美国三角并购税务处理规则的思考

张春燕

（外交学院）

一、问题的提出

近年来，随着我国企业优胜劣汰进程的加快，并购活动总体上呈现出增长势头强劲的趋势。根据普华永道最新发布的报告显示，2014年我国的企业并购交易再创历史新高，各种类型的并购交易量及交易金额较之往年均增加了55%。①普华永道：2014年中企并购交易创新高，环球网，http://finance.huanqiu.com/roll/2015-01/5534970.html，2015-01-29。与此同时，政府为了给企业营造良好的市场环境，充分发挥并购在产业整合中的作用，仅在2014年一年就先后颁布了《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《关于修改〈上市公司收购管理办法〉的决定》等一系列推动并购市场发展的政策文件。2015年初，为了进一步支持企业进行并购重组，财政部与国家税务总局联合发布了《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》，随着这些文件的落实，未来我国企业的并购实践将会继续出现井喷式发展。并购交易并不会仅仅发生在独立的当事人之间，大多数情形下还会涉及到母子公司或集团公司，即母公司作为控股公司不实际参与并购，而是授权新设立的子公司或是已经存在的子公司完成交易。这种并购方式在国外非常普遍，即所谓的“三角并购”。三角并购主要涉及三方当事人——目标公司、并购母公司以及实际实施并购的并购子公司；三角并购中使用的支付对价通常不是实际实施并购的并购子公司的股票，而是对并购子公司进行控制的并购母公司的股票。与直接并购相比，三角并购在形式上更具灵活性，不仅可使控股母公司利用子公司进行债务隔离，即在得到目标公司全部资产的同时，避免承担其潜在的义务；同时，实施三角并购无需获得控股母公司股东的同意，从而避免了公司法所规定的一系列烦琐复杂的表决程序。②林德木著：《美国联邦公司并购税收制度研究》，科学出版社2010年版，第76页。随着我国并购实践的迅速发展，如果不将三角并购纳入我国的并购税收体系中，必然会导致在经济实质上相同或类似的并购交易却不能享受同等的税收待遇，不仅会使纳税人无法对其行为的税收效果进行合理的预测，影响经济主体的自由和理性的选择，还会加大纳税人进行并购的税收成本及交易成本。

本文之所以以美国税法典为例证，深入探讨三角并购的税务处理规则，主要基于以下两点考虑：一是因为自19世纪末到21世纪初，全球范围内先后出现了五次并购浪潮。其中，前四次并购浪潮主要发生在美国，深刻地改变了美国的经济面貌，促成了美国企业结构的重大改变，使美国经济由原先的以中小型企业为主导转变为当前的主要由跨国公司构成的形式。③帕特里克.A.高根著，顾苏秦、李朝晖译：《兼并、收购和公司重组（第四版）》，中国人民大学出版社2010年版，第29页。在此过程中，美国的并购所得税制度经过长期的发展及修订，已形成较为完备的税法体系，税制结构成熟，立法意图明确，体现出严密、细致的特点，具有很强的操作性及实用性，被学者们誉为全球最为成熟且完善的企业并购税制。①林德木：“中美两国企业并购税制的比较研究”，载《税务与经济》2009年第4期。二是因为美国税法对于许多拉丁美洲国家、加拿大、日本等国都产生了深远的影响。②维多克.瑟仁伊著：《比较税法》，北京大学出版社2006年版，第29页。这些国家的税法都对美国税法进行了不同程度的借鉴，在并购税收领域亦是如此。在这种情形下，分析并借鉴美国三角并购的所得税处理规则对于完善我国并购税收体系有着重要的现实意义。

二、美国三角并购所得税处理规则的分析

美国税法对于三角并购的规定主要体现在《美国税法典》、《财政规章》以及《税收程序》等法律规范以及判例法中。

（一）三角并购的类型

根据美国税法典的规定，三角并购包括三角兼并、三角B型收购（股权收购）以及三角C型收购（资产收购）。其中，三角兼并包括两种形式，即前向三角兼并与反向三角兼并。在前向三角兼并中，实施兼并行为的是母公司控制下的子公司，但子公司以母公司的股票为支付对价兼并目标公司，兼并交易结束后，目标公司解散而并购子公司依然存续。与前向三角兼并不同的是，反向三角兼并结束后，目标公司依然存续，而实施并购的子公司宣告解散。三角股权收购与三角资产收购是指以目标公司的全部或部分股权或资产为收购标的三角并购，与普通的股权收购与资产收购不同的是，三角并购中实施收购的主体并不是并购公司，而是为并购目的而新设立的子公司或已经存在的子公司。

三角并购还可以按照并购后目标公司是否清盘分为两种类型，即正向三角并购以及反向三角并购。一般是由拟对目标公司进行控制的并购方设立一个全资子公司，并将现金或其拥有的股份投入其中，再由该全资子公司对目标公司实施并购，并购交易后如果目标公司清盘并解散则为正向三角并购，如果目标公司在并购后依然存续而将子公司清盘的则是反向三角并购。但无论是正向三角并购还是反向三角并购，购买公司最终都可以达到实施并购的目的，即对目标公司进行控制。

