知识产权领域滥用市场支配地位的反垄断规制

董文博，陈俊秀

（哈尔滨商业大学，哈尔滨 150028）

一、滥用之殇——规制的必要性

知识产权享有国家赋予的特权，只要在合法的限度内恰当地行使知识产权，便是一种合法的垄断权。世界各国追捧知识产权，并且给它凌驾于反垄断法之上的特殊地位，是为了知识产权业的可持续发展，鼓励已经获得知识产权的人继续进行知识创新，未获得知识产权的人努力获此殊荣，以促进知识领域的竞争，创造一片知识经济欣欣向荣的景象。[1]但是愿望是美好的，事实是偏离的，如不加以限制，势必会成为脱缰的野马，违背立法者初衷。其中滥用市场支配地位便是一种典型的限制市场竞争行为。市场支配地位是指企业或者企业联合在相关市场上出于强势状态，具有控制市场有效竞争的能力。如今是一个知识信息爆炸的时代，想要在这个时代占有一席之地，就必须重视知识经济的占有度。似乎手中握有多少知识产权可以在很大程度上决定生存或消失，这种知识产权本身就被国家赋予了合法的垄断地位，因此，这些具有市场支配地位的操盘手应运而生。但这些巨头的诞生，势必会对市场造成负面影响，[2]操盘手们一旦拥有支配地位，滥用支配权利，势必会引起市场不正常走向，市场竞争不公平、不充分，导致市场沉闷，以达到削弱竞争甚至消除竞争的目的。

二、知识产权领域滥用市场支配地位的表现

（一）拒绝许可

拒绝许可（permission denied）指知识产权相关竞争者遭到知识产权权利人拒绝，滥用其市场支配地位，拒绝许可相关经营者使用其专有知识产权，且此种拒绝是无正当理由的。这样一来，权利享有人便坐拥其合法垄断权，坐享其垄断地位带来的可观利益，从而限制甚至排除了相关领域的竞争。[3]

（二）搭售

搭售（tie-in sale）是指没有正当理由搭配销售知识商品，或者在交易时附加其他不合理条件。[4]搭售之所以涉及垄断并不是因为其将知识产品和其他产品捆绑成一种商品进行销售这种静态效果，而是因为这种静态效果导致了一种动态效应——强制买受人同时购买目标标的和其他无关标的。[5]在欧洲，对于搭售的认定较为严格，因为他们坚信，这是对竞争的损害，对竞争的损害势必会造成对终端消费者的荼毒，因此，有时只要有一个交易相对人深受其害，这一指控也可以成立。

（三）差别待遇

差别待遇（differential treatment）主要是指知识产权领域中的价格歧视，即没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。使其他交易对象处于不利地位。[6]差别待遇是市场营销中较为常见的一种手段，因此判断是否构成滥用需要判定交易相对人有无选择的权利和余地。

（四）掠夺性定价

掠夺性定价（predatory pricing）即以低于研发成本的价格销售知识产权商品，且此种低价倾销并无正当理由。这种行为的目的昭然若揭——为了排挤竞争对手，使其不堪负利润的重负而苟延残喘甚至面临破产，进而让自己可以更有效的控制市场，进一步巩固自身之垄断地位。在知识产权领域，以单纯目的靠低价倾销来抢占市场的情况并不多见，但这完全不妨碍其在知识产权领域市场获得非正常高额利润，再补贴其他商品市场的价差，使其可以在其他市场打价格战，以求得其他市场的垄断利益。

（五）超高定价

超高定价(Excessive Pricing)指知识产权权利人已经占有相关市场的支配地位，旋即享有事实上的定价权，依托自身的垄断地位，无视市场规律，大幅度提高目标标的价格的行为。在这种市场情况下出现的超高定价是充分竞争市场望尘莫及的。俄罗斯的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第4条也有所论及:“超高定价是指一种特殊商品在相关市场中的价格极大地超过其通常的价值界限，而这种超高价格是由占据支配地位的垄断者决定的。”[7]

三、我国反垄断立法现状

（一）《反垄断法》

《反垄断法》作为位阶置顶的调整手段，采取行为显然不利于促进规模经济的形成和发展，强调滥用，而不舍本逐末地强调地位，既符合国情，又兼顾了公平和效率。

即使反垄断法存在合理性，但是，仍有诸多需要改进之处。

首先，《反垄断法》本身的模糊性意味着反垄断机构获得了行使自由裁量权的默许。[8]在规制滥用市场支配地位这一部分，引入大量原则性规定，导致可操作性不强，因此执法机关的自由裁量权瞬间膨大。例如，第18条规定的推定标准过于严格，[9]要达到规制标准门槛过高，因此不甚实用，以至于满足条件的寥寥无几而架空了法律规定。

