防范船舶预付款保函的技术性风险

文/郑勤 李倩 李冉 编辑/章蔓菁

防范船舶预付款保函的技术性风险

文/郑勤 李倩 李冉 编辑/章蔓菁

面对船舶行业的严峻形势，担保银行应加强风险防范意识，严格进行保函文本的审查。

21世纪以来，我国船舶工业呈现跨越式发展势头，国际市场份额迅速提升，2010年至2014年，造船完工量、新接订单量和手持订单量指标已连续四年位居世界第一，造船工业有望成为国内最具国际竞争力的产业之一。然而，金融危机以后，世界经济增长乏力，运力过剩难以改观，部分航运企业经营困难。我国造船企业也发展不一，低端造船产业结构性过剩，中小造船企业破产频发，履行合同情况不佳。与此同时，船东无理弃船或利用船厂违约事件弃船，并通过船舶预付款保函索回预付款的情况也日益增多，使船厂和担保银行面临巨大的风险。对此，业内应给予高度关注。

船舶预付款保函业务背景

从行业特点来看，船舶建造项目具有资金投入高、建造周期长的特点。如果需要船厂在船舶交付前垫付大额的资金，船厂就会面临极大的风险：一旦船东在履约过程中破产，或遇到其他极端情况，船厂就有可能无法收回垫付的款项。所以船舶建造合同均约定，船东有义务根据完工节点按时、足额地支付船舶价款给船厂。该义务通常不受任何不可抗力或免责条款的影响。大多数船舶建造合同还约定，船舶在建造过程中其所有权属于船厂，直到船舶最终交付时，船东才能取得所有权。

这些约定虽然使船厂的利益得到了保证，但是如果最终船舶不符合合同规范，或延迟交付，或因船厂违约而全损，或船厂破产乃至发生任何不可抗力等，则会使船东面临损失巨额预付款资金的风险。鉴此，船东强烈要求船厂提供适当的担保，保证在船厂违约或发生意外事件时，船东可以收回已付给船厂的预付款并加上双方商定的利息，甚至其他损失。

这种担保通常有以下几种方式：一是将登记过的在建船舶抵押给船东；二是约定船舶所有权随着船舶建造的各个阶段逐步转移给船东；三是船厂向船东提供船舶预付款保函。但是在很多国家，前两种方式要么得不到法律的认可，要么在实践中不可行，因此，保障船东利益最常见的形式是船舶预付款保函，即担保人（通常是银行）应船厂要求向船东开立的在船厂违约迟交船，或因船舶质量问题而致船东不愿接船时，保证船厂向船东退还预付款的担保。

实践中，船舶预付款保函的累计金额一般为合同总价的40%～80%。在船舶建造合同中，船东一般按五个节点向船厂支付款项，分别是：签署合同（Sign the contract）、切钢板（Cutting s t e e l）、铺龙骨（K e e llaying）、下水（Launching）、交船（Delivery）。前四个付款节点属于预付款，最后一期属于交船后清算尾款。船舶预付款保函需在第一期预付款支付前开立，作为船舶建造合同生效的前提，且在其后三期的每一期均需要船厂的银行相应开立一份预付款保函；也可以前四期对应一份整体的预付款保函，该预付款保函按照造船节点分期生效。保函效期为交船日，由船东出具交船证明（Protocol Acceptance Certificate）后确认到期。

船舶预付款保函风险分析

独立性分析

船舶预付款保函是一种独立的付款承诺，其独立性表现在：（1）船舶预付款保函本身虽然基于造船合同，但不依赖于基础造船关系而独立存在，其效力独立于主合同，担保人也不享有主合同债务人（船厂）的抗辩权；（2）担保人在受益人提交符合保函规定的文件或要求后，对受益人进行赔付，相符交单是赔付的唯一标准；（3）担保人应受益人的请求即应付款，其法律地位属于第一付款人，独立保函担保的受益人在请求担保人承担保证责任时，不必证明债务人船厂不履行债务的事实。

