3 海外工程中的保函风险防范

文/仲昕 编辑/韩英彤

3 海外工程中的保函风险防范

文/仲昕 编辑/韩英彤

无论是企业还是银行，都要重视基础交易风险，这是发生风险的源头。只要基础交易不出现纠纷，一般也不会发生保函的索赔。

海外保函由于涉及到不同的国家和法域，使国内企业与银行面临不同的政治性风险，保函交易变得更加复杂。而已发生的一些海外保函的纠纷，的确给国内企业与银行带来了一定的风险和损失。笔者从2005年开始在外资银行从事海外保函转开业务，遇到过多起海外保函的索赔事件，不过这些保函纠纷最终都得到了圆满的解决。

海外保函风险成因

出现风险的成因主要可归纳为以下几个方面。一是没能将基础交易与保函业务的主次关系摆对位置。笔者始终认为，贸易融资的风险主要是基础交易风险，但在业务中却往往会过分强调信用证的独立性和保函的独立性，以致忽视了基础交易。基础交易是保函业务的源头，源头出了问题，就会形成对担保工具保函的影响。基础交易包括双方签订的工程项目、工程合同以及工程合同双方在交易中的位置。

二是对国家风险认识不够。国际工程涉及到其他国家，对国内企业来说，均是陌生的地方，因此，对不同国家的政府、政局、政治体制，需要分别做出正确的评估。笔者把国家分为成熟的国家与不成熟的国家。成熟的国家政体比较稳定，不会发生太大的局势变动，即使发生政局变动，对工程项目形成的影响也有限；而不成熟的国家则是指容易转轨的国家或正在转轨的国家。目前中国的工程项目很大部分在不成熟的国家，一旦这些国家发生形势变动，如果对形势出现误判，就会波及工程项目，形成保函纠纷。如伊拉克、利比亚等国的工程项目，前者由于萨达姆政权的倒台，后者由于卡扎菲政权的倒台，都对中国的工程项目造成了负面影响，出现了一些保函纠纷。

三是国内企业本身的资质及业务水平在国内外存在差异。有些国内企业虽然在国内市场拥有良好的业务资质，但却缺乏国际市场的经验与水平，特别是对工程的把握水平与对内对外的沟通水平。由于国际工程项目，每个国家的评判标准不一样，因此，中国企业如果在海外工程项目竞标中仅凭价格取胜，而自己却没有充分的海外工程的经验与水平，就可能会给自己的海外项目正常进行造成隐患。2007年，笔者曾经接到一份到东南亚的履约保函开立申请，遂与当地的分支机构联系，当地分支机构立即发来报纸上关于该国内企业的负面新闻，主要涉及资质问题。鉴此，尽管有国内一流的银行提供反担保，我们依然认为开立此保函会形成很大的风险，因而委婉拒绝了国内银行的申请。2008年处理的一例保函纠纷则是由于与客户沟通不畅形成的。该国内企业在国内市场也很有知名度，但对国外运作比较陌生。由于项目在中东，业主多是印度人或巴基斯坦人，如果没有很强的沟通能力，和业主打交道将会很困难。由于沟通不及时，国内工人的签证到期，被迫回国，工程中断，形成保函索赔。由于工程已经完成了部分，而保函中对此类情况规定得又不细致，导致双方对于索赔金额产生了分歧：业主要求全额赔付，而国内企业认为只应赔付延期部分。虽经过三个月努力，终于解决了此纠纷，实现了国内企业按照工程进度进行赔付的目的，但如果其与客户沟通顺畅，保函条款能设计得比较细致，使工程项目能顺利进行，也许就不会发生保函索赔事件了。

四是没有仔细认识自己在基础交易中的地位并拟定对应措施。海外工程项目中，国内企业是一个什么样的身份很重要：自己是总包或分包将会直接影响到自己在工程项目中的地位，面临的风险也不一样。笔者曾经遇到一桩中东保函的索赔案：国内企业是分包，由于总包与业主之间出现纠纷，而业主是王储，比较强势，将总包踢出了工程项目并对总包索赔，从而形成了总包对分包的索赔。虽然最后国内银行付款，而国内企业在中东申请到了冻结令将这笔付款冻结了，但索赔的发生还是提醒我们：要认清自己所处位置的风险，并据此来拟定保函条款。

