资本项目可兑换有关立法问题初探

文/冯琦 编辑/靖立坤

资本项目可兑换有关立法问题初探

文/冯琦 编辑/靖立坤

自1993年十四届三中全会提出资本项目可兑换以来，党的十八大和”十二五”规划均提出逐步实现人民币资本项目可兑换。近年来随着改革深入，有关资本项目可兑换的进程安排和立法也被提上议事议程。为此，本文综合经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，简称OECD）和国际货币基金组织（International Monetary Fund，简称IMF）相关文件和成员国（地区）的做法，试对一些理论问题进行初步探究，以期能为人民币资本项目可兑换的立法提供一些参考。

资本项目可兑换的含义

资本项目可兑换，传统意义上是指在上世纪布雷顿森林货币体系下各国货币通过美元最后对黄金的可兑换；现在，则是指以投融资为目的，一国或者地区的货币与其他货币之间可以自由兑换和跨境支付。通俗地讲，就是一国或者地区货币可以基于贸易和投融资需求自由对外支付或者兑换成其他货币对外支付，其他国家或者地区的货币也可以自由流入并兑换成该国或者该地区的货币使用，货币当局对此原则上不设置限制措施。现在，更多人还将其称之为资本自由流动，至少欧盟四大自由之一就是资本的自由流动。

鉴于早期各国的注意力主要集中在货物贸易带来的福利增加，而近期则主要关注大规模脱离实体经济的跨境资金流动带来的风险，各国，包括国际货币基金组织对资本项目可兑换并没有形成统一的评判规则和实施程序，已经宣布可兑换的国家或者地区，实际上可兑换的标准和程度也参差不齐。从这个意义上说，世界上完全没有外汇管制的国家或者地区是不存在的。特别是2008年以来，国际货币基金组织也认同在特殊外汇收支或者金融市场情况下，在宏观财政和货币政策都已失效的前提下（如塞浦路斯和冰岛），暂时的资本管制是必要的，并指出其对维持一国或者地区经济金融形势稳定具有明显的辅助作用。

OECD资本自由流动法典，虽然明确各成员国有实施资本自由流动的义务，但也明确成员国基于统计数据收集、税收的需要和出于维护本国法律秩序、国家安全，以及执行联合国决定等目的，可以实施限制措施。特别是赋予了成员国对一些交易项目可以采取列举负面清单予以保留的方式，不承诺其自由流动的限制措施的权利。如日本，虽然宣布可兑换，但对外国投资进入农业、森林、渔业、矿产开发等仍保留限制措施；同时，对保险公司购买境外房地产或者证券数额超过其全部资产30%以上的部分，或保险公司对非居民放款或者在非居民机构存款超过其资产总额30%以上的，也都采取了限制措施等。此外，OECD资本自由流动法典对有些交易项目，即使之前承诺开放，也仍保留了在特殊情况下可以通过特定程序恢复限制措施的权利。这即是其负面清单B所列的交易项目。

因此，可以说资本项目可兑换的含义是相对可兑换，仍可以采取限制措施。实践中，世界范围对于资本项目可兑换也没有统一的标准，已经宣布可兑换的一些发达国家，也仍然保留了对一些交易项目的限制措施。这些限制措施包括事前的真实性审核、审批、登记或者通知程序等，也包括一些完全禁止的行为。

资本项目可兑换是跨境交易可兑换

资本项目可兑换到底是对谁的可兑换，是对跨境资金流动可兑换还是国内交易本外币也随便。对此，答案是明确的，无论是WTO还是IMF还是OECD，均以各国或者地区间跨境的自由贸易投资为目标。也就是说，所谓可兑换是指居民对境外贸易投资和非居民对居民贸易投资的可兑换，只有居民和非居民之间的交易具有开放的义务。因此当一国或者地区货币当局采取措施限制资本在不同国家或者地区间自由流动时，其即违反了资本自由流动的原则（经过正常程序取得授权或者批准的例外）。除此以外，诸如一国或者地区货币当局对居民使用本币还是外币在辖内交易予以限制，或者对这些交易及资金采取的任何管理措施，包括实施国民待遇的账户管理措施、不允许居民企业和个人在辖内银行系统以结算为目的转账外汇等，则不属于这些国际组织文件管辖的范围，也不构成对资本自由流动的限制。从IMF的统计数据来看，宣布可兑换的发达成员中，超过80%的国家或者地区允许居民在辖内使用外币计价结算；相反，发展中国家或者地区，大概只有65%左右允许外币在辖内流通，体现了发展中国家或者地区去美元化的努力。