（二）符合条件的三角并购可享受免税待遇

根据税法的可税性原理，并购交易是可税的。这是因为从被并购方的角度看，并购意味着要向并购公司转让资产、业务或股票以获取相应的经济利益；而从并购公司的角度看，并购则是指以一定的对价购买被并购公司的资产、业务或股票，以获得对方的经营能力或取得对方的控制权。既然并购交易是对纳税人所有权或者控制权的让渡，其中所涉及的转让及置换行为均应当依据税法的规则确认收益或损失，而纳税人在并购过程中所实现的所得也必然会成为所得税的征税对象。

尽管并购交易具有可税性，但美国同世界大多数国家一样，对并购交易的所得税处理区分了应税并购及免税并购。根据美国税法典，母公司不实际参与并购交易，而是由其控制的子公司对目标公司实施三角并购行为，如果符合税法所规定的法定条件即可享受免税待遇。③值得注意的是，但此处的“免税”并非真正意义上对纳税人的应纳税额直接进行免除，而是一种递延纳税的措施。即“免税”仅仅意味着对纳税人在并购交易中所发生的但并未实现的收益延迟纳税，而不是永久地免于课税。这是因为，这些特殊的三角并购交易表现为权益投资者与其投资利益之间的联系并未割裂，其交易的增值部分体现在或者隐藏在非货币性交易性资产的入账价值中，这使得纳税人并没有显性的货币流入，因而不具有相应的纳税能力。④辛连珠：“论企业特殊性重组资产计税基础的确认原则”，载《税务与经济》2011年第2期。在这种情形下，如果对纳税人进行征税，势必会使纳税人背负沉重的税收负担，进而阻碍并购交易的进行。同时，在此类并购交易中，权益投资者的资本仅发生了形式上的变动，而并没有改变其资本的实质。在并购交易后，权益投资者的资本依然保留在新公司当中，持有所有权的权益投资者依然可以继续参与新公司的成长。①姜浩著：《美国联邦公司税法制度研究》，中国政法大学出版社2009年版，第184页。因此，应当对这类三角并购进行特殊的税务处理，即允许纳税人递延纳税，直至权益投资者的投资利益得以真正实现。

（三）免税三角并购的法定要件

美国税法典规定，符合下列要件的前向三角兼并可享受免税待遇：一是控股母公司对于作为实际参与并购的子公司具有控制权；②根据美国税法典，具有控制权的标准是指母公司持有子公司具有表决权的股票占到子公司总的具有表决权股票的80%，并且持有其他种类的股票占到总数的至少80%。See USA IRC S368(a)(2).二是并购公司获得目标公司几乎全部的资产（substantially all of the assets），并且目标公司不得在兼并前剥离并购公司不想要的资产；三是目标公司股东在兼并中获得的对价是控股母公司的股票（不限于具有表决权的股票），而非并购子公司的股票。同时，美国税法还允许并购子公司是基于兼并之目的而设立的，即并购子公司可以在兼并未开始实施时提前设立，也可以在母公司已对目标公司实施兼并之初设立。③USA Treas.Reg.S1.368-2(b)(2).另外，国税局还允许并购公司在交易完成后将目标公司的资产向下转移给其控制下的子公司。④USA Rev.Rul.72-576 1972-2 C.B.217.也就是说，在免税的前向三角兼并中，目标公司可以被并购子公司兼并，也可以被控股母公司所兼并。

根据美国税法典第368(a)(2)(E)条款，反向三角兼并（reverse triangular merger）的免税条件如下：一是控股母公司对于作为实际参与并购的子公司具有控制权；二是目标公司在兼并后继续存续，而并购子公司解散；三是目标公司在交易中获取的对价是控股母公司具有表决权的股票；四是目标公司在兼并后除收取母公司的股票对价外，继续持有其在兼并前实质性的所有资产，并且持有并购子公司实质性的所有资产，但基于并购之目的，由控股母公司转移给并购子公司的资产除外；五是兼并后并购母公司取得对目标公司的控制权。⑤USA IRC S368(a)(2).美国税法允许在反向兼并之后，存续的目标公司不仅可以将所持有的全部或部分资产转移给其具有控制权的子公司，还可以连续向下转移，但如果目标公司在兼并中以本公司的资产换取股东所持有的本公司的股票，则其交换出去的那部分资产不应当再划归到其所持资产的范围之内。⑥USA Treas.Reg.S1.368-2(j)(3)(iii).在实践中，并购母公司可能在反向三角兼并后对存续的目标公司再次进行向上兼并。国税局一般会对这一系列的交易适用多步骤交易原则进行认定，也即在税收上将反向三角兼并与随后的向上兼并合并为一个交易予以处理，将其视为控股母公司对目标公司的直接兼并，在税收上忽视并购子公司的存在。即使控股母公司是在并购子公司兼并目标公司之后才做出向上兼并的决定，国税局认为也应当将此类交易视为收购母公司以自身股票为对价直接收购目标公司的行为。See USA Private letter ruling 95-20-046,1995.USA Private letter ruling 94-20-027,1994.

