些判决是终极的。”(Decisions by the Supreme Court are final not because they are right but because they are final.)如果在最高法院之上,再设一个超级法院,很多最高法院的判决,想必会被超级法院所推翻! 或许,波斯纳锯齿式的论述,在不经意之间,透露出司法运作的局限和无奈?!
最后,波斯纳挥洒自如的锯子,算是经济分析吗?直觉上看,锯齿式论述,只是一种行文的技巧,人人可用,算不上是经济分析。当然,也未必—经济分析的行为理论,就是探讨人在做决策时的取舍。斟酌损益,就是来回考虑、左思右想的过程;锯齿式论述,反映行为理论,殆无疑问。然而,也未必—经济分析的行为理论,是对人的行为做平实精确的描述;然后,在这个基础上,探讨群体的互动。锯齿式的思维,不能算是完整的行为理论。然而,也未必—以小见大,锯齿式思维/ 论述,不只是反映一般人行为上的考量,也是企业家/ 厂商决策时的典型作为。而且,就群体或社会整体而言,行动的轴线也往往是进进退退、颠踬起伏,和锯齿式论述,若合符节。更重要的是,锯齿式论述,是有效的叙述方式;经济分析归根结底就是探讨效率。因此,锯齿式论述,符合经济分析的精神,而且丝丝入扣!endprint