对跨境资本自由流动可以采取的限制措施

采取限制措施的基本原则是：理由正当、程序简化、不超过必要的限度并且提供救济渠道。当然公开透明、不采取歧视也是应有之义。前文说过，就资本项目可兑换含义而言，无论IMF还是OECD，都不主张绝对的资本自由流动，同意基于合法理由采取措施限制资本自由流动。这些合法理由归纳起来包括：执行国际条约义务或联合国决定、维护国家安全/国民健康、基于环境保护、数据收集统计、税收、维护法律秩序打击犯罪的需要等。对于此类限制措施，IMF没有强制性的程序要求，而OECD则要求必须提前提出保留措施，明确采取限制措施的交易项目。OECD自由流动法典清单A的交易项目，一旦承诺自由后原则上不能再以任何借口恢复限制；清单B列举的交易项目，可以经特定程序恢复限制措施。限制措施包括事前审批（如许可或者执照）、事前通知、登记和黄金股比例等措施，也包括对金融业务的市场准入措施、额度的限制、依法对违法犯罪资金流动的管理等。需要指出的是，资本自由流动并不排斥对跨境资金流动真实合法性的审核，特别是反洗钱、反恐怖融资和反避税需要等。审核的方式主要包括了解客户、了解业务、尽职调查等。只不过这种审核不能以限制资金自由流动为目的，不能导致对外支付的过分延迟。同样，基于数据收集统计需要设定的报告登记措施，也不能视为限制措施，一些要求收付汇和结售汇业务必须通过特定机构办理等规定也不属于限制措施。当然，这些措施应当尽量简化并尽可能采取事后的方式进行。

资本自由流动也不排斥审慎措施。所谓审慎措施包括宏观审慎措施和微观审慎措施。有时个体金融机构具有系统性，这时针对他的微观措施也是宏观审慎措施。宏观审慎措施的核心是防范系统性风险，即金融系统全部或者部分出错引起的暂停或者中断提供金融服务，从而对实体经济造成严重的负面影响。因此，宏观审慎措施通过降低系统性风险，目的是减少金融危机发生频率和严重程度。对此，基金组织有着明确的论述。但从实践角度看，有些宏观审慎措施和外汇管制措施高度重合。这时区别他们的主要方法就是看政策目的：如果以防范系统性风险为目标，就是宏观审慎措施；而如果是为限制资金自由流动，包括改变资本流动规模、速度和构成等，就是外汇管制措施。在IMF政策的框架下，既属于宏观审慎措施又属于外汇管制措施的主要有：对银行吸收非居民存款限定在银行资本的一定比例内，对期限不超过一年的非存款外汇债务征收银行税，以及对国内银行办理非居民衍生交易要求存款准备金等。

展业“三原则”的基本含义

所谓展业“三原则”是近年来外汇管理逐渐引入的概念，尚需进一步细化，以增强其可操作性。其实质就是交易的真实合法。前文说过，资本项目可兑换不排斥对资金收付进行真实合法性的审核，这与资本项目可兑换程度的高低没有关系。就其内容而言，按照反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，简称FATF）和IMF的观点，主要包括金融机构在和客户建立业务关系、进行偶然交易时，对涉嫌洗钱和资助恐怖主义，或怀疑之前获得的客户身份数据不准确或不充分时，必须采取尽职调查措施，包括：使用可靠的、独立的原始文件、数据或者信息识别并验证客户身份；识别受益人身份并采取合理措施验证受益人身份（如其属于特殊法律安排的法人或者机构，还应了解客户所有权和股权控制结构）；了解并获取与业务关系的目的和性质相关的信息；持续对业务关系进行尽职调查并审查建立关系后的交易，以确保交易的进行与客户业务、风险状况的了解相一致（必要时还要包括对资金来源的审查）。原则上，银行必须使用上述全部尽职措施，才能做到尽职免责。如果银行未能采用上述全部尽职措施，或者在采用全部尽职措施后仍存合理怀疑，或者客户对银行尽职调查不予配合，则银行应拒绝为客户开立外汇账户或者办理相关业务，并按规定提交可疑交易报告；同时，银行应至少保持客户资料及相关交易审核材料、其他必要交易记录5年备查，以便最大程度地满足监管机构的信息申报要求或者案件调查需要。

作者单位：建信金融租赁有限公司