从免税的法定要件以及享受的税收待遇来看，美国税法对于反向三角兼并的要求要比前向三角兼并严格，首先是前向三角兼并中对使用控股母公司的股票种类没有做特殊的要求，但在反向三角兼并中，税法要求支付对价应该是母公司的具有表决权的股票。另外，在反向三角兼并中不得采取渐进式的交易方式，否则会造成对母公司取得目标公司控制权要件的违背，这一点与在前向三角兼并中允许渐进式的收购方式有所不同。⑦学者们对前向三角兼并与反向三角兼并适用不同的税收待遇颇有争议，甚至国会自己也曾在1971年的立法报告中指

⑦有学者认为，渐进式的反向三角兼并在交易实质上与B型股票收购相似，但美国税法典允许渐进式的股票收购行为的同时却不允许渐进式的反向三角兼并交易，这一规定让人难以理解。详见林德木著：《美国联邦公司并购税收制度研究》，科学出版社2010年版，第81页。出，在相同的税收情境下，没有理由让前向三角兼并适用免税待遇，而将反向三角兼并视为应税行为。①Tad Rava22ini,The Amalgamation Reorganization Provision:The Asymmetry in Treatment of Forward and Reverse Triangular Mergers and other Problems,Golden Gate University Law Review,1996,26:591.但在实践中，纳税人往往是基于一些非税因素的影响，如对目标公司法人人格继续存续下去的经济价值等事项的考量，影响着控股母公司到底是选择进行前向三角兼并还是实施反向三角兼并。②姜浩著：《美国联邦公司税法制度研究》，中国政法大学出版社2009年版，第200页。美国税法典中对于三角股权收购与三角资产收购的法定要件与直接股权收购与资产收购的要件类似，即三角股权收购也要求仅可用具有表决权的股票为对价，且要实现对目标公司的控制，唯一区别是三角并购要求收购公司在收购中使用的是其母公司的具有表决权的股票，而直接收购则要求在收购中使用收购公司自身的具表决权的股票。同时，在三角股权收购及资产收购中，收购公司不得混合使用自身的股票与母公司的股票。③USA Treas.Reg.S1.368-2(c).

三、结论及启示

有鉴于并购交易常会涉及到母子公司以及集团公司，大多数国家都会制订专门针对三角并购或是集团并购行为的税收制度，以保障那些具有相同经济实质的并购交易可以在相同的税收条件下进行。事实上，考虑到三角并购在美国等国家的税法中的重要地位，我国的立法者也曾准备将其写入重组规定之中。④崔威：“企业重组税务规则起草过程的反思”，载《税法解释与判例评注》（第1卷），法律出版社2010年版，第134页。财政部与国家税务总局在2008年6月出台的《企业重组与清算的所得税处理办法（试行）征求意见稿》的第三条款规定“股权支付限定为本企业的股票”，但在同年9月的征求稿中又加入了“以其控股企业的股票”。⑤谢奕：《我国企业股权收购所得税法律问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月。在国家税务总局2010年第4号公告出台之前，学术界及实践界均认为财税【2009】59号文借鉴了美国税法中关于免税三角并购的有关规定，因为该文件的第二条明确规定“股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。”虽然文件中并没有明确“控股企业”到底是指收购公司的母公司还是子公司，但仅从字面含义来看，大多数学者认为这里的“控股企业”应当指向收购公司的控股母公司。但之后的2010年第4号公告对该条文做了进一步的说明，将“控股企业”解释为“由本企业直接持有股份的企业”，也即59号文中指的仅是收购公司可以其所控制的子公司的股份而非其控股母公司的股份进行支付，从而将三角并购排除在免税并购待遇之外。

59号文以及第4号公告出台至今已有近五年的时间了，目前中国经济正处于转型调整期，为了促进产业优化升级、改善产业结构，政府不断出台新的政策积极鼓励企业的并购重组，同时，包括公司法、证券法在内的法律制度的调整和变迁，也使得许多新的并购模式正在被市场主体创造和实践。三角并购比直接并购更具灵活性，其优势在于可使控股母公司与收购资产相关的债务隔离，同时，又可以保留合并这种交易形式特有的商业优势。⑥崔威：“企业重组税务规则起草过程的反思”，载《税法解释与判例评注》（第1卷），法律出版社2010年版，第134页。可以预见，在不久的将来，随着中国并购实践的发展，三角并购必然会大量涌现。有鉴于此，建议相关部门应尽快构建我国的三角并购税收制度。因为对于经济实质相同或相似的并购交易，不论纳税人是否采取了不同的技术手段，均应当给予同等的税收待遇，以避免税收制度对纳税人的并购动机造成扭曲，这既是税收公平原则的要求，也是税收中性原则的要求。