实际业务中，为应对一些船东在交船时如遇市场价格波动或航运不景气，会恶意索赔或不当索赔，独立性保函的属性也相应发生了一些变化：部分船舶预付款保函开立时会附加一些条件，如引入仲裁止付条款，规定只有受益人提交索赔请求书及基础交易的仲裁裁决后担保人才付款。这无疑是对担保人利益的一个很好的保护，可以让担保人在面对受益人的恶意索偿时，获得较为缓释的处理方式。但加入了仲裁止付条款的船舶保函仍属独立保函，相对于从属担保作为从合同的效力依附主合同，并且从合同债务人享有主合同债务人在主合同下的抗辩权而言，其效力并不依附于主合同是否有效，且仍然受一经开出就不可撤销的特性约束，担保银行也不能因此享有主合同下船厂的抗辩权。

仲裁止付条款分析

船舶预付款保函中的仲裁止付条款概括而言就是：银行在船东向船厂发出弃船通知并收到索赔通知后30天内，如收到船厂提起仲裁的通知，即可暂不付款，直至仲裁结果产生，并且最终是否赔付及赔付的金额都受到仲裁结果的约束。其具有以下特点：（1）仲裁的双方是基础合同交易双方，即船厂和船东方，而不是担保人与受益人；（2）提起仲裁的通常是卖方船厂，因为买方一旦决定弃船，其直接诉求就是向担保银行就保函提出索偿，以期能直接、快捷地拿回预付款；（3）仲裁申请需要在规定时限（如发生索偿后30日）内提出，逾期银行将丧失付款中止权；（4）仲裁一经提出，对船舶预付款保函的直接影响是相符交单下中止银行的付款责任，并且通常会自动延长船舶保函的期限，直至有利于买方的最终裁决发布之日后60/90天（如果上诉，则直至有利于买方的最终法院判决发布之日后60/90天）；（5）仲裁地通常在英国，适用英国法，通常会选择伦敦海事仲裁员协会（The London Maritime Arbitrators Association，简称LMAA）。LMAA接受仲裁的依据是《1996年英国仲裁法》。当事人如果不服仲裁裁决，可向法院提出上诉。上诉获准后，法院可对裁决进行修改，修改部分有效，并构成仲裁庭裁决的一部分。法律界将英国仲裁的这一原则称为“法律问题可上诉原则”。允许法院对仲裁裁决进行干涉，是英国相对于世界各国仲裁活动特立独行的一面，毕竟世界上大多数国家都遵循承认并促进仲裁裁决独立效力的原则。

一般情况下，仲裁止付条款的表述如下：“In the event of any disputes between you and the builder in relation to ...we shall be entitled to withhold and defer payment until a final arbitration award is published or a final judgment on appeal therefrom is given.”（当您和造船厂之间就...发生任何争议纠纷，我们将有权中止和延迟付款，直至最终裁决书做出或上诉后的最终判决书下达为止。）解读该条款，可以得出两点结论：一是保函项下受益人与造船方之间产生的任何争议都可以提交仲裁或诉讼；二是担保银行有权在得到仲裁裁决或法院终审判决前中止保函付款。

然而实践中，有时会出现受益人凭借市场的强势地位，单方面提供保函文本，造成担保人的义务被最大化，而权利被最小化的问题。其突出表现为索偿文件要求极其简单，而仲裁止付条款的规定则很模糊。例如有一仲裁止付条款为：“Any and all disputes arising under or in respect of this guarantee shall be referred to arbitration in London before three arbitrators:…… We shall be entitled to withhold and defer payment until receiving a certificate copy of the arbitration award.”（任何在此保函下产生或有关此保函的争议纠纷，都将被提交位于伦敦由三位仲裁员组成的仲裁庭审议：...我们将有权中止或延迟付款直至收到一份最终仲裁裁决为止。）仔细分析该条款，可以发现该条款表述与前述的通常的仲裁止付条款有明显差异，主要是将仲裁内容限制在“Any and all disputes arising under or in respect of this guarantee（任何在此保函下产生或有关此保函的争议纠纷）”的范围内，即仅限于保函项下或由保函引起的争议。由于见索即付保函本身独立于基础合同之外，这就会将相关仲裁止付的权利限制在独立担保合同中担保人与受益人争议的范围内，从而也就排除了担保人在通常的仲裁止付条款下针对保函基础合同项下当事人之间仲裁纠纷，中止保函付款的可能性。