其次，《反垄断法》第55条规定过于粗线条，过于原则性，框架性规定可操作性不强。众所周知，专利制度从本质上就是通过对知识产权的独占来排除、限制竞争的制度，如果限制了竞争就涉嫌垄断，那是对知识产权的保护的误解。按照正常逻辑分析，“滥用”是“违法”的前提条件，没有“滥用”，便不会“违法”，因此“滥用”的界定是至关重要的一环。但是我国《反垄断法》对此却界定不明，这将导致滥用知识产权这一前沿问题在我国法律上仍为一纸空文。

再次，商业秘密权之滥用对于我国法律尚属空白。商业秘密权的滥用是全球化背景下，滥用知识产权市场支配地位的一种新形式，其对于竞争的危害作用亦日益凸显。世界上许多国家和地区都在相关的反垄断立法中，强调了对于技术秘密许可使用协议的反垄断规制，这一点，是非常值得我国予以借鉴的。

（二）《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》与《相关市场界定的指南》

我国国家工商行政总局于2015年4月7日出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（2015年8月1日正式实施）（以下简称《规定》）对于具有市场支配地位的的经营者的行为作出了明确的规定。该规定针对前揭知识产权领域滥用市场支配地位的表现进行了列举并作了禁止性规定；并明确认可了不能单凭静态要素（市场主体具有支配地位）就确认其违背反垄断法，需要靠动态要素（必须滥用此种支配地位限制竞争）来判断最终结果，以规制其违法行为。

我国国务院反垄断委员会于2009年发布了《相关市场界定的指南》，第3条第5款[就知识产权领域的反垄断执法工作，尚需对相关技术市场予以界定，同时亦须考虑知识产权的特殊性以及创新等综合性因素]对于相关市场的界定有所涉及；《规定》的第三条第2款 [规定所称相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场，依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，并考虑知识产权、创新等因素的影响。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。]也有所规定，但令人遗憾的是，该规定到此便戛然而止，再无其他条文作出进一步的阐释或者说明，其实践效用不太明朗。对此，我们不妨借鉴美国和欧盟的做法，引入严格以经济学分析为基础的SSNIP测试法，从需求替代因素、供给替代因素和潜在进入者因素三个层面对涉案知识产权所处之相关市场予以科学的界定。

知识产权领域的垄断行为仍然在滋生，知识产权领域滥用市场支配地位的行为也仍然存在，市场的活力因子能否得以长存，竞争的活力因素能否永远活跃，不仅要依靠市场自身的“免疫力”来调节，还需要政府的有形之手予以调控，借助外界的力量使之在正轨的道路上越走越远。《反垄断法》的出台，对于我国经济法来说是划时代意义的丰碑，今年出台的《规定》也是人们期盼已久的产物，一经公布一片叫好，反垄断法更被称为是“达摩克利斯之剑”，主要指的就是反垄断法对于整个市场经济的震慑作用。但任何新事物都是由新生走向成熟，由瑕疵、甚至是缺陷，走向完善，臻于完美，因此，对于反垄断立法应报以美好的愿景，前途仍然光明，只是道路些许曲折。我国应不断完善立法，加强执法，更好的为反垄断的法律规制提供切实可行的规则。

[1]张守文.经济法[M].北京：科学出版社，2008，448.

[2]周 彧.反垄断法律问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2007，24.

[3]李建伟.创新与平衡:知识产权滥用的反垄断法规制[M].北京：中国经济出版社，2008，98.

[4]漆多俊，冯 果.经济法学[M].武汉：武汉大学出版社，2011，138.

[5][美]Jay Dratler，Jr.，知识产权许可（上）[M].王春燕等译，北京：清华大学出版社，2003，474.

[6]周 彧.反垄断法律问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2007，26.

[7]尚 明.主要国家(地区)反垄断法律汇编[M].北京：法律出版社，2004，14.

[8][英]马赫.M.达芭.反垄断政策国际化研究[M].肖兴志，丁 宁，等译.大连：东北财经大学出版社，2008，61.

[9]范荔荔.欧共体竞争法中禁止滥用市场支配地位立法研究[J].广东外语外贸大学，2009，44.