五是了解交易对手不足。所谓知己知彼，百战不殆。在海外工程项目中，必须要了解交易对手的状况，并对可能出现的问题，拟定应对措施。笔者发现，有些国内企业，最拿手的方法就是，一旦出现保函索赔，就向当地法院申请止付令进行止付，完全不顾自己的声誉及银行的声誉；而有的法院也会轻易地签发止付令，在海外造成非常不好的影响。交易对手的风险是国内企业需要承担的风险，而保函只是一个担保工具。不能否认有的国外受益人会恶意索赔，这就更需要国内企业充分了解交易对手的风险状况，一旦发生风险，也需要承担必要的责任。简单的止付只会影响企业本身的声誉，并会对今后的交易产生不利影响。

六是在保函条款拟定上还存在不足。目前，国内企业和银行大多只对《见索即付保函统一规则》（URDG）比较熟悉。但据笔者估计，由于世界上绝大数国家有自己的担保法（或有关信用证的法律，如美国），接受URDG作为保函规则的比例并不高，更何况URDG不是法律，只是一套规则。笔者接触的涉及中东、东南亚，甚至包括英国的保函，一般均不适用URDG，而且涉及南亚的保函内容比较冗长，反反复复地讲，存在许多偏僻的词汇，很容易将人搞昏。由于海外保函涉及不同的法域，保函审核起来比较麻烦。对此，有的国内企业索性将这个活丢给银行；而国内银行在保函审核方面也存在一定局限（为突破上述局限，笔者高兴地看到有的大银行开始聘请外部专业律师审核保函条款），这些都可能会导致一定的技术风险。

风险防范建议

如何降低海外工程保函的风险，笔者提出如下几点建议：

一是加强对基础交易的重视。无论是企业还是银行，都要重视基础交易风险，这是发生风险的源头。基础交易没有纠纷，一般也不会发生保函的索赔。

二是加强对国家风险与商业风险的防范。国家风险不仅包括政治风险，还包括外汇管制等风险。同时应重视对交易对手的考察，如果交易对手是总包商，还要考察业主，并要了解其他分包的状况。

三是不要忽视合规风险。“9•11”后，美国及西方加强了对一些国家的制裁措施，将一些国家列入支持恐怖主义的名单。因此，如在被美国及西方国家制裁的国家从事工程建设，要仔细评估合规风险，以免带来不必要的麻烦。

四是银行对企业的资质要进行审慎评估，企业对自己的活动能力与经营水平也要做出正确评价，以免在陌生的地方从事工程时自身资质及能力受到质疑，给日后保函项下遭遇索赔埋下隐患。

五是从技术上要了解工程所在国的金融及法律环境。每个国家的情况千差万别，如在利比亚，其法系属于拿破仑法系，即大陆法系，但受伊斯兰法影响很深，如果基础交易涉及伊斯兰法禁止的范畴，会导致保函无效，因此会涉及到保函保兑问题；而在印度尼西亚，保函要声明适用1832年国内民法，保函的索赔一般在保函到期日后15天；在印度，则要区分保函的有效期与诉讼时效。在有固定有效期的情况下，根据合同法第八条的规定，保函索赔必须在有效期前提出，而诉讼时效，受益人是私人公司的为三年，受益人是政府机构的为三十年；其他如斯里兰卡，如果保函货币是当地货币，还要承担很高的税等。了解当地金融及法律的最好办法是和当地的银行进行沟通，或者聘请了解当地金融及法律环境的国际律师事务所来加强对保函业务的审核，或者另辟蹊径，通过保函的转开，借助转开行对当地金融及法律环境进行了解。

六是重视专业人才的培养。保函业务是一个团队业务，需要客户经理、产品销售、风险、操作、法律、合规等各条线业务人员的密切配合。其中，产品销售人员应该是保函方面的专家，在整个业务中起着沟通、统筹的作用。只有建立起专业的团队，做好在保函开发早期和保函开发过程中的各项工作，才能在发生保函索赔事件时进行科学、合理的处理，以最大程度地保护公司及银行的声誉。

（本文仅代表作者个人观点）

作者系大华银行（中国）有限公司交易银行业务部高级副总裁