这一规定将银行置于非常被动的境地，一是银行不能再针对基础合同项下的仲裁进行止付；二是银行若想止付，只能选择和受益人进行仲裁或是向本地法院申请止付令。如果银行选择和受益人进行仲裁，鉴于通常会约定由伦敦仲裁庭进行管辖并适用英国法，而鉴于英国法对见索即付保函的立场，银行并无胜算，如果败诉，还需承担仲裁费用以及拒付独立保函的名誉损失；而如果银行通过申请人向本地法院申请止付令，则根据英国法，需要举证证明受益人索偿具有恶意或欺诈，在基础合同纠纷尚未认定的情况下，银行申请到止付令的可能性也不大。

综上不难看出，仲裁止付条款表述上的差别会使银行面临完全不同的境遇，一旦发生赔款，也将导致完全不同的后果。因此，银行对于独立保函争议解决条款的审查和把握，尤其是对于由受益人方提供的保函文本的审查，应该更加全面和谨慎。

让渡/转让条款分析

船舶制造业作为典型的资金密集型行业，建造所需的资金通常十分庞大，所以保函受益人（船东）通常需要银行的融资，提供给保函申请人（船厂）的船舶预付款，也往往来源于船东的融资银行。通常的做法是，融资银行会要求船东将船厂提供的船舶预付款保函项下的权益转让给融资银行。这就意味着，在出现船舶预付款保函项下规定的索赔时，担保人应将款项直接支付给船东的融资银行。目前，船舶预付款保函在国际船舶融资业务中已经发展成为一种流行的融资衍生工具，即通过转让保函而获得相应的流动性。另外，实践中也存在船东在与船厂签订船舶建造合同后，将自己在船舶建造合同下的权利义务转让给新的船东，从而导致船舶预付款保函的转让。

船舶预付款保函的转让通常可分为两种方式。一种是收款权的让渡（Assignment）。这种让渡在原则上是允许的，国际惯例也不限制保函收款权的让渡。根据URDG458的规定，索赔权的不可转让性不影响受益人让渡保函下任何收益的权利；URDG758也有类似规定，即无论保函是否声明可转让，根据可适用法律，受益人可以将保函项下有权获得的任何款项让渡给他人。

另一种是索赔权的转让（Transfer）。国际惯例和我国法律对保函索赔权的转让有着严格的限制。URDG458规定，见索即付保函下受益人的索赔权不可转让，除非保函或其修改中明确规定可以转让；URDG758则规定，即使保函特别声明是可转让的，保函开立之后担保人也没有义务必须执行转让保函的要求，除非是按担保人明确同意的范围和方式进行转让。《联合国独立保函和备用信用证公约》也有类似规定。我国《担保法》仅规定从属性保函的索赔权随基础合同下主债权的转让而转让，但没有规定独立保函的情况。

实践中约定船舶预付款保函索赔权转让的方法主要有两种：一种是在保函中事先约定保函索赔权可转让；另一种是在保函开立后，如有需要，经申请人与受益人协商，由申请人向担保银行申请对保函约定的内容进行修改，规定船舶预付款保函索赔权可转让。保函是否允许转让，也应参考船厂和船东所签造船合同的相关规定。

对于船舶预付款保函的可转让性，中国船厂常用的原中国船舶工业总公司制定的《中国船舶建造标准合同》（CSTC）没有进行约定，中国海事仲裁委员会新制定的《标准新船舶建造合同（上海格式）》也没有约定。BIMCO（波罗的海国际航运工会）制定的NEWBUIDCON船舶预付款保函标准格式则对此进行了约定，但显然倾向于船东及其融资方的利益，不但允许保函自由转让，还不限制转让次数。这在一定程度上增加了船厂的风险。NEWBUILDCON的附录A中对保函有如下要求：“尽管有其他条款，我方特此同意本保函可自由转让给你方或任何受让人。一经转让，本保函中的你方将被理解为受让人或后续受让人。”

保函虽允许正常的保函收款权让渡，但一般也应要求事先征得担保人书面同意。为适应船舶建造融资实务的需要，也可订立保函可转让条款，但这需要担保人在实务中慎重考虑保函转让条款的设置，在风险可控的前提下满足基础交易的需要。鉴此，在船舶预付款保函中约定转让需经担保人确认，并且限制转让的次数及受让人，应是一种比较好的选择。

开立预付款保函的注意事项

针对船舶建造合同的特殊性和相关风险，银行在开立此类保函时应重点关注文本的审查与条款的设置。

一是保函的相关要素。一般而言，此类文本应至少包括以下要素：担保主体各方（申请人、担保人、受益人）名称及地址；造船合同要素（合同签署日期、买方、卖方、合同、船号）；保函关键要素（担保责任条款、金额、生效日期、失效日期、索赔条件）；保函适用国际惯例、法律及争议解决方式。

二是保函金额和期限条款。由于造船合同金额较大，船舶预付款保函担通常会包含预付款产生的利息。对此，应特别关注保函文本和基础合同条款中关于利息的相关约定是否一致。

保函应自申请人收到保函文本中约定的相应造船合同预付款时生效。就此，应要求预付款收款账户为申请人在担保行的指定账户，并在保函中加以明确，否则需由申请人提供书面确认后保函方能生效。对于按照造船节点分期预付的整体保函，应该在收到相应预付款后分期生效，生效金额与实际收到的预付款相一致。

船舶预付款保函应避免期限敞口，一般以交船或合同结束船厂退款或某固定日期（交船日后一段时间）三者孰早为失效日。交船需在保函中约定申请人提供相关书面证明，退款须在保函中约定在担保行付款或申请人提供书面收款证明。此外，保函中还应约定，在保函有效期届满后，无论保函是否退回，担保行在该保函项下的责任均自动解除。

三是担保责任及索赔条款。鉴于船舶预付款保函中仲裁止付条款普遍存在，担保人保证中应尽量避免“Unconditionally”、“Absolutely”之类的措辞，一般应明确保函不可撤销，原则上应明确收到相符索赔后几天内付款。索赔应通过受益人银行以加押Swift报文形式发送，应要求受益人明确索赔金额，并说明索赔原因（申请人未能按时退回船舶预付款）。

四是保函仲裁止付条款。仲裁止付条款为船舶预付款保函的特色条款，有利于保护申请人和担保人的利益。该条款要格外关注，并尽可能细化。例如：明确提起仲裁的原因是申请人与受益人出现合同纠纷，并在保函文本中约定申请人或受益人在提起仲裁后应及时书面通知担保人，以赋予担保人临时止付的权利；规定出现纠纷后申请人提交仲裁的时限，此时间应与合同一致并应合理，给纠纷处理留下充裕的时间；规定因仲裁延期后，受益人得到有利于自己的仲裁裁决后，需提供书面证据担保人方可进行赔付。

五是保函权益让渡/转让条款。让渡条款一般比较常见，原则上应只允许受益人向指定银行一次性让渡保函项下的收款权，且需要书面通知担保人并得到担保人确认。而索赔权的转让则在禁止之列，如确需转让，应避免开立可以自由转让或转让次数不受限制的保函。担保银行应该审查与保函相关的基础合同，尽量将保函转让的次数限制为一次，并将受让人限制为受益人的融资银行且在保函中加以明确。另外，转让需事先书面通知担保人，担保人应与申请人确认后方可同意索赔权转让。

六是保函法律适用及争议解决条款。保函所适用的法律原则上应与造船合同保持一致（通常为英国法）。保函争议解决方式原则上应与造船合同中争议解决方式保持一致，并优先考虑仲裁方式。

船舶建造是整个航运业的基础，船舶建造合同是造船业的法律保障和约束，而船舶预付款保函则是船舶建造合同得以签订、履行的重要基石。在实践中，国际经贸及航运形势、船东信誉和船厂自身的经营水平，可能会给船舶预付款保函带来信用风险；而船厂、担保银行的技术水平和对法律条款的认识，则可能会给预付款保函带来技术性风险。面对实践中各种各样的风险，担保银行一方面应该严格按照要求进行保函文本的审查，加强风险防范意识，提高自身法律认知水平；另一方面，还应严格控制申请人的履约风险，尤其在经过金融危机的冲击后，担保银行更应密切关注申请人内外部存在的各类经营风险，将“按期交船”作为船舶预付款保函管理的重中之重，加大与申请人沟通协调的力度，关注申请人预付款资金的使用和船舶建造进度，确保预付款资金用于船舶制造，以避免因船厂违约导致的信用风险。

作者单位：中国工商银行国际结算单证中